DERECHO ROMANO
Presupuestos básicos.
Punto 1.
La mentalidad agrícola del espíritu romano.
La mentalidad del agricultor romano es más que un criterio economista, representa para el mundo romano una verdadera experiencia espiritual, dada a que en su labor el agricultor logra orientar las fuerzas creadoras de la tierra.
La agricultura es pues la humanitas aplicada al campo para producirlo y representar entonces el primer nivel de las posibilidades que tiene el hombre. Es un elemento básico de toda su labor. El hombre romano se siente auxiliar de los dioses en esta tarea de sembrar y cosechar.
Como ocurrió en los primeros pueblos de la antigüedad en los primeros siglos de Roma, los terrenos útiles, no fueron explotados por los individuos cuyas fuerzas aisladas hubieran sido insuficientes. Sino en común por ciertas asociaciones económicas, siendo así la primera evolución que consistiría probablemente en la transición del aprovechamiento en común al disfrute individual, para dar lugar luego con el tiempo a la propiedad privada sobre el suelo.
Se puede y se debe calificar de agravio a la sociedad romana, porque como ocurriera en los demás pueblos todo régimen de vida todos los ciudadanos para la subsistencia de la familia y las primeras manifestaciones de una existencia económica radicaban entonces en la agricultura, la labranza era casi la única misión o al menos la única digna de los hombres de buena familia que formaban la sociedad romana.
En lo que hace específicamente a la mentalidad, tres pueblos son merecedores de atención en virtud de haber ejercido una influencia decisiva sobre la civilización romana. Por un lado los Latinos que impusieron sus costumbres guerreras y agrícolas, por otro lado los etruscos, que dieron sus gustos por el comercio y la navegación, su cultura y su religión, y por ultimo los Griegos, que adoptaron sus ideas artísticas y la filosofía, pero el genio del pueblo romano así matizado y transformado, conservo su sello propio que fue la constancia, la firme decisión, el amplio espíritu de iniciativa, y una confianza ilimitada en su propia grandeza y porvenir. Fue necesario pensar en la excesiva dificultad que para las sociedades primitivas implicaba el fundar sociedades regulares, no es fácil establecer un lazo social entre seres humanos que son tan diversos, tan libres, tan inconstantes.
Para darles reglas comunes, para instituir el mando y hacerlos aceptar la obediencia, para subordinar la pasión a la razón, y la razón individual a la razón publica, fue necesario seguramente algo, algo mas fuerte que la fuerza material, mas respetable que el interés, mas seguro que una teoría filosófica, mas inmutable que una convención, algo que se halle igualmente en el fondo de todos los corazones y que en ellos mande con imperio. Este algo es una creencia es la obra de nuestro espíritu, pero no somos libres para modificarla a nuestro gusto, ella es nuestra creación, pero no lo sabemos, es humana pero la creemos un dios, es en efecto de nuestro poder, y es mas fuerte que nosotros, no nos deja, nos habla en todos los momentos, si nos ordena obedecer, obedecemos, si nos prescribe deberes, nos sometemos. El hombre pudo domar a la naturaleza, pero esta esclavizado a sus pensamientos.
Ahora bien una antigua creencia ordenaba al hombre, que honrase a su antepasado, el culto del antepasado agrupo a la familia en torno del altar, de ahí la primera religión, las primeras oraciones, la primera idea del saber y la moral, de ahí también el establecimiento de la propiedad, la fijación del orden de sucesión, de ahí todo el derecho privado y todas las reglas de organización domestica, con el tiempo se engrandecen la creencia y la asociación al mismo tiempo a medida que los hombres advierten que para ellos hay divinidades comunes, se asocian en grupos mas extensos, se establecen reglas comunes, que se aplicaran a los distintos grupos de población.

Su vocación fundacional.
En el primer nivel (el de agricultor) no se ve agotada la función agrícola, por lo tanto, se apoya en el, y que es el de fundar ciudades y conservar las ya fundadas. Este segundo nivel (El político) necesita la existencia del primero (el agrícola) y por ello.
El Romano al fundar ciudades, lo toma como una tarea similar al de echar una semilla en la tierra. Conservar una ciudad ya fundada es similar a la de preservar un campo sembrado.

El culto fundador.
Para la fundación de ciudades se tenia en cuenta la fertilidad de la tierra, que seria lo primero que le de alimento. La trascendencia de fundar ciudades tiene gran importancia ya que la fundación marcaría la grandeza que pudiera tener esa ciudad, la fundación que roma la llevo a cabo Rómulo, quien en vida fue considerado un dios. (Roma abarco una gran cantidad de territorio, se dictaron leyes para roma, peregrinos y para los pueblos que ellos dominaban, no imponían el derecho de ellos pero aplicaban en forma dual).
Cada ciudad tenia un fundador que seria considerado dios (no puede haber ciudad sin fundador). El fundador debía elegir el territorio, realizar los ritos (hechos conducentes a la fundación: mundus, el surco, el fuego, etc.). El día en que se fundara una ciudad seria el aniversario de esa ciudad y se celebraría durante los años venideros.
La trascendencia de fundar romana a tenido gran importancia ya que si ellos no hubieran tenido esa confianza ilimitada en su grandeza y porvenir roma no seria lo que fue.

La leyenda de eneas.
El príncipe troyano Eneas logra huir con sus hombres de la destrucción de la ciudad. Luego de arduas peripecias en el Mediterráneo y de su frustrada relación con Dido, reina de Cartago, llega al Lacio, donde luego de luchar con una coalición de pueblos, entre ellos los etruscos, desposa a Lavinia, hija del rey autóctono Latino.
Ascanio, hijo de Eneas, funda a su muerte la ciudad de Alba Longa.
Rómulo y Remo, nietos de Númitor, decimotercer rey de Alba Longa, fundarán una nueva ciudad: Roma.
Rómulo, jefe de la flamante comunidad, crea un consejo de 100 patres, cuyos descendientes son los patricios.
La población de Roma se completa cuando Rómulo, sabiendo de la escasez de mujeres, invitó a sus vecinos, los sabinos, a una gran fiesta y organizó el rapto en masa de sus esposas.
Al desaparecer Rómulo en pasmosas circunstancias, accede al trono el sabino Numa Pompilio, quien organiza los ritos, el calendario y los colegios sacerdotales. Es sucedido, luego de 43 años de reinado, por Tulio Hostilio, de origen latino, quien destruye Alba Longa y traslada a Roma a sus habitantes. A continuación el sabino Anco Marcio funda el puerto de Ostia.
Tarquino, procedente de Etruria, llega al poder e inicia obras de urbanización y vence a otros pueblos latinos y sabinos. Su yerno, Servio Tulio, construye el primer muro de cintura de Roma, divide la ciudad en cuatro circunscripciones y a la población, según su posición económica, en cinco clases y la distribuye en centurias. Un yerno de Servio Tulio, hijo de Tarquino y apodado el Soberbio, tras asesinar al suegro toma el poder ejerciéndolo tiránicamente y realiza obras como la Cloaca Máxima y el templo de Júpiter Capitolino.
Ante los abusos de Tarquino y su familia el pueblo reacciona y los expulsa. Reunidas las centurias, son elegidos los primeros cónsules, Junio Bruto y tarquino Colatino, líderes del movimiento revolucionario.

La fundación de ciudades.
Se advierte en el culto fundacional la utilización del arado, la demarcación por el surco y el depósito de los objetos que representaban contenidos ancestrales, que ligan la suerte de la ciudad con la de sus dioses. El surco tenia un sentido religioso, según la leyenda de Remo que es matado por su hermano Rómulo por haber traspasado el surco hecho por el arado.
Un claro ejemplo del culto fundador es la fundación de Roma. Rómulo fue su fundador, se instalo en el Monte palatino y fundo Roma, después de haber consultado el vuelo de los pájaros. La delimitación de la ciudad cuadrata se trazo por una yunta de bueyes blancos, donde debían estar las puertas se levantaban el arado. Las diagonales de la ciudad son: cardus de norte a sur y ecumanus de este a oeste. Donde se cruzaban Cardus y ecumanus se hacia un pozo denominado mundus, en donde se arrojaban partículas de tierra llevadas de su patria o de sus antepasados.

La fundación del imperio.
No todo se agota en la fundación de ciudades, se puede dar una posibilidad cultural aun mas elevada que esta, es la de ordenadas sometiéndolas a un orden de justicia, y es por eso que el romano crea el Imperio como medio

Trascendencia del acto de fundar como determinante de la acción política y jurídica.
El factor civilizador fundamental en Roma fue el elemento jurídico. La actividad jurídica, los valores políticos y el sentimiento religioso y moral se plantean como determinantes de las relaciones humanas. Además se suman la autoridad y la libertad como conceptos complementarios, y no contrapuestos.
El estudio del Derecho Romano influyó decisivamente en la evolución de la civilización europea, proporcionando a los juristas los elementos que permiten la comprensión de los sistemas jurídicos modernos, otorgando los elementos lógicos para su razonamiento.
El jurista moderno encontrará en los análisis y soluciones que presentan las fuentes romanas, los medios técnicos y metodológicos para arribar a la adecuada interpretación de las normas legales.
El Derecho Romano es el complejo de ideas, experiencias y ordenamientos jurídicos que se sucedieron a lo largo de la historia de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado hasta la disgregación de la parte occidental del Imperio (muerte de Justiniano).

Punto 2.

Análisis del ius.
Ius es el equivalente latino de nuestro vocablo "derecho". En un primer lugar ius significa el conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico (derecho objetivo).
El derecho y la religión en la Roma antigua se desarrollan de modo contemporáneo y paralelo. Hay un carácter religioso en la organización romana. El monarca, más que un jefe político es autoridad religiosa.
El logro de la finalidad jurídica irá unido a la realización de las solemnidades prescriptas, indicadas por los pontífices, del mismo modo que la ceremonia sagrada se encamina a lograr el favor de los dioses.
Ius para algunos sería lo que liga, ata y vincula a las personas entre sí; de esta posición deriva la que resalta la idea de lo que está unido por estar circunscrito, por tener forma circular, es decir, lo establecido por un tribunal o asamblea y que, como consecuencia, une, vincula. Otra opinión afirma que ius provendría de iouis, de donde la fuente que emana el ius es la divinidad.
Ius se muestra como la pretensión que alguien puede tener respecto de algo o de alguien con relación a los demás.
Lo jurídico siempre importa una relación con el otro, de tal forma que quien posee el ius está en la situación óptima, que siempre lo es respecto a la situación de otro u otros. También el ius se muestra como el reestablecimiento, a partir de su vulneración, del derecho que me corresponde a través de la tarea del órgano adecuado.
Ius es entonces el estado óptimo que se alcanza con relación a otro y al que se llega por el cumplimiento de los ritos necesarios.
En una primera etapa el cumplir con los ritos determinaba la licitud del acto y definía al IUS. Autores latinos usan a menudo ritus y mos, es decir rito y costumbre. Aparece de este modo la relación entre el rito y las mores maiorum, fuente del derecho de la época arcaica. Además ius designa a la solemnidad misma, que indica la situación iusta en las relaciones entre particulares.
Ante la controversia traída por las partes, el Pretor deberá señalar cuál resulta la conforme al IUS (iusta) y cuál la contraria (iniusta).
Será a partir del ius que el magistrado extraerá la regla (regula) en base a la cual dirimiría el litigio (litis).

Análisis del fas.
Originariamente, ius debía coexistir con fas. El fas es el fundamento del ius, operando incluso donde el ius no lo hace, no pudiendo el ius apartarse de lo reglado por el fas. El concepto contrario, nefas, equivale a tabú, lo prohibido por el mundo mágico religioso. Con el correr del tiempo fas persistió significando el ámbito de lo permitido por manifestación de la divinidad, a diferencia de ius, que adquirió el valor de ordenamiento jurídico humano.
Fas también es la palabra divina expresada por quienes están conformes al orden fundamental: los pontífices, el rex. Fas es lo que sirve para sostener y fundar el orden de las cosas.
Los días fastos eran los considerados propicios para interpretar la ley, ocurriendo lo contrario con los días nefastos.

Ius civilis, ius gentium y ius naturalis.
Por derecho civil se entiende aquel que es propio de la ciudad de Roma y exclusivo para sus ciudadanos. Quien se encargaba de aplicarlo era el Pretor Urbano. Además de este derecho conocieron los romanos otro, aplicable a las relaciones de éstos con los peregrinos, o de los peregrinos entre sí, surgido como consecuencia de las necesidades sobrevenidas de la expansión de Roma. Tal el derecho de gentes, aplicado por el Pretor Peregrino al resolver los conflictos llevados a su conocimiento.
El derecho de gentes aparece entonces resolviendo aquellas situaciones excluidas del derecho civil, en razón de su aplicación restrictiva a los ciudadanos romanos.
Los romanos estaban regidos por su calidad de ciudadanos por el derecho civil, y por el derecho de gentes por ser derecho común a todos los pueblos.
El derecho privado es tripartito, pues está compuesto por los preceptos naturales, de gentes y civiles. Es derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es propio del género humano, sino común a todos los animales.
La expresión "naturalis ratio" (razón natural) define al derecho de gentes como aquel que la razón natural establece entre los hombres y es observado por igual por todos los pueblos.
La justicia natural resulta idéntica en todos los pueblos, en tanto la justicia legal es determinada por cada Estado.
Las concepciones justinianeas consideran al derecho natural como un ordenamiento jurídico establecido por la Divina Providencia, como aquellas leyes que permanecen firmes e inmutables.
La idea del derecho natural como aquel que la naturaleza ya enseñó a todos los animales ha de entenderse que se refiere a aquel derecho que siguen los hombres cuando se adecuan al instinto natural. Por todo ello, no parece adecuado identificar el ius naturale y el ius gentium. Instituciones de este último, como la esclavitud, son sin dudas contrarias al derecho natural.
El derecho de gentes y el derecho civil están regidos por el ius naturale.
El ius gentium regla las relaciones humanas de todos los pueblos.
El derecho civil está concebido para regular las conductas de los ciudadanos. El derecho civil, impregnado de principios religiosos, es el primero que conocen los romanos.

Evolución y fases del desenvolvimiento del derecho romano.
• Monarquía Mores Maiorum
• República Lex, Plebiscito, Ley de las XII tablas, Edicto del pretor.
• Imperio (Principado) Juristas, Ius Publice Respondendi, Constituciones Imperiales.
• Imperio (Dominado) Universidades, Escuelas de Derecho (compilaciones de Leges y Iura), Constituciones Imperiales.

• Según el criterio histórico se establece un lapso durante el cual se desarrollaron las instituciones jurídicas romanas: esto es desde el 753 a.C. con la fundación de Roma hasta el 565 d.C. momento de la muerte del Emperador Justiniano.
• Atendiendo a las formas de gobierno que tuvo Roma, los períodos son tres: la Monarquía, desde el 753 a.C. hasta el 509 a.C.; la etapa Republicana, desde el 509 a.C. hasta el año 27 a.C.; y el Imperio, desde el 27 a.C. hasta el 565 d.C., período que, a su vez, merece subdividirse en Principado (27 a.C. - 235 d.C.) y Dominado (235 d.C. - 565 d.C.).
Ya en el plano jurídico, el Derecho Romano abarca tres grandes épocas:
a) Derecho Quiritario: abarca este período desde el nacimiento de Roma hasta el año 450 a.C. Se trata de un derecho primitivo, altamente influenciado por los principios religiosos. Los principios jurídicos se apoyan en el valor justicia. El derecho era muy estricto y formal, la ley se interpretaba al pie de la letra: "dura lex ser lex" (la ley es dura pero es la ley).
b) Derecho Civil: surge con la sanción de la ley de las Doce Tablas y se extiende hasta el 212 d.C. En esta nueva etapa el derecho será escrito y ampliamente conocido por todos.
A partir del 242 a.C., con la creación de la magistratura del Pretor Peregrino, será posible pensar en un nuevo derecho: el Derecho de Gentes, que va a ofrecer una nueva visión jurídica: la interpretación y aplicación de las normas de acuerdo a la equidad.
c) Derecho Romano Helénico (212 d.C. - 565 d.C.): en el 212 d.C. el Emperador Caracalla dicta la conocida Constitución Antoniniana, por la que declara ciudadanos romanos a todos los habitantes de los pueblos del Imperio, terminando así con la dicotomía entre Derecho Civil y Derecho de Gentes.
En este período del derecho romano-helénico existe una notable influencia de las ideas griegas.
El Imperio Romano estaba dividido en occidente (invadido por los bárbaros) y oriente (conquistado por Roma), pero el verdadero derecho romano se aprecia en la época del Principado (3 primeros siglos luego del nacimiento de Cristo).
• Bonfante considera al Derecho Romano a través de 3 períodos:
1) Común de Roma y Derecho Quiritario (754 a.C. - 202 a.C.). Hace culminar esta primera época en el triunfo de Roma sobre Cartago. El nacimiento de la Ciudad-Estado, que tiene su origen en una comunidad de pastores y agricultores, y como la organización estatal va interviniendo, gradualmente, en la solución de los conflictos, en la formación de leyes y en la interpretación, por los juristas, de las normas que conforman el sistema jurídico.
2) Un segundo período es denominado como Estado Romano Itálico, que va a culminar con la muerte de Alejandro Severo en el 235 d.C.
La obra de la jurisprudencia y de las escuelas jurídicas va siendo desplazada, gradualmente, por una monopólica actividad estatal, a través de las Constituciones Imperiales.
3) Un tercer período, es denominado por Bonfante, del Dominado (235 d.C. - 565 d.C.).
La división del Imperio en Oriental y Occidental, la tolerancia otorgada a la religión cristiana, la aparición de los derechos provinciales y la decadencia de la labor creativa de la jurisprudencia, son los acontecimientos que marcan los rumbos jurídicos de este lapso.
• Kaser ofrece dividir el Derecho Romano en 3 períodos:
1) El del Derecho romano antiguo que abarca desde el nacimiento de Roma (753 a.C.) hasta el comienzo de las Guerras Púnicas (siglo III a.C.).
2) Un segundo período: el del derecho clásico, que coincide con el Principado.
3) Un tercer período, denominado posclásico (235 - 565 d.C.) y que coincide con el Dominado.
En esta época el derecho se aparta por completo de la tradición clásica y se convierte en el derecho vulgar posclásico.
• Es conocida también la división que realiza el jurista Hugo y que reconoce la existencia de cuatro etapas:
a) la de la "infancia", desde los orígenes de Roma hasta la ley de las Doce Tablas;
b) la de la "juventud", que comprende hasta Cicerón, a mediados del siglo I a.C.;
c) la de la "virilidad", que termina con la muerte de Alejandro Severo (235 a.C.); d) la de la "vejez", hasta la muerte de Justiniano (565 a.C.).

Los tria preceptas iuris de Ulpiano.
"Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo".
a) Honestae Vivere (vivir honestamente):
Disposiciones como impedimentos matrimoniales, las permanentes referencias a la buena fe, el juramento, la veracidad de los dichos del testigo; la incidencia de virtudes cuya violación producía efectos ciertamente jurídicos evidencia la incidencia del "vivir honestamente" como principio fundamental del derecho. Estos preceptos son de un contenido moral.
El IUS sirve para garantizar la pública honestidad y las buenas costumbres y quien las viole, será pasible de la sanción jurídica por ser su proceder contrario al “honestae vivere”.
b) Alterum Non Laedere (no dañar a nadie):
Quien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece al precepto de no hacer daño a nadie.
El derecho ha de contemplar la protección contra los daños en la persona y los bienes, otorgando los medios que conduzcan primariamente a evitarlos y, producido, a resarcirlos.
c) Suum Cuique Tribuere (dar a cada uno lo suyo):
Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con el dar a cada uno lo suyo.
La intención de la justicia no se agota en el respeto a los derechos de otro sino primordialmente a medir las prerrogativas que a cada cual correspondan, con el objeto de asegurarle de manera efectiva la parte que le es correspondida, la que ha de mantenerse en el justo límite que evite lo excesivo.

Iustitia y aequitas.
Justicia:
Para la filosofía estoica la idea de virtud debe asumir el carácter de conducta habitual, de tal modo que se tenía por vicioso lo que lo era solo por una vez. La virtud romana (de vir: varón) es lo propio y esencial al hombre, es decir, que conlleva un contenido de practicidad.
Así ha de entenderse que la justicia se diferencia de otras virtudes por su específico carácter del "DAR A CADA UNO SU DERECHO", por la cual la conducta de cada uno ha de adecuarse a la ley.
La justicia se transforma en una práctica concreta, dinámica y firme que permanentemente ha de dirigir las conductas.
Ulpiano: "Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo".
Jurisprudencia:
De iuris (de derecho) y prudentia (sabiduría, experiencia previsora).
Tarea propia de los jurisprudentes, como la de aquellos que discernían acerca de la prudencia del ius.
Prudencia, para los romanos, es el conocimiento de la realidad, que implica verdadera sabiduría.
La labor del jurisprudente es desentrañar de la realidad lo que pertenece a la esencia de cada cosa, administrando la justicia que les es propia. Los primeros jurisprudentes fueron los pontífices.
Lo opuesto a la justicia, para el hombre antiguo, era lo desmesurado, lo excesivo.
Ulpiano: "el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la sabiduría discernidora de lo justo y de lo injusto".
La equidad:
A lo que es debido legalmente ha de agregarse lo que le corresponde según el mérito y la misión propia de cada uno.
"La justicia es la distribución del bien a cada uno, equitativamente, según su valor". Para los romanos, la justicia es una virtud del espíritu que excede la mera conformidad de la conducta al marco de la regulación legal.
El interés general, el adecuado funcionamiento del Estado, exigían en la aplicación del derecho la consideración de las particularidades, dignidades y circunstancias de cada caso.
La equidad será la consideración de esas situaciones al momento de resolver los conflictos.
Cuando alguien dicta sentencia tiene en cuenta dos pautas: -circunstancias del caso, -intención de las partes.

Análisis de la definición del ius de Celso.
El derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. ¿Por qué? Equitativo es que todos seamos iguales ante una circunstancia y “arte de lo bueno”, marca una influencia de los estoicos, que pensaban que la virtud y la moral en las personas se perfeccionaba.

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