Domingo, 30 de diciembre de 2007

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL -

EUGENIO R. ZAFARONI - 5 TOMOS.


TOMO I : 504 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO II : 465 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO III: 665 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO IV : 577 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO V : 557 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI



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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
 

José I. Cafferata Nores (Argentino)

El libro contiene 243 páginas en formato PDF

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL




LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

 

 

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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL



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ÍNDICE
PARTE PRIMERA
CAPÍTULO ÚNICO
NOCIONES GENERALES
1. Noción de "prueba" 3
2. Evolución 4
3. Importancia 5
4. Estados intelectuales del juez respecto de la verdad . 6
a) Verdad 6
b) Certeza 8
c) Duda 8
d) Probabilidad 9
5. Trascendencia de los estados intelectuales en las distintas etapas del proceso 9
a) En el inicio del proceso 9
b) Para vincular a una persona con el proceso 10
c) En el momento de resolver la situación legal del imputado 10
1. Certeza negativa: sobreseimiento 10
2. Probabilidad: procesamiento 11
3. Duda: auto de falta de mérito 11
d) En la clausura de la instrucción y elevación a juicio 11
e) En el dictado de la sentencia definitiva 12
6. In dubio pro reo 12
7. Concepto de "prueba" 15
8. Elemento de prueba 16
1. Objetividad 16
2. Legalidad 16
Obtención ilegal 17
Incorporación irregular 21
3. Relevancia 22
4. Pertinencia 22
9. Órgano de prueba 23
10. Medio de prueba 23
11. Objeto de la prueba 24
a) Consideración en abstracto 25
b) Consideración en concreto 26
12. Libertad probatoria 27
a) Noción 27
b) En relación con el objeto de la prueba 28
c) En relación con los medios de prueba 28
13. Actividad probatoria 33
a) Noción 33
b) Medios coercitivos auxiliares 34
c) Exclusión de la carga de la prueba 35
d) Investigación judicial autónoma 38
e) Momentos 39
1. Proposición 40
2. Recepción 41
3. Valoración 43
14. Sistemas de valoración de la prueba 44
a) Prueba legal 44
b) Intima convicción 45
c) Libre convicción o sana crítica racional 45

PARTE SEGUNDA

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
CAPÍTULO I

P E R I C IA
15. Noción 53
16. Fundamento 53
17. Procedencia 54
18. Número de peritos 56
19. Condiciones para ser perito 57
a) Edad 57
b) Salud mental 57
c) Calidad habilitante 57
d) Conducta 58
e) Matriculación 59
20. Incompatibilidades 59
21. Excusación y recusación 61
22. Actuación del perito 62
a) Deber de comparendo y aceptación jurada del cargo 62
b) Obligación del desempeño fiel del cargo 63
c) Sanciones 65
d) Honorarios y reembolso de gastos 65
23. El perito contralor 66
a) Caracterización 66
b) El problema de su imparcialidad 66
24. Trámite de la pericia 68
a) Designación del perito 69
b) Proposición de cuestiones 69
c) Notificación previa a las partes 70
d) Dirección de la pericia: manifestaciones 72
e) Actuación pericial conjimta 74
f) Deliberación • 74
g) Dictamen 75
25. Derechos del ministerio fiscal y de las partes 75
a) Ofrecimiento de la prueba pericial 75
b) Recepción de la prueba pericial 76
26. El dictamen pericial 77
a) Concepto 77
b) Forma 77
c) Contenido 78
d) Motivación 79
e) Aclaración del dictamen 80
27. Ampliación o renovación de la pericia 81
28. Pericias especiales 82
a) Pericia psiquiátrica 82
b) Autopsia 82
c) Cotejo de documentos 83

29. Criterios de valoración 83
30. Eficacia probatoria 84
a) La cuestión de la obligatoriedad del dictamen 84
b) Agotamiento de ii\stancias previas 85
1. Aclaración : 86
2. Ampliación 86
3. Renovación 87
c) Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito 88
31. Pericia e informe técnico policial 90

CAPÍTULO II

T E S T I M O N IO
32. Concepto y caracteres 93
33. Capacidad testifical 97
34. Incompatibilidades 99
35. Prohibición de declarar y facultad de abstención 101
a) Secreto profesional o de estado 101
b) Parentesco 104
36. Obligación de testificar 106
a) Deber de comparendo 106
b) Excepciones 108
c) Deber de declarar 109
d) Otras obligaciones 110
37. Régimen de la declaración 110
a) Ofrecimiento 110
b) Recepción 112
1. Declaraciones separadas 112
2. Publicidad o reserva 112
3. Oralidad 113
c) Valoración 115
38. Estructura de la declaración 115
a) Advertencias sobre falsedad y jxiramento 115
b) Generales de la ley 116
c) Declaración sobre el hecho 117
39. Documentación del acto 118
40. Órganos de recepción 119
41. Apreciación del testimonio 119
a) Necesidad 119
b) Sistemas 120
c) Pautas 121

CAPITULO III

RECONOCIMIENTO DE PERSONAS Y DE COSAS
42. Introducción 125
43. Concepto 125
44. Procedencia 127
45. Sujeto activo 128
46. Sujeto pasivo 129
47. Estructura y desarrollo del acto 129
a) Juramento 129
b) Descripción previa 130
c) Preguntas sobre conocimiento anterior 130
d) Integración de la "rueda de personas" 131
e) Observación de la rueda 132
f) Identificación y designación 132
g) Multiplicidad de reconocimientos 133
48. Reconocimiento por fotografías 134
49. Órgano de ejecución 136
50. Régimen legal especial 138
51. Documentación 139
52. Valoración 140
53. Reconocimiento de cosas 142

CAPÍTULO IV

RECONSTRUCCIÓN DEL HECHO
54. Concepto 143
55. Objeto 144
56. Presupuesto 144
57. Finalidad 145
58. Intervinientes 146
a) Imputado 146
b) Testigos 147
c) Peritos 147
d) Intérpretes 147
e) Sustitutos 148
f) Auxiliares 148
59. Desarrollo del acto 148
60. Órgano de ejecución 150
61. Régimen legal especial 150
62. Valoración 151

CAPÍTULO V

CAREO
63. Concepto 153
64. Autonomía 153
65. Reglamentación legal 154
a) Presupuesto 154
b) Intervinientes 155
c) Procedimiento 156
d) Dirección y documentación 156
66. Órgano de ejecución 157
67. Eficacia probatoria 158

CAPITULO VI

CONFESIÓN
68. Noción e importancia 159
69. Concepto 161
70. Requisitos de validez 161
71. Valoración 163

CAPÍTULO VII

INSPECCIÓN JUDICIAL
72. Concepto 165
73. Regulación legal 166
a) Fines 166
b) Medios auxiliares 167
74. Clases 168
a) Inspección de personas 168
b) Inspección de cadáveres 170
c) Inspección de cosas 170
d) Inspección de lugares 171
75. Procedimiento 172
a) Órgano de ejecución 172
b) Régimen legal especial 173

CAPÍTULO VIII

DOCUMENTOS
76. Concepto 175
77. Regulación legal 176
a) Prohibiciones 176
b) Formas de adquisición 177
c) Utilización procesal 178
78. Eficacia probatoria 179

CAPÍTULO IX

INFORMES
79. Noción 183
80. Autonomía conceptual 184
81. Concepto y requisitos 184
82. Reglamentación legal 185
83. Valoración 186

CAPÍTULO X

TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN
84. Concepto 187
85. Autonomía 187
86. Reglamentación legal 188
87. Sanciones 189

CAPÍTULO XI

PRESUNCIONES E INDICIOS
88. Concepto de "presunción" 191
a) Aplicación en el proceso penal 191
b) Denominación impropia 192
89. Concepto de "indicio" 192
a) Naturaleza probatoria 192
b) Silogismo indiciarlo 193
c) Reglamentación legal 194
d) Indicios unívoco y anfibológico: idoneidad probatoria de cada uno 195
e) La tenencia de la res furtiva 196
f ) Protección de la prueba indiciarla 197

PARTE TERCERA

CAPÍTULO I

MEDIOS AUXILIARES DE PRUEBA
90. Medios auxiliares de prueba 201
91. Secuestro 201
92. Orden de presentación 206
93. Registro domiciliario 206
a) Objeto 206
b) Finalidad 206
c) Requisitos 207
d) Allanamiento 207
éGuiño Órganos que lo disponen 211
f) Garantías 211
94. Requisa personal 212
95. Clausura de locales 213
96. Interceptación de correspondencia 214
97. Intervención de comunicaciones telefónicas 216
98. Atribuciones del agente fiscal (caso del art. 196) 218

CAPITULO II

MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE PRUEBA
99. Medios extraordinarios de prueba 221
100. "Necesidad" vs. "moralidad" 222
101. Agente encubierto (y paraencubierto) 223
102. ¿Informalidad o ilegalidad? 224
103. El imputado colaborador ("arrepentido") 225
104. Contradictorio 227
105. La colaboración con la víctima 228


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MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL

TOMO I:
Este libro contiene 429 páginas en formato PDF

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL

TOMO II:
Este libro contiene 529 páginas en formato PDF

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Sábado, 29 de diciembre de 2007

TRATADO DE DE DERECHO CIVIL (EN 12 TOMOS)
GUILLERMO BORDA
1914-2002

Guillermo Borda fue un profundo renovador de nuestro mundo jurídico. Su afán por la verdad al servicio de lo justo insufló su trabajo de juez, tratadista, funcionario, legislador y docente.

Como estudioso y escritor ha servido al crecimiento y difusión de la disciplina jurídica, a la formación de los abogados y la claridad de nuestras exposiciones; puede pues afirmarse que su método y modo de escribir han influido profundamente en el estilo argentino de exposiciones, sentencias y escritos forenses. Sus numerosos artículos, el Tratado y los respectivos manuales logran, gracias a la llaneza y elegancia del lenguaje, la presentación directa y comprensible de las más arduas cuestiones. Han sido y son insustituibles auxiliares en el ejercicio de la abogacía, la enseñanza y la judicatura.
Roberto Punte

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SABEMOS LA URGENCIA DE DESCARGAR ESTE TRATATADO EN DOCE TOMOS, POR ESO SE LOS DEJAMOS EN UN SOLO ARCHIVO .RAR, MIENTRAS RESUBIMOS UNO POR UNO LOS DOCE TOMOS, ESPERAMOS NOS COMPRENDAN:

DESCARGAR:

TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO - GUILLERMO BORDA - 12 TOMOS



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Tratado De Derecho Civil - Parte General
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1999
Pág.: 618
Formato: pdf

Índice
Primera Parte - La Ley
Capítulo I - El Derecho
Capítulo II - Fuentes Del Derecho Civil
Capítulo III - El Código Civil Argentino
Capítulo IV - Efectos De La Ley Con Relación Al Tiempo
Capítulo V - Interpretación Y Aplicación De La Ley
Capítulo VI - Principio Y Fin De La Existencia
Capítulo VII - Atributos De La Personalidad
Capítulo VIII - Los Incapaces
Capítulo IX - Personas Jurídicas

DESCARGAR: PARTE GENERAL TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Parte General
Tomo II

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1999
Pág.: 432
Formato: pdf

Índice
Capítulo X - El Patrimonio
Capítulo XI - Teoría General De Los Hechos Y Actos Jurídicos
Capítulo XII - Teoría General De Los Actos Jurídicos (Continuación)
Capítulo XIII - Modalidades De Los Actos Jurídicos
Capítulo XIV - Vicios De Los Actos Jurídicos
Capítulo XV - Nulidad De Los Actos Jurídicos

DESCARGAR: PARTE GENERAL TOMO II



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Tratado De Derecho Civil - Obligaciones
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot Año: 1998
Pág.: 611
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo I - Teoría General De Las Obligaciones
Capítulo II - Efectos
Capítulo III - Derechos Del Acreedor Sobre El Patrimonio Del Deudor
Capítulo IV - Clasificación De Las Obligaciones
Capítulo V - Transmisión Y Reconocimiento De Las Obligaciones
Capítulo VI - Extinción De Las Obligaciones

DESCARGAR: OBLIGACIONES TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Obligaciones
Tomo II

Borda, Guillermo A.
Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1998
Pág.: 510
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo VII - Prescripción Liberatoria
Capítulo VIII - De Los Contratos En General
Capítulo IX - Hechos Ilícitos. Responsabilidad Extracontractual
Capítulo X - Responsabilidades Reflejas
Capítulo XI - La Acción De Daños Y Perjuicios
Capítulo XII - Responsabilidades Especiales

DESCARGAR: OBLIGACIONES TOMO II


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Tratado De Derecho Civil - Contratos
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1999
Pág.: 675
Formato: rtf (Word)

Índice
Advertencia Metodológica
Capítulo I - Compraventa
Capítulo II - Elementos Peculiares De La Compraventa
Capítulo III - Obligaciones Del Vendedor
Capítulo IV - Obligaciones Del Comprador
Capítulo V - Modalidades De La Compraventa
Capítulo VI - Promesas De Compra Y De Venta Boletos De Compraventa
Capítulo VII - Permuta
Capítulo VIII - Concepto Y Elementos De La Cesión De Derechos
Capítulo IX - Efectos De La Cesión
Capítulo X - Concepto Y Elementos De La Locación De Cosas
Capítulo XI - Obligaciones Del Locador
Capítulo XII - Obligaciones Del Locatario
Capítulo XIII - Cesión De La Locación Y Sublocación
Capítulo XIV - Conclusión De La Locación
Capítulo XV - Arrendamientos Y Aparcerías Rurales
Capítulo XVI - Las Leyes De Prórroga De Las Locaciones Urbanas Y Rurales
Capítulo XVII - Leasing

DESCARGAR: CONTRATOS TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Contratos
Tomo II

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1999
Pág.: 693
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo XVIII - Contrato De Trabajo
Capítulo XIX - Locación De Obra (Contrato De Obra)
Capítulo XX - Obligaciones Del Empresario Y Del Dueño
Capítulo XXI - Cesión Y Fin Del Contrato De Obra
Capítulo XXII - Contratos Afines
Capitulo XXIII - Sociedad
Capítulo XXIV - Vida De La Sociedad
Capítulo XXV - Fin De La Sociedad. Sociedades De Hecho
Capítulo XXVI - Donación
Capítulo XXVII - Mandato
Capítulo XXVIII - Gestión De Negocios Ajenos Sin Mandato
Capítulo XXIX - Fianza
Capítulo XXX - Juego Y Apuesta
Capítulo XXXI - Renta Vitalicia
Capítulo XXXII - Depósito
Capítulo XXXIII - Préstamos
Capítulo XXXIV – Fideicomiso

DESCARGAR: CONTRATOS TOMO II


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Tratado De Derecho Civil - Derechos Reales
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1992
Págs.: 611

Índice
Capítulo I - De Los Derechos Reales En General
Capítulo II - De La Posesión En General
Capítulo III - Adquisición, Conservación Y Pérdida De La Posesión
Capítulo IV - Efectos De La Posesión
Capítulo V - Protección De La Posesión
Capítulo VI - La Tenencia
Capítulo VII - Dominio
Capítulo VIII - Adquisición Y Pérdida Del Dominio
Capítulo IX - Expropiación
Capítulo X - Restricciones Y Límites Del Dominio
Capítulo XI - Propiedad De Las Aguas
Capítulo XII - Condominio
Capítulo XIII - Propiedad Horizontal

DESCARGAR: DERECHOS REALES TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Derechos Reales
Tomo II

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1992
Págs: 521

Índice
Capítulo XIV - Usufructo, Uso Y Habitación
Capítulo XV - Servidumbres Reales
Capítulo XVI - Hipoteca
Capítulo XVII - Prenda
Capítulo XVIII - Anticresis
Capítulo XIX - Publicidad De Los Derechos Reales
Capítulo XX - Acciones Reales
Capítulo XXI - Derechos Intelectuales

DESCARGAR: DERECHOS REALES TOMO II


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Tratado De Derecho Civil - Familia
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1993
Pág.: 523
Formato: rtf (Word)

Índice
Introducción
Capítulo I - El Matrimonio
Capítulo II - Celebración Del Matrimonio
Capítulo III - Nulidad Del Matrimonio
Capítulo IV - Efectos Del Matrimonio En Cuanto A Las Personas
Capítulo V - Efectos Del Matrimonio En Cuanto A Los Bienes
Capítulo VI - Separación De Personas
Capítulo VII - Disolución Del Matrimonio
Capítulo VIII - Ley Aplicable A Las Relaciones Conyugales

DESCARGAR: FAMILIA TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Familia
Tomo II

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1993
Pág.: 366
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo IX - Filiación
Capítulo X - Adopción
Capítulo XI - Patria Potestad
Capítulo XII - Tutela Y Curatela
Capítulo XIII - De Ciertas Obligaciones Nacidas Del Parentesco

DESCARGAR: FAMILIA TOMO II


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Tratado De Derecho Civil - Sucesiones
Tomo I

Borda, Guillermo A.
Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1994
Pág.: 495
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo I - Concepto Y Contenido De La Sucesión
Capítulo II - Capacidad, Indignidad Y Desheredación
Capítulo III - Aceptación Y Renuncia De La Herencia
Capítulo IV - Separación De Patrimonios
Capítulo V - Derechos Y Obligaciones Del Heredero
Capítulo VI - Estado De Indivisión De La Masa Hereditaria
Capítulo VII - División De La Herencia
Capítulo VIII - Cesión De Herencia

DESCARGAR: SUCESIONES TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Sucesiones
Tomo II

Borda, Guillermo A.
Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1994
Pág.: 546
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo IX - Principios Generales - Derecho De Representación
Capítulo X - El Orden Sucesorio
Capítulo XI - La Legítima
Capítulo XII - Del Testamento En General
Capítulo XIII - Formas De Los Testamentos
Capítulo XIV - De Las Disposiciones Testamentarias En General
Capítulo XV - Institución De Herederos
Capítulo XVI - Legados
Capítulo XVII - Ineficacia De Las Disposiciones Testamentarias
Capítulo XVIII - Albaceas

DESCARGAR: SUCESIONES TOMO II



Los méritos por este excelente trabajo de recopilación y publicación son para NEORYU, de la Comunidad Vagos.es (http://vagos.es/showthread.php?t=258396), es un joven Argentino, muy estudioso y que se ha interesado en publicar también obras de derecho, teniendo en cuenta el gran trabajo que significa subir estos archivos a los servidores, lo que se traduce en muchas horas de empeño y dedicación para que los enlaces queden correctamente aplicados a cada archivo. Por esto damos gracias y pido a los amigos que hagan uso de estas descargas que también lo agradezcan.


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Publicado por ELMAGOAZ @ 11:38 PM  | DERECHO CIVIL
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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL

 

Lino Enrique Palacio

 

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Viernes, 28 de diciembre de 2007

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - EDGARDO DONA

Son dos tomos, pueden descargarlos en los siguientes enlaces:

TOMO I:

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - EDGARDO DONA



TOMO II:

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - EDGARDO DONA


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Publicado por ELMAGOAZ @ 10:50 PM  | DERECHO PENAL
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DERECHO CIVIL FAMILIA Y SUCESIONES


Descargalo haciendo CLICK sobre la imagen:

DERECHO CIVIL - FAMILIA Y SUCESIONES
Este material de Derecho de Familia y Sucesiones está en formato de Word, tiene 281 páginas, está fácilmente explicado.

Aquí les dejo una síntesis del contenido:

TEMA 1. EL DERECHO DE FAMILIA

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL
2. EL DERECHO DE FAMILIA
3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
4. NATURALEZA DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA
5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD

TEMA 2. EL MATRIMONIO

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO
2. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
3. DERECHO ESPAÑOL: LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN
4. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL
5. EL CONCUBINATO Y LAS UNIONES DE HECHO
6. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

TEMA 3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. INTRODUCCIÓN
2. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES
3. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
4. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
5. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL

TEMA 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES
2. DEBERES RECÍPROCOS CONYUGALES
3. OTRAS CUESTIONES
4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES
5. LA CONTRATACIÓN ENTRE LOS CÓNYUGES

TEMA 5. LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
2. LA LLAMADA NULIDAD DEL MATRIMONIO Y LAS CATEGORÍAS DE LA INVALIDEZ Y DE LA INEFICACIA
3. LAS CAUSAS Y LA ACCIÓN DE NULIDAD
4. EL MATRIMONIO PUTATIVO
5. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO CANÓNICO
6. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
7. LA SEPARACIÓN LEGAL
8. CAUSAS DE SEPARACIÓN
9. LA ACCIÓN DE LA SEPARACIÓN
10. LA POSIBLE RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES
11. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN
12. LA SEPARACIÓN DE HECHO
13. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
14. LA MUERTE Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

Y muchos temas más sobre derecho de familia.-

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Publicado por ELMAGOAZ @ 7:28 PM  | DERECHO CIVIL
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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - TOMO II
Carlos Creus




DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL



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Publicado por ELMAGOAZ @ 7:13 PM  | DERECHO PENAL
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Miércoles, 26 de diciembre de 2007

TRATADO DE LOS CONTRATOS - TRES TOMOS

RICARDO LUIS LORENZETTI
ARGENTINA, 1999

GRACIAS AL AMIGO QUE NOS ENVIO ESTOS LIBROS.

 

TOMO I: 766 PÀGINAS.

TRATADO DE LOS CONTRATOS - TOMO I



TOMO II: 767 PAGINAS.

TRATADO DE LOS CONTRATOS - TOMO II



TOMO III: 943 PAGINAS.

TRATADO DE LOS CONTRATOS - TOMO III



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Publicado por ELMAGOAZ @ 4:28 PM  | DERECHO CIVIL
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Descargalo presionando sobre el enlace de los libritos:

PROGRAMA WINRAR 3.71 ESPAÑOL

Para los que todavía no tienen instalado un Programa para descomprimir archivos con extensiones .RAR y otras extensiones, aquí les traigo el WINRAR 3.71, es muy fácil de usar.

WinRAR es una excelente aplicación con soporte para compresión de archivos RAR yZIP y soporte de descompresion para CAB, ARJ, LZH, TAR, GZ, ACE, UUE, BZ2, JAR e ISO.

Posee una interfaz gráfica bastante estructurada en la que se incluyen varias opciones interesantes como la de creación ficheros autoextraibles y multivolumenes, encriptado de datos, y algunas más.

Además, para asegurarte de que tus documentos no serán extraídos por cualquiera, puedes incluir una contraseña al archivo comprimido para que sólo sea abierto por ti o por cualquiera que conozca la clave de acceso.

WinRAR también ofrece la facilidad de incluir sus opciones en el menú contextual del Explorador de Windows, por lo que pinchando con el botón derecho en un archivo podremos realizar cualquiera de las acciones predeterminadas por WinRAR como puede ser Extraer aquí, Abrir con WinRAR, Añadir al archivo..., etc.

Por su eficacia y comodidad, ha dejado de ser un programa alternativo a los más utilizados para convertirse en una de las referencias clave en la compresión de archivos.

Publicado por ELMAGOAZ @ 1:38 AM  | PROGRAMAS
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Martes, 25 de diciembre de 2007

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL (2 TOMOS)

JORGE VASQUEZ ROSSI

  
TOMO I:

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - TOMO I



TOMO II:

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - TOMO II



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Publicado por ELMAGOAZ @ 3:02 PM  | DERECHO PENAL
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DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

RICARDO NUÑEZ



DERECHO PENAL - PARTE GENERAL


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Publicado por ELMAGOAZ @ 10:35 AM  | DERECHO PENAL
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Pulsar en los libritos para descargar:
ATLAS FOTOGRAFICO DE ANATOMIA DEL CUERPO HUMANO
Como lo deje expresado en un post anterior, esta Atlas es muy importantísimo:

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Publicado por ELMAGOAZ @ 10:25 AM  | DERECHO PENAL
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EL ATLAS DE ANATOMIA COMPLETO EN MPGE, UNA COMPILACION LINDISIMA DE TODAS LAS IMAGENES DE LAS PARTES DEL CUERPO HUMANO, DESDE LA CORONILLA DE LA CABEZA, HASTA LAS PLANTA DE LOS PIES, ESTO NO PUEDEN PERDERSELO.


ATLAS FOTOGRAFICO DE ANATOMIA HUMANA



NOS HAN INFORMADO QUE EL ARCHIVO .RAR QUE CONTIENE EL MANUAL EN MPEG REQUIERE DE CONTRASEÑA PARA ABRILO: PEDIMOS DISCULPAS A TODOS PUES PENSAMOS QUE NO REQUERÍA. PERO AQUI SE LES DEJAMOS LA PASSWORD (CONTRASEÑA): www.loki.ya.st





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Publicado por ELMAGOAZ @ 12:00 AM  | DERECHO PENAL
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Lunes, 24 de diciembre de 2007

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ENLACE PARA DESCARGAR EL DICCIONARIO POR MEDIAFIRE:



 

DICCIONARIO DEL LATIN JURIDICO




Nunca debe faltar en la biblioteca de todo abogado un buen Diccionario Jurídico, aquí les dejamos el que publió un Joven Estudioso del Derecho en Argentina.

Está en formato Word, es un excelente material.-

Aquí les dejo una pequeña muestra:

Letra "A"
Ab aliquo summam gratiam inire: Lograr de otro el más alto favor.Ab intestato: Por intestado.Ab eo flumine collis nascebatur: Sobre el borde de ese río se erguía una colina.Ab re frumentaria: En el abastecimiento de trigo.
Ab universo populo: Entre todo el pueblo. Ab urbe: De la ciudad.
Ab urbe condita: Fundación de la ciudad. Los romanos solían dar a cada año el nombre del cónsul que regía la ciudad hasta que arreglaron la cronología partiendo del año 753 antes de Cristo, que correspondía a la fundación de Roma. Teniendo en cuenta estos datos, para hacer el cómputo de un año determinado con el correspondiente de la era cristiana había que saber en qué año dominó el cónsul que se cite para reducirlo al de ab urbe condiga y éste (753) restarlo del año cristiano. Si el año a ab urbe condiga (de la fundación) es mayor de 753, al restar esta cifra quedar en el año correspondiente de la era cristiana.
Ab utroque latere: Por ambos lados; lado o línea de parentesco. Accedat huc oportet: A esto hay que añadir.
Acta: Hechos, hazañas, cosas tratadas, actos públicos.
Actum est de Republica: Todo est perdido; o todo se lo llevó la trampa, como se dice vulgarmente.
Actum ut supra: Hecho como puede leerse arriba. Su abreviatura es A.U.S. Fórmula muy usada en las compilaciones de protocolos y otros documentos antiguos.
Actus: Acto. Término empleado en Roma para designar todo acto productor de efectos legales. En el derecho romano designa un ius in re aliena (derecho real sobre una cosa ajena), consistente en una servidumbre real rústica de paso, que es definida por Justiniano en las Instituciones y en el Digesto, tomándolo de Ulpiano: ius agendi vel iumentum vel vehiculum, (derecho de conducir ganado o vehículos) por una propiedad ajena al predio dominante.
Actus juridicialis: Acto jurídico. Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho,

que por ser productor de efectos jurídicos se denomina hecho jurídico. Cuando éste procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico. No es lo mismo acto jurídico que hecho jurídico. El acto jurídico puede definirse como "el hecho dependiente de la voluntad humana que ejerce algún influjo en el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas".
Acto jurídico, para los alemanes, "es una expresión o manifestación de la voluntad dirigida a producir un efecto jurídico (origen, cambio, defensa o extinción de alguna relación de derecho) y apropiada para ello según el derecho objetivo".
Los actos jurídicos: lícitos o ilícitos, justos o injustos, legales o ilegales, unilaterales o bilaterales, inter vivos (entre vivos) y mortis causa (por causa de muerte), gratuitos y onerosos, solemnes y no solemnes. Los actos conformes con el derecho objetivo se dividían antiguamente en stricti iuris y bonae fidei (de derecho estricto y de buena fe).
Los stricti iuris eran los que interpretaban rigurosamente, por ejemplo, los de utilidad particular.
Los de bonae fidei, aquellos que se interpretaban con arreglo a la equidad, como los de utilidad común; así estribaba la diferencia en que en lo de estricto derecho se había de estar al tenor literal de las palabras empleadas por las partes, mientras en los de buena fe, se había de atender más bien a la intención. Esta distinción ha perdido hoy toda su importancia.
Actus rerum: Acto de las cosas. Expresión que en los tribunales de la antigua Roma equivalía a lo que actualmente se llama en la curia días o períodos hábiles, pues designaba las épocas en que los tribunales funcionaban. Los días en que se celebraban las fiestas paganas se declaraban feriados.
Ad aliquem: Acercarse a alguno.
Ad beate vivendum: Para vivir felizmente.
Ad bestias damnare: Condenar a ser devorado por las bestias. Ad captandum vulgus: Para ganar o atraerse al vulgo.
Ad cautelam: Por precaución. Absolver ad cautelam se dice en el juicio eclesiástico cuando absuelven al reo en la duda de si ha incurrido en una pena. Se llamó también, en derecho romano "clausura derogatoria ad cautelam" la consignada por el testador en su testamento, declarando su voluntad de que no fuera válido ningún otro que pudiera hacer en lo sucesivo, a no estar inserta en él tal o cual palabra o señal determinada.
Ad certam diem: A fecha fija.


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Publicado por ELMAGOAZ @ 10:17 PM  | LIBROS VARIOS
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APUNTES SOBRE DERECHO DE FAMILIA

APUNTES SOBRE DERECHO DE FAMILIA


Pulsar aquí para la descarga el archivo de RapidShare:

En una recopilación de apuntes sobre Derecho de Familia, abarca todas las figuras jurídicas e instituciones del Derecho de Familia, esta muy bueno, descarguenlo en este enlace:




ATENDIENDO SOLICITUD: (PULSAR SOBRE EL TITULO A CONTINUACION):

DESCARGAR ESTE ARCHIVO POR MEDIAFIRE:
A
PUNTES SOBRE DERECHO DE FAMILIA







BREVE RESEÑA DEL ARCHIVO

INTRODUCCION - DERECHO DE FAMILIA Y ESTADO DE FAMILIA - PARENTESCO


CONCEPTO DE FAMILIA
Podemos decir que una familia es un grupo de personas unidas por vínculos de sangre, es decir, por una relación de parentesco (ascendencia o ascendencia) que es una sucesión de generaciones o de procreaciones. Entonces podemos decir que una familia es un grupo de personas que están unidas por una base que, en una parte, es procreación.
Si observamos la realidad vemos que hay grupos humanos que se relacionan en función de distintas bases; por ejemplo: algunos tienen bases económicas. El grupo de Abogacía del turno noche es también un grupo humano pero no está unido por un vínculo procreacional; si tienen relaciones sociales no serán derivadas de la procreación.
Los integrantes de cada uno de los grupos humanos tienen conductas, que pueden o no ser derechos y obligaciones.
Al grupo humano denominado familia debemos agregarle como característica las relaciones sexuales. Esto es lo que permite diferenciar a dos compañeros de facultad que viven en un departamento de otras dos personas a las que todos los demás denominan y ellos se autodenominan ‘pareja’. Hay grupos humanos relacionados en virtud de un vínculo sexual; no tienen entre ellos más que un vínculo sexual y a partir de la relación sexual, algunos construyen relaciones sociales y otros no, algunos se quieren y otros no. La relación afectiva puede estar entre dos amigos o entre dos compañeros de facultad. Lo que tenemos que hacer es determinar porqué este grupo tiene estas relaciones sociales, porqué se relaciona y cómo se relaciona (se protege, se cuida, le da de comer, le compra ropa, etc.). Hay un montón de relaciones, pero estas relaciones tienen una base diferente de otros grupos humanos.
Hay algunos grupos humanos que sólo se relacionan en virtud de relaciones sexuales. Nosotros tenemos una valoración distinta de la conducta del intercambio sexual por precio a la conducta del intercambio sexual esporádico, permanente y después del matrimonio; pero lo que vemos al hablar de familia es que se trata de grupos humanos con base biológica. En virtud de esa base biológica, ese grupo humano se relaciona.
Con base biológica
FAMILIA = grupo de personasProcreación
Relaciones sexuales

Pero la sociedad valora determinadas relaciones sociales con base biológica de una manera diferente al modo en que valora otras relaciones sociales con base biológica. Nosotros valoramos de una manera diferente una y otra relación, como también valoramos de una manera diferente, por ejemplo, la relación homosexual y la relación heterosexual. Hay gente que incluso valora al perro como parte de su familia, y a veces es la única familia que tiene. Entonces, el concepto de familia no puede ser universal. Incluso hay otros lugares donde la familia no tiene base biológica, o la idea de cuidado o educación de la prole no está a cargo de la familia, sino de los kibutz y los padres trabajan; se trata de comunidades diferentes.
Por lo tanto, la familia no es universal, sino que podemos considerarla en virtud de la valoración de las distintas sociedades.
Entonces vemos un grupo humano con base biológica, donde a partir de esa base biológica sus integrantes establecen relaciones entre ellos.
Ahora lo que tendríamos que ver es porqué la sociedad valora más a un grupo que a otro y porqué a algunos los llamamos ‘familia’ y porqué está valorado, porqué le damos más valor que a otro grupo, porqué la ley le da valor.
Cuando decimos que la familia es ‘la base de la sociedad’ es porque es el grupo humano en el cual cada individuo tiene el mayor tiempo de contacto. El hombre nace indefenso y es el animal que durante mayor tiempo está en contacto con su familia fuera del seno materno comparado con otros animales. Por ejemplo: luego que la yegua tiene su parto, el caballito al poco tiempo -casi inmediatamente- se para; el ser humano, en cambio, no puede autoabastecerse hasta muy avanzada edad. Entonces, la familia cuida a este ser indefenso, lo protege, lo va formando y entre sus miembros hay contención, lo que se supone ayuda a vivir en sociedad. Los integrantes de ese grupo denominado familia se contienen, entendiendo contención en todo sentido (afectiva, económica, etc.). En el Derecho Canónico, en relación a las relaciones sexuales exclusivas, se dice que es “el remedio a la concupiscencia”, por lo que también hay contención sexual.

LEER EL RESTO DEL MATERIAL AL DESCARGARLO....

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Publicado por ELMAGOAZ @ 9:44 PM  | DERECHO CIVIL
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Domingo, 23 de diciembre de 2007

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Carlos Creus
Tomo I

SISTEMA Y EXÉGESIS EN LA EXPOSICIÓN DE LA PARTE ESPECIAL.
Quien desde el riguroso sistema científico elaborado para la parte general del derecho penal pasa al estudio, necesariamente fragmentario y predominantemente exegético, de su parte especial, no deja de sentir la nostalgia de aquél. Y eso es lo que ha preocupado durante estos últimos tiempos a los tratadistas, muchos de los cuales, disconformes con esa forma de exposición, han procurado convertirla en un sistema, olvidando el peligro de la deformación de los esquemas legislativos que interpretan. Lo que permite la parte general no lo permite la especial. En ésta, el sistema es el que viene dado por el legislador. En ocasiones el intérprete que hace doctrina puede reordenar los tipos por razones de comodidad expositiva, pero no le está permitido abandonar el criterio sistemático suministrado por la ley, sobre todo porque ese sistema implica un orden valorativo dentro del cual el legislador otorga preponderancia a la protección de determinados intereses o bienes jurídicos sobre otros, lo que la interpretación no puede dejar de lado

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL



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Publicado por ELMAGOAZ @ 7:25 PM  | DERECHO PENAL
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DERECHO SUCESORIO

PRINCIPIOS GENERALES
I. SUCESION
1.- CONCEPTO
La incorporación de un derecho al patrimonio de una persona implica su adquisición. Esta adquisición puede obedecer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del adquirente o, por el contrario, la incorporación deriva de un titular anterior en cuya cabeza el derecho preexistió.
En el primero de los supuestos estamos en presencia de una adquisición a título originario, donde el derecho es objeto de un acto de creación. No hay ninguna derivación de la relación, sino una constitución nueva de ella, la que aparejará simultáneamente, por incompatibilidad, la extinción de una relación anterior si hubiera existido. La característica de la adquisición a título originario está dada por la ausencia de una relación de hecho que vincule a dos sujetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido.
En la adquisición a título derivado el derecho es objeto de un acto de traspaso o trasmisión, operándose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación jurídica, la que permanece inalterada en sus elementos objetivos. Conviene remarcar dos características referentes a la precisión del concepto: la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de Otras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantación o la comunicación; la segunda es que la sucesión supone necesariamente y siempre, que la sustitución de titulares de la relación jurídica importa que el sucesor estará en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre. Interesa advertir que esta derivación de los derechos puede provenir de la voluntad del causante u originarse en una disposición del ordenamiento jurídico. La venta y la sucesión intestada son ejemplos de una y otra de las posibilidades.
Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia
Nuestro Código en el art. 3262: Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

2.- SUCESION ENTRE VIVOS Y “MORTIS CAUSA”

La trasmisión de los derechos patrimoniales puede originarse en un acto jurídico bilateral manifestado en un negocio válido, como por ejemplo una venta, una permuta o una donación. Constituye esto la sucesión entre vivos.
Más característicamente, la sucesión se califica como mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder, al cual se lo denomina elípticamente de cujus (de cujus successione agitur.

Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho fundamental de la trasmisión, ella marca no solamente el momento cronológico determinante de la apertura de la sucesión, sino el hecho jurídico al cual está vinculada.

3.- SUCESION A TITULO PARTICULAR Y SUCESION A TITULO UNIVERSAL

La extensión del objeto determina que la sucesión pueda ser particular o universal.
Cuando la trasmisión comprende uno o varios derechos se denomina sucesión particular o a título particular. Es lo que expresa el Último período del art. 3263: Sucesor singular es aquel al cual se trasmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Pero es de advertir que no debe tratarse necesariamente de la trasmisión de un objeto corporal con el alcance que le asigna el art. 231 1, sino que la definición comprende también los bienes inmateriales que mienta el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesión a titulo particular está dado por el uti singulis.

En cambio, cuando la trasmisión comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una parte alícuota de éste, estamos en presencia de la sucesión universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el art. 3281 al expresar: La sucesión a titulo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos. El concepto sentado por la norma es una reiteración de lo establecido por la primera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona. Si es necesario remarcar el concepto buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmación formulada por Vélez en la nota al art. 3281, donde escribió que la sucesión universal puede también no abrazar la totalidad, sino una porción determinada de los bienes, porque esta porción tiene por base necesaria el conjunto total, como la fracción a la unidad.
Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor universal es la recepción del todo o de la parte alícuota del patrimonio. Con referencia a lo primero no se presenta dificultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello haremos referencia cuando analicemos la caracterización del legatario de cuota.

4.- LOS ELEMENTOS DE LA SUCESION “MORTIS CAUSA”

La sucesión mortis causa, ya sea universal o a título particular, se opera por la concurrencia de tres elementos:
a) la apertura de la sucesión; b ) la vocación del sucesor; y c) la aceptación.
No existe en nuestro derecho la sucesión sin que se opere por parte del sucesor un acto voluntario de aceptación, y sólo después de ese acto de adición se producirá la trasmisión efectiva; hasta que ello ocurra habrá tan sólo un llamado al sucesible.
Pero para que el acto de aceptación tenga eficacia es menester que el llamamiento se haya producido, puesto que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva podrá, sin embargo, aceptarla o repudiarla después de la muerte de esa persona (arts. 331 1 y 3312). La apertura de la sucesión coincide con la muerte de una persona o con la declaración de su ausencia con presunción de fallecimiento.

5. FUNDAMENTOS DEL DERECHO SUCESORIO:

Como se ha señalado, los fundamentos del derecho sucesorio corresponden al campo de la filosofía jurídica. Hemos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeración de las respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisión hereditaria.
a) Teoría del derecho natural. Como todo criterio fundado en esa premisa, presenta los inconvenientes que derivan de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.
b) Teoría biológica. Para ella la sucesión no es más que una consecuencia de seguir el orden natural o biológico, atendiendo a que la muerte implica la continuidad del individuo a través de sus descendientes. Las normas sucesorias deben obedecer, por ende, a esa ley fisiológica. Como se advierte, la explicación no basta. pues no alcanza a satisfacer el fundamento de la trasmisión a los ascendientes o a los parientes lejanos.
c) Teoría del afecto presunto del causante. Finca su punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difunto, expresada en su testamento. Si el causante no lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que responda a la presunción de cuál hubiera sido su voluntad. De tal manera que el sujeto puede omitir la expresión de sus deseos, sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silencio. No obstante que radica en un principio exacto y es una de las mis difundidas, se resiente de parcialidad en el exagerado respito que otorga a la voluntad individual. Es dable observar que ésta se halla restringida por el legislador cuando debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo, cuando regula el sistema legitimario.
d) Teoría de la copropiedad familiar. Contrariamente a la teoría anterior, ésta rechaza la voluntad del autor, ya que el derecho del heredero derivaría de su copropiedad sobre el patrimonio que pertenecería a toda la familia. También aquí se observan las limitaciones, dado que esta teoría resultaría insuficiente para justificar el llamado de los herederos lejanos.
e) Teoría utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sistema sucesorio debe organizarlo el Estado fundándose exclusivamente en principios económicos y políticos, que respondan a la forma de organización del gobierno. Como las anteriores, ésta peca de incompleta al atender sólo a una de las fases de la cuestión, que no es, indudablemente, la única.
f ) Teorías negatorias. Parece obvio marcar que todas las teorías anteriores reconocen, como premisa necesaria, la existencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna validez el reconocimiento del derecho sucesorio. Como se advierte, todas las teorías que hemos enunciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en definitiva, una razón valedera, y que la explicación total resulte de la síntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del causante tiene un papel importante, ella está constreñida por razones de orden social y ético que son las que impulsan al legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes motivaciones político-económicas relativas al movimiento de los bienes y al resguardo de la organización democrática del Estado.
6. DISTISTAS CLASES DE SUCESIÓN “MORTIS CAUSA” LEGÍTIMA,

TESTAMENTARIA Y CONTRACTUAL.
La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir, en primer término, la sucesión legitima de la voluntaria. A su vez, dentro de esta última categoría puede admitirse una subdivisión motivada en la formulación de la voluntad, puesto que ella puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jurídico del testamento o en forma bilateral por el concurso de dos o más voluntades reguladas contractualmente. Más adelante ha de verse que la posibilidad .voluntaria contractual ha sido desechada, en términos generales, por el sistema argentino, no admitiendo la validez de los pactos sucesorios.
Conviene observar que nuestro derecho, respondiendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria, apartándose así de la solución del sistema romano que no admitía la compatibilidad de la sucesión testamentaria conjuntamente con la ab-intestato): que se manifestaba en el conocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.

En síntesis, junto al hecho jurídico de la muerte puede operar en forma conjunta o consecutiva el acto jurídico unilateral del testamento, y según el uno o el otro, o ambos a la vez, la sucesión se presentará como legitima, testamentaria o mixta.
Esta caracterización es la que recoge la primera parte del art. 3279 al expresar:
La sucesión es la trasmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El concepto es completado por el art. 3280, donde se establece: La sucesión se llama legítima cuando sólo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley.

En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo de ambas fuentes merece recordarse la observación de Rébora, quien precisó que entre la función de la voluntad y la función de la ley ha de haber una adecuación que puede ser consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La adecuación consecutiva se atiene, en primer término, a la voluntad del causante manifestada en un acto de última voluntad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otros intereses, limitándose la ley a asignarse a sí misma una función supletoria que cobrará eficacia cuando falte el testamento. En cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva, que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que únicamente cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la Ley, por último, una función supletoria similar a la de la primera adecuación. O dicho de otra forma, nuestro ordenamiento positivo establece como predominante la función de la ley cuando existen herederos de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibilidad-testamentaria, que sólo se expande en su ausencia.
7. PACTOS SOBRE HERENCIA FUTURA ADMITIDOS EN EL DERECHO EXTRANJERO Y ARGENTINO.
Hemos dicho que la sucesión puede obedecer a una fuente voluntaria contractual, en función de una manifestación de voluntad bilateral. Constituye ello el pacto sucesorio, al que se lo ha definido como la convención mediante la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros interesados, o éstos, estipulando entre sí en vida del causante, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando más estrechamente los conceptos, sostiene Guastavino que pacto sucesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una herencia futura y cuyo contenido concierne a su organización o a un aspecto de esa organización, por referir a disposición n transferencia de derechos sucesorios eventuales o por referir a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias.
Con lo surge de las definiciones dadas, concurren para la existencia del pacto tres condiciones. La primera es que se celebre en previsión de una herencia futura, es decir, todavía no abierta. La segunda es que el objeto del contrato forme parte de esa sucesión, no siendo necesario que esté referido a toda ella o una parte alícuota, bastando que se aplique a una cosa determinada, a una res singularis de la herencia. Y como tercera, que el pacto se celebre en mérito a un derecho hereditario, y no a título de crédito u otra clase. Convendrá advertir que la denominación abarca distintas figuras. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es, aquel por el cual se dispone de la propia herencia para después de la muerte. En segundo lugar, el pacto renunciativo, mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del causante. Por último, el pacto dispositivo, por el cual el sucesible dispone de la herencia abierta en favor de un tercero. Como se observa, en los dos primeros la estipulación se anuda entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el último el contrato vincula a éste con cualquier extraño. La institución del pacto sucesorio no ha contado con las simpatías del legislador, y la prohibición de tales convenciones se remonta al derecho romano, que incorporó una minuciosa casuística al Digesto y al Código. Los motivos que han impulsado a prohibir la vocación contractual en los tiempos clásicos obedecen a un doble orden de razones: se ha aducido, en primer término, que tales convenciones resultan contrarias a las buenas costumbres e indecentes, ya que giran en torno de una especulación sobre la muerte y la ventaja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que provocaría el deseo de ese evento, es decir, el votum mortis; en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de testar, que quedaría, de esa forma, menoscabada al restringirse al causante la facultad de disponer por medio del testamento. Mas modernamente se han agregado otras consideraciones, tales como la que dichos pactos resultan perjudiciales y lesivos, dado que ordinariamente, por las circunstancias en que se celebran, se aceptar, convenciones que se traducen en una despiadada usura, arguyéndose además que la prohibición tiende a impedir que se altere la igualdad entre los Herederos forzosos mediante convenciones que burlen el principio democrático de la división igualitaria entre los sucesores. No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los tiempos modernos han señalado la insuficiencia de sus razones, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el acogimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado ordenamientos de tanto prestigio corno el Código Civil alemán y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en los códigos es la prohibitiva, y a los citados por Vélez en la nota al, art. 1175 (francés, holandés y napolitano) deben agregarse los dictados con posterioridad, tales como el chileno, el uruguayo, el peruano, el brasileño y el italiano.
El Código Civil argentino, siguiendo los modelos romano y francés, ha consagrado el régimen prohibitivo en virtud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el art. 1175: donde se establece: No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Concordantemente, no se permite la transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión ni sobre la sucesión de una persona viva (art. 848), ni se admite la cesión de las esperanzas de sucesión (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, debiéndose formular la opción únicamente después de la apertura, agregándose en el art. 3312 que el heredero presuntivo que hubiera aceptado la sucesión de una persona viva, podrá sin embargo aceptarla o repudiarla después de la muerte de esa persona.

Pero no obstante este categórico rechazo, que en principio el legislador adoptó y que cuidó de regular minuciosamente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posibilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las figuras soslayan los límites prohibidos, ya sea en mérito a autorizaciones especiales de !a ley que derogan la norma genérica. Como bien se ha observado, estas últimas son las excepciones genuinas a la prohibición.
Una clara derogación se evidencia en la partición por donación del ascendiente respecto a sus descendientes, regulada en los arts. 3514 a 3538. Allí se permite una convención previendo una sucesión que no se ha abierto todavía, cuyo objeto versa sobre esa futura sucesión y que se condiciona a un derecho presuntivo.
Otra posibilidad derogatoria aparece en la última parte del art. 1805, que determina la imputación de las liberalidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, entendiéndose que deben comprenderse como un adelanto de la legítima. De la misma manera y también tipificando la figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibilidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causante en favor de sus herederos forzosos cedan en la presunción que se establece de su gratuidad, permitiendo que los demás legitimarios reconozcan el carácter oneroso de ellas (art. 3604).
Por último, y aunque no en forma tan definida, puede darse, según las circunstancias, la posibilidad de pactos sobre herencia futura en las normas contractuales que en las sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los socios durante la vigencia de la sociedad.
Conviene advertir, finalmente, que la ley 17.711, al modificar el art. 1217 del Código, derogó la posibilidad del pacto institutivo que configuraba éste cuando en su inc. 4 autorizaba, como convención prenupcial, las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento.

7.1.- SUPUESTOS DISCUTIDOS:

No es pacífica la doctrina en cuanto a las proyecciones de la prohibición sobre distintas figuras. Interesa, por tanto, examinar algunos de los supuestos de mayor significación.
a) Obligaciones cuyo pago se subordina a la muerte.
Es preciso establecer distinciones. Si la obligación consiste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pacto sucesorio alcanzado por la prohibición, ya que en definitiva se ha pactado la trasmisión actual de un beneficio patrimonial que se obtendrá de una sucesión aún no abierta. Pero en cambio, como lo señalan Baudry y Barde, no se debe ver un pacto sobre sucesión futura en la convención por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta la muerte de una tercera persona, de la que el deudor es heredero presunto. Ello así, al menos, si el deudor debe, después de la muerte de esa persona, permanecer obligado en todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada en esa sucesión.
b) Testamento otorgado en cumplimiento de un pacto.
En sentido lato, es también un pacto de herencia futura el contrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a instituir como heredero o legatario al otro. En cuanto al contrato en sí, no cabe ninguna duda de que cae bajo la sanción de nulidad, planteándose el interrogante sobre la suerte del testamento. Compartimos la opinión que rechaza su validez, sea porque éste se ha otorgado como consecuencia de una convención nula, sea porque no es el fruto de una voluntad genuinamente libre y espontánea.
c) Mandato conferido para aceptar o repudiar una herencia futura.
Existen discrepancias sobre la validez del mandato conferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llamamiento a una sucesión aún no abierta.
Para una posición, dicha posibilidad es válida, aduciéndose que el mandato es esencialmente revocable permitiendo al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega la conveniencia práctica de su admisibilidad, en consideración a los casos en que el sucesible debe alejarse del lugar donde habrá de producirse la apertura de la sucesión. Se observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable caería dentro de la prohibición.
La tesis contraria ha sido lúcidamente sostenida por Méndez Costa. Para esta autora, el asunto puede considerarse desde tres aspectos: el concepto de pacto de herencia futura, sus condiciones de existencia, v clasificación por el contenido. Con relación al primero de ellos, afirma que la expresión objeto del contrato se identifica con contenido, y siendo objeto del mandato la aceptación de la herencia, entra decididamente en la conceptualización del pacto sobre herencia futura. En cuanto a las condiciones de existencia, observa que se celebra en previsión de una sucesión no abierta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho hereditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia futura.
A partir de esos tres puntos llega a una conclusión única:
Recayendo el negocio jurídico a celebrar por el mandatario sobre una herencia futura, queda incluido entre las figuras prohibidas por el art. 117.5 y sus correlativos.
Como se observa, la posición que se adopte en el tema repercute sobre otras cuestiones de importancia. Así, por ejemplo, la validez de la cláusula para aceptar o repudiar herencias que se incorpora a mandatos comprensivos de otros negocios jurídicos, que de admitirse permitiría violar la veda legal por su generalidad al abarcar todas las herencias aún no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado.

ARTICULO TOMADO DEL MANUAL DE DERECHO SUCESORIO DE JORGE MANUEL DE MAFFIA, TOMO I.

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MANUAL DE MEDICINA LEGAL Y TOXICOLOGIA

MANUAL DE MEDICINA LEGAL Y TOXICOLOGIA.
Este Manual consta de 1377 páginas, 105 MB, y en un solo link


CONCURSOS Y QUIEBRAS



Esta nueva edición del Tratado de Medicina Legal y Toxicología mantiene vivo, tal y como reza el prólogo, el espíritu de su creador, el Prof. Juan Antonio Gisbert Calabuig, pero incorpora a nuevos autores, cada uno de ellos competente especialista, que la dotan de pluralidad en sus opiniones. El profesor Enrique Villanueva, heredero de la obra por designio del Dr. Gisbert Calabuig, ha coordinado esta nueva edición. Por todo ello, el tratado continúa siendo una obra de referencia, con clara orientación pedagógica y con la finalidad de ser útil para estudiantes y especialistas en Medicina Legal y aspirantes al Cuerpo Nacional de Médicos Forenses.
La obra incluye aspectos legislativos actualizados, revisión de capítulos e incorporación de otros nuevos. El Derecho médico, por su importancia actual, ha sido ampliado en sus contenidos con profesores extranjeros del máximo prestigio. En cuanto a la Tanatología, se introduce un nuevo capítulo sobre Entomología cadavérica. También son importantes las revisiones y modificaciones en el ámbito de la Patología Forense y la Valoración del Daño Corporal, Medicina Legal Sexológica y de la Reproducción.

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Sábado, 22 de diciembre de 2007

textoalternativo
De mucha importancia para estudiantes, profesionales de la medicina, médicos forenses, y personas en general interesadas en estos temas:
Aquí el enlace para descargarlo:


 


 

 

ATLAS FOTOGRAFICO DE ANATOMIA DEL CUERPO HUMANO



La anatomía macroscópica sigue siendo uno de los temas más importantes en el curriculum de las ciencias relacionadas con la salud. Aunque en todo el mundo existen disponibles textos de anatomía, es difícil encontrar un Atlas complementario que sea adecuado tanto para los estudiantes como para los profesionales en el área de la salud. Los atlas disponibles contienen las fotografías y las ilustraciones tradicionales de las disecciones en el cadáver. Debido a la complejidad de las disecciones, es difícil para el estudiante tener un concepto claro de la estructura tridimensional del cuerpo humano. La utilización de múltiples fotografías, totalmente señaladas en sus componentes, acompañadas todas ilustraciones pertinentes, ayuda al estudiante a entender los conceptos de la anatomía. La disección en el cadáver sigue siendo el mejor medio para estudiar la anatomía macroscópica, sin embargo, esto con frecuencia no es posible debido a las limitaciones físicas, al poco tiempo disponible para los laboratorios de disección y la escasez creciente de cadáveres apropiados. Teniendo en mente estas necesidades, se ha publicado este Atlas:

 


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Publicado por ELMAGOAZ @ 6:27 PM  | DERECHO PENAL
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TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL
de Eugenio Raúl Zaffaroni

Este tratado del Maestro Raúl Zaffaroni consta de 4 Tomos,y ya ha sido publicado en otros blog en la web, junto con otros libros de derecho argentinos y chilenos, pero aquí les dejo el enlace para descargarlo de una sola vez:

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL


Para que tengan conocimiento de la personalidad del autor de este Tratado aquí les dejo una breve biografía:

Eugenio Raúl Zaffaroni es un abogado argentino, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Litoral (1964), y actual ministro de la Corte Suprema de Justicia de su país desde 2003. Es además profesor titular y director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Buenos Aires, doctor honoris causa de la Universidad Privada Antenor Orrego (PerúGuiño Universidad Nacional de Cajamarca (PerúGuiño, de la Universidad del Estado de Río de Janeiro y Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal, siendo además integrante del Comité Científico de la misma. Es el presidente del consejo Consultivo del Instituto de Políticas Públicas (IPP)[1]. Fue becario de la OEA en México y de la Max Planck Stiftung en Alemania.

Nació en 1940, en Buenos Aires, hijo de Eugenio Raúl Zaffaroni y de Elsa Clelia Cattaneo.

Zaffaroni fue afiliado a la Unión Cívica Radical Intransigente (UCRI) que apoyó en 1958 al presidente Arturo Frondizi. Se desempeñó en la judicatura durante dos décadas, retirándose como Juez de la Cámara Criminal de la Capital Federal. Con posterioridad fue Director General del Instituto Latinoamericano de prevención del delito de las Naciones Unidas (ILANUD, San José, Costa Rica). Fue electo Diputado Constituyente Nacional en 1994 en representación del Frente Grande y de la Ciudad de Buenos Aires en 1996 (Presidente de la Comisión de Redacción de la Constituyente) y Diputado de la Ciudad en 1997); y posteriormente, Interventor del Instituto Nacional de Lucha contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI).

Fue profesor en las universidades Veracruzana (México), del Salvador (Buenos Aires) y Católica de la Plata. Es profesor invitado, entre otras Universidades, de la del País Vasco, Autónoma de Santo Domingo (Republica Dominicana), San Martín de Porres (PerúGuiño, de Maracaibo (Venezuela), Cándido Méndez (Brasil) y profesor Honoris Causa de la Universidad Autónoma de Santo Domingo; Doctor Honoris Causa por la Universidad del Estado de Río de Janeiro, Doctor Honoris causa por la Universidad de Macerata (Italia), por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1993), por la Universidad Mayor de San Andrés, La Paz, República de Bolivia (2003), en Jurisprudencia por la Università degli Studi di Macerata, Macerata, Italia (2003), por la Universidad Nacional San Andrés de Arequipa, Arequipa, Perú (2003), por la Universidad Alas Peruanas, Lima, Perú (2003), por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina (2003), por la Universidad para la Cooperación Internacional, San José, Costa Rica (2003), por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, México D.F., México (2003), y por la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España (2004). Integra múltiples entidades académicas y los consejos de varias revistas especializadas, nacionales e internacionales.

Es autor de proyectos de reformas a los códigos penales argentino (1991), ecuatoriano (1969 y 1992) y costarricense (1991). Ha publicado 25 obras, entre las cuales las más importantes son Manual de Derecho Penal (editado también en México y Perú, y adaptado al derecho penal brasileño en coautoría con José Henrique Pierangeli), Tratado de Derecho Penal en cinco volúmenes (reeditado también en México); En busca de las penas perdidas (traducido al portugués y al italiano ) y Estructuras judiciales (traducido al portugués).

Es autor de numerosos artículos, folletos y trabajos breves, participa en publicaciones periódica nacionales e internacionales; prólogos y presentaciones; comentarios bibliográficos; proyectos y trabajos legislativos; artículos periodísticos; opiniones y dictámenes; traducciones ; participación en congresos y seminarios; cursillos y ciclos de conferencias; conferencias y clases extraordinarias.

Como hombre de derecho, Zaffaroni ha sido siempre caracterizado como "garantista", o sea, un defensor a ultranza de las garantías individuales.

Su obra 'Derecho Penal' Parte General con la coautoría de Alejandro Slokar y Alejandro Alagia ha alcanzado la cima de ventas y de uso en universidades latinoamericanas en tiempo record. Zaffaroni es un personaje de culto de los penalistas liberales.

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Publicado por ELMAGOAZ @ 1:52 PM  | DERECHO PENAL
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DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO
de MARIA INES HORVITZ Y JULIAN LOPEZ.-

Para facilidad de los estudiosos del Derecho, hemos dos tomos de Derecho Procesal Penal, cuyo contenido es excelente, pueden incorporarlo a su biblioteca virtual, descargándolos en los siguientes enlaces, están en formatos PDF:

DESCARGAR

TOMO I:

DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO - TOMO I

DESCARGAR

TOMO II:

DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO - TOMO II



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INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO.

DERECHO: La palabra proviene del vocablo latino “DIRETUM”, que significa: no apartarse del buen camino.

Es el conjunto de normas jurídicas creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso del incumplimiento esta prevista una sanción judicial.

* EL CONTENIDO DEL DERECHO: El derecho se nos presenta como un sistema de reglas de conducta de carácter obligatorio, impuesto por la autoridad, la cual asegura su eficacia amenazando con sanciones a los infractores y en ocasiones, forzando a su cumplimiento hasta vencer la resistencia del rebelde.

* LA MISION DEL DERECHO: Consiste en señalar a cada cual sus derechos, sus facultades y obligaciones, es decir, ¿qué es lo suyo? ¿Qué es lo que puede hacer cada cual? ¿Qué es lo que debe hacer cada uno?

* LA UTILIDAD DEL DERECHO: Es la de servir para organizar la convivencia social humana dentro de cierto grado de armonía, garantizando la paz, la seguridad y el orden social sobre las bases de equidad y justicia.

Claro esta que la existencia del derecho no logra evitar los conflictos humanos, pero si disminuye su numero y da las bases necesarias para la solución de los que inevitablemente se presenten.

* DERECHO POSITIVO: Es el conjunto de normas jurídicas que tienen fuerza obligatoria en un momento y lugar determinado, aun en el caso de que hayan dejado de estar vigentes.

* DERECHO VIGENTE: Es aquel que realmente rige en un momento determinado al grupo social y que no ha sido Derogado (norma jurídica que a perdido parcialmente su vigencia), ni Abrogado (norma jurídica que ha sido privada totalmente de su vigencia).

Para entender y arribar este concepto es imprescindible conocer el significado de la palabra norma, es decir, puede usarse en dos sentidos:

SENTIDO LATO SENSU (SENTIDO AMPLIO): Se aplica a toda regla de comportamiento obligatoria o no.

SENTIDO ESTRICTU SENSU (SENTIDO ESTRICTO): Corresponde a lo que impone deberes o confiere derechos.

DEBER: Todo deber es deber de alguien, es impuesto por un imperativo y deber de un sujeto, el cual recibe el nombre de obligado, esto es, la persona que debe realizar u omitir la conducta ordenada o prohibida por el precepto.

LEYES SOCIALES: Son mandatos a la conducta humana, a la cual moldea señalándole directrices; constituyen el llamado mundo normativo del deber ser, que comprende los principales campos del obrar del hombre, por lo cual existen Normas Jurídicas, Normas Morales, Normas Religiosas y Normas del Trato Social.

*

NORMAS JURIDICAS O DEL DERECHO: Tienen como objeto la regulación de la conducta para con los demás, a fin de organizar la vida social, previniendo los conflictos y dando las bases para su solución. encontramos tales normas en los códigos, leyes, reglamentos, decretos, etc.

*

NORMAS MORALES: Tienen por finalidad el orientar al hombre hacia el bien, hacia la pureza, invitándolo a practicar el bien y a evitar el mal. Estas normas las encontramos en el trato moral.

*

NORMAS RELIGIOSAS: Se suponen elaboradas e impuestas por la divinidad y regulan la conducta del hombre señalándole sus deberes para con Dios, para consigo mismo, y para con sus semejantes. Estas reglas las encontramos en los libros sagrados de la religión correspondiente (La Biblia, El Coran, El Talmud).

*

NORMAS DEL TRATO SOCIAL: Tienen por objeto hacer más llevadera la convivencia en sociedad y evitar situaciones bochornosas, ya que se refieren a la urbanidad, al decoro, a la cortesía, al vestido, etc., estas las encontramos en los códigos de honor, las reglas de etiqueta, etc.

C A R A C T E R I S T I C A S :

*

AUTONOMÍA: Facultad de gobernarse por sus propias leyes.
*

HETERONOMIA: Estar sometido a la autoridad o mandato de otro.
*

INTERIORIDAD: Motivos internos, la conducta, propósitos, etc.
*

EXTERIORIDAD: Le interesan primordialmente las manifestaciones externas, las acciones, los resultados, etc.
*

UNILATERALIDAD: Impone deberes a una sola persona.
*

BILATERALIDAD: Impone deberes y obligaciones a ambas personas.
*

INCOERCIBILIDAD: No se cumple por medio de la fuerza.
*

COERCIBILIDAD: Se obliga a viva fuerza.

" CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS "

NORMAS JURIDICAS:

*

HETERONOMIA: Significa estar sometido a la autoridad o mandato de otro.
*

EXTERIORIDAD: Le interesan primordialmente las manifestaciones externas de la conducta humana, el aspecto objetivo del comportamiento y en 2ndo lugar los móviles, propósitos, intenciones, etc.
*

BILATERALIDAD: Sus normas tienen dos lados, dos aspectos, en la norma jurídica encontramos un derecho pero también una obligación..
*

COERCIBILIDAD: Es la nota mas característica del derecho y consiste en la posibilidad de imponer el cumplimiento de sus mandatos a viva fuerza.

NORMAS MORALES:

o

AUTONOMÍA: Existe autonomía en aquello que se gobierna por sí mismo.
o

INTERIORIDAD: Es aquella que le importa preferentemente los motivos internos de la conducta, intenciones, propósitos, quedando en 2ndo termino las acciones, resultados, lo exterior.
o

UNILATERALIDAD: Consiste en que sus normas solo imponen deberes a los sujetos, pero no facultan a nadie para exigir de los obligados el cumplimiento de aquellas.
o

INCOERCIBILIDAD: No puede hacerse cumplir por medio de la fuerza, deben ser obedecidos de manera espontánea.

NORMAS RELIGIOSAS:

*

HETERONOMIA: Por ser impuestas por la divinidad.
*

INTERIORIDAD: Porque para ellas importa principalmente la intención y en 2ndo termino el resultado.
*

UNILATERALIDAD: Solo prescriben deberes, pero no facultan a nadie para exigir su cumplimiento.
*

INCOERCIBILIDAD: Son las que no son susceptibles de ser impuestas por medio de la fuerza, debiendo ser cumplidas de manera espontánea.

NORMAS DEL TRATO SOCIAL:

*

HETERONOMIA: Son las impuestas por la sociedad en que se vive.
*

EXTERIORIDAD: Puesto que lo que ellas demandan es una conducta exterior, aparente, aunque se obre por conveniencia, por hipocresía, etc.
*

UNILATERALIDAD: Desde el momento en que imponen deberes u obligaciones, pero a nadie facultan para exigir su cumplimiento.
*

INCOERCIBILIDAD: Porque sus disposiciones no pueden hacerse cumplir por medio de la imposición forzada.

PROCESOS DE FORMACION DEL DERECHO:

La expresión Fuente del Derecho se usa para designar el orden del derecho, es decir, la manera como el orden jurídico brota para su observancia.

Existen 3 clases de Fuentes del Derecho:

* FUENTES REALES: Son aquellos elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas, son todos aquellos fenómenos sociales que contribuyen a la formación del derecho.

* FUENTES FORMALES: Son los procesos de creación de las normas jurídicas, es decir, los hechos que dan a una norma el carácter del derecho: la ley, la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales del derecho.

* FUENTES HISTORICAS: Están integradas por todos aquellos documentos del pasado que contienen el texto de una ley.

PROCESO DE CREACIÓN DE LA LEY

* LEY: Es una norma de conducta dictada por el Poder Legislativo de carácter general, obligatoria, abstracta y sancionada por la fuerza. cuyas características son:

GENERALIDAD: Son generales porque se aplican a todas aquellas personas que se encuentran en un hecho determinado.

OBLIGATORIEDAD: Consiste en que esta necesariamente debe ser cumplida para tal caso, existen órganos judiciales que obligan a la observancia de la misma imponiendo sanciones a los infractores.

RETROACTIVA: Cuando se aplica a hechos que ocurrieron cuando regia otra disposición anterior. El Art. 14 const. establece que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. La ley puede aplicarse retroactivamente en los casos en que no perjudique a nadie.

El Proceso Legislativo consta de 6 fases:

* LA INICIATIVA: Es la facultad que tienen determinados órganos del estado para proponer ante el congreso (El Poder Legislativo) un proyecto de ley.

Dicha facultad pertenece en exclusiva, de acuerdo al Art. 71 const. federal:
#

AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.
#

LOS DIPUTADOS Y SENADORES, AL CONGRESO DE LA UNION.
#

LAS LEGISLATURAS DE LOS ESTADOS.

* LA DISCUSION: Es el acto de las cámaras, que consisten en examinar un proyecto o iniciativa de ley, polemizando sobre él para decidir por medio de la votación mayoritaria, si debe ser aprobada o no. Las iniciativas de ley deben ser discutidas sucesivamente en ambas cámaras, pudiendo comenzarse en cualquiera de ellas, salvo que se trate de proyectos sobre impuestos, contribuciones, reclutamiento de tropas, etc., pues en estos casos deberán ser discutidos primeramente en la cámara de diputados (Art. 72 const.).

La cámara donde se disputa en 1er lugar una iniciativa de ley, es llamada Cámara de Origen y a la que conoce en 2ndo termino se le designa Cámara Revisora.

* LA APROBACION: Consiste en dar a las cámaras su asentamiento o conformidad a una iniciativa de ley. La aprobación tiene lugar cuando la mayoría del miembro presente ha otorgado su voto afirmativo al proyecto que previamente se ha discutido.

Obtenida la aprobación en una de las cámaras (la de origen por supuesto), el proyecto deberá ser remitido a la cámara revisora para su discusión y en caso de ser también aprobado por esta, se enviará al representante del poder ejecutivo para los efectos de que se tratara enseguida.

* LA SANCION: Se llama sanción al acto por medio del cual el Presidente de la República manifiesta bajo su firma, su conformidad con una iniciativa de ley aprobadas por las cámaras. Dicho funcionario puede llegar su asentamiento, en ejercicio del llamado derecho de veto, en cuyo caso la iniciativa será devuelta con observaciones a la cámara de origen, donde serán discutidas únicamente dichas observaciones.

* LA PUBLICACION: Una vez que el proyecto de ley obtiene la sanción del poder ejecutivo, tiene lugar la publicación o promulgación, que consiste en dar a conocer la ley a quienes deben cumplirla para que una ley pueda obligar a su cumplimiento, debe ponerse al alcance del publico el texto de la misma.

Antiguamente las leyes se publicaban de viva voz, dando lectura de ellas en las plazas publicas por medio de pregoneros o de heraldos.

Hoy se recurre al procedimiento de imprimir las leyes en periódicos especializados, el diario oficial de la federación, tratándose de las leyes federales y de las relativas al distrito federal. En los Estados de la República existen los periódicos o gacetas oficiales, donde se publican las leyes locales respectivas.

* LA INICIACION DE LA VIGENCIA: Comienza a tener fuerza obligatoria una ley a partir de cuando es exigible su cumplimiento.

Para determinar la fecha a partir de la cual las leyes entran en vigor existen dos sistemas:

EL SUCESIVO: Funciona de la siguiente manera, las leyes, reglamentos, circulares, o cualesquiera otras disposiciones de observancia general obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el diario oficial.

En los lugares distintos del que se publique el periódico oficial, para que las leyes, reglamentos, etc... sean obligatorios se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior transcurra un día mas por cada cuatro kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.

SIMULTANEO: Las leyes reglamentos, etc... entran en vigor en todo el territorio a partir del mismo día, siempre que la publicación se haya hecho con anterioridad.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO:

* LA COSTUMBRE: Es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio. La costumbre esta compuesta por dos elementos que son:

LA REPETICIÓN constante de actos semejantes en una sociedad determinada, la reiteración de un modo de actuar frente a determinadas situaciones, a través de un periodo mas o menos prolongado.

LA CONVICCION, En dicha comunidad de que lo que se ha venido practicando es lo debido y que por ello tiene fuerza obligatoria.

* LA JURISPRUDENCIA: Se ha utilizado esta palabra tradicionalmente para designar la ciencia del derecho. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales o la interpretación jurisdiccional del derecho positivo y esta constituido por el conjunto de decisiones judiciales y en ocasiones administrativas.

El juez que se encuentre ante un caso de estos, no esta autorizado para dejar de resolverlo, sino que deberá solucionarlo creando una norma para ese caso concreto, debiendo llenar los vacíos y las lagunas que aparezcan en la Ley, apoyándose en los principios y doctrinas que considere aplicables.

La Jurisprudencia en la Suprema Corte de Justicia se forma cuando se hallan dictado 5 resoluciones en el mismo sentido en 5 casos semejantes, sin haberse interrumpido la serie de fallos por alguno en contrario.

* LA DOCTRINA: Esta constituida por los estudios, comentarios, interpretaciones, opiniones, etc., que efectúan los juristas acerca de los preceptos del derecho positivo.

Como se trata de una actividad teórica realizada por los particulares, la doctrina carece de fuerza obligatoria, sin embargo no carece de importancia ya que las ideas en ella ejercidas pueden ejercer considerablemente influencia sobre los órganos creadores del derecho (El Poder Legislativo) o sobre los encargados de aplicar la ley (Los Tribunales).

* PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son los que constituyen las bases de un sistema jurídico determinado, los que constituyen su base fundamental, las líneas, directrices o conformadoras de las leyes existentes.

Nuestra Suprema Corte de Justicia los ha definido como las verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiere estado presente, o habría establecido si hubiese previsto el caso, siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO:

* DERECHO SUBJETIVO: Es el conjunto de facultades que los individuos tienen frente a los demás o frente al estado, y se divide en:

DERECHO SUBJETIVO POLITICO: Son los que tienen los individuos cuando actúan en calidad de ciudadanos. Pertenece a un determinado estado.

DERECHO SUBJETIVO PUBLICO: Son los que tienen los individuos por el simple hecho de serlo, sin considerar su sexo, nacionalidad o edad.

DERECHO SUBJETIVO CIVIL: Son los que tienen los individuos en su carácter particular o privado, por ejemplo, el derecho que tienen los hijos de pedir alimentos a sus padres, el derecho que se tiene para usar un nombre, el derecho de unirse en matrimonio, y se subdivide en:

DERECHOS SUBJETIVOS PERSONALES: Son los que se refieren a la persona misma, no pueden desligarse del individuo, como ocurre con el nombre . (Patria Potestad)

DERECHOS SUBJETIVOS PATRIMONIALES: Son los de carácter económico, los derechos subpatrimoniales se dividen en:

DERECHOS REALES: Son los que conceden a un titular un poder directo, sobre la cosa-materia, sobre la que cae el derecho (Derecho a la Propiedad).

DERECHOS DE CREDITO: Son aquellos que facultan a una persona para exigir a otra el cumplimiento de una obligación (Acreedor - Deudor).

* DERECHO OBJETIVO: Es el conjunto de normas jurídicas que en si forman la maquinaria jurídica, o es un conjunto de normas de preceptos imperativo-atributivo de reglas que imponen deberes y conceden facultades, y se divide en:

DERECHO INTERNO O NACIONAL: Establece situaciones jurídicas que ocurren dentro del estado.

DERECHO EXTERNO O INTERNACIONAL: Regula situaciones jurídicas que se llevan a cabo entre países distintos o bien entre ciudadanos de distintas nacionalidades.

DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO:

* DERECHO PUBLICO: Esta compuesto por el conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación de los individuos frente al estado, así como las relaciones de los estados, como entidades soberanas entre si. el derecho publico se subdivide en las siguientes ramas:

DERECHO CONSTITUCIONAL: (Que es el Derecho Político). Conjunto de normas que regulan la estructura de la administración. Pública, así como el funcionamiento de los órganos políticos supremos, establece también la situación del ciudadano frente al estado, además señala la forma de gobierno.

DERECHO PENAL: Conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la criminalidad.

DERECHO PROCESAL: Conjunto de normas jurídicas que regulan los procedimientos que deben seguirse para hacer posible la aplicación del derecho.

DERECHO ADMINISTRATIVO: Es la rama del derecho publico que se ocupa de regular el funcionamiento de los órganos ejecutivos del estado y la prestación de los servicios públicos.

* DERECHO PRIVADO: Lo componen todas aquellas normas jurídicas que regulan las relaciones de los individuos en su carácter particular, establece las situaciones jurídicas de los particulares y sus relaciones reciprocas y se subdivide en las siguientes ramas:

DERECHO CIVIL: Es un conjunto de normas que rigen las relaciones de los particulares entre si y de aquellos con el estado, actuando este ultimo sin su carácter de ente soberano.

DERECHO MERCANTIL: Conjunto de normas jurídicas que regulan los actos de comercio y a los comerciantes en el ejercicio de sus actividades.

* DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO: Conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre si señalándoles además sus deberes y derechos recíprocos.

* DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Conjunto de normas jurídicas que rigen a los individuos nacionales cuando se encuentran en otro estado, es decir cuando existen situaciones jurídicas entre personas de diversas nacionalidades.

RAMAS JURÍDICAS DE CREACIÓN CRECIENTE:

* DERECHO AGRARIO: También llamado Derecho Rural, es definido como la rama del derecho que contiene las normas reguladoras de las relaciones jurídicas concernientes a la agricultura.

* DERECHO DEL TRABAJO: También llamado Derecho Obrero o Legislación Industrial, es el conjunto de normas que rigen las relaciones entre los trabajadores y patrones.

* DERECHO AEREO: Es la disciplina que estudia las normas relativas a la navegación aérea, a las aeronaves y al espacio aéreo, como elementos indispensables de tal navegación.

DISCIPLINAS JURÍDICAS AUXILIARES:

Se da este nombre a las disciplinas que ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho y son las siguientes:

* SOCIOLOGIA DEL DERECHO: Se ocupa del hecho de la sociabilidad del hombre como un modo de su ser y existencia. Se dirige a las distintas formas de socialización o a las distintas maneras en que los hombres aparecen agrupados o meramente relacionados.

La sociología del derecho se define como una disciplina que tiene por objeto la explicación del fenómeno jurídico, considerado como hecho social.

* HISTORIA DEL DERECHO: Es una rama o capitulo de la historia general, o puede estar definida como la narración de los sucesos ocurridos en el pasado.

La historia del derecho solo tiene validez con 3 restricciones:

LA 1ERA; Obedece a la limitación de los conocimientos humanos acerca del pasado.

LA 2NDA; Es puramente convencional y consiste en referir la historia exclusivamente a sucesos humanos.

LA 3ERA; Limitación más importante, porque al investigador no le interesan todos los hechos ocurridos en el pasado, sino únicamente aquellos que han ejercido influencia considerable en el curso general de la vida humana (las hazañas del hombre).

* DERECHO COMPARADO: Esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma.

TÉCNICA JURIDICA:

Se define como el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del derecho vigente. Siendo objeto de estudio las siguientes:

* INTERPRETACION: Esta puede ser:

PRIVADA: Es obra de particulares, pero si la realizan especialistas se trata de interpretación doctrinal.

JUDICIAL: Proviene de los jueces o tribunales encargados de aplicar el derecho a casos concretos.

AUTENTICA: La realiza el mismo legislador con la mira de fijar el sentido de las leyes que ha dictado.

* INTEGRACION: Esta consiste en que ha falta de disposición para resolver un caso concreto se tiene que acudir a los principios generales del derecho, al derecho natural y la equidad.

* VIGENCIA: Consiste en determinar si los preceptos que prevén el caso sometido a la consideración del juez, están vigentes o han sido derogados.

* RETROACTIVIDAD: Consiste en determinar si el caso concreto puede ser solucionado porque este se sucedió bajo el amparo de una ley anterior.

* CONFLICTO DE LEYES: Se refiere a la aplicación de leyes en el espacio y pueden presentarse con relación a normas del derecho publico o con normas del derecho internacional privado.

DERECHO Y ESTADO:

Cuando un grupo humano se organiza jurídicamente conforme a un conjunto de leyes constituye un estado.

* EL ESTADO: Es una institución social que representa los intereses, los ideales y aspiraciones de un pueblo.

* LOS ELEMENTOS DEL ESTADO; Los encontramos en la definición de estado, es la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio y dichos elementos son:

* LA POBLACION: Se habla de población cuando se hace referencia al conjunto de seres humanos que viven en el territorio de un estado, sin tomar en cuenta su nacionalidad.

* EL TERRITORIO: Es la porción de espacio en que el estado ejerce su poder.

Entre la significación del territorio se manifiesta en 2 formas distintas, una negativa y otra positiva.

LA NEGATIVA: Consiste en que ningún poder extraño pueda ejercer su autoridad en este ámbito sin el consentimiento del estado.

LA POSITIVA: Consiste en que todas las personas que viven en el mismo ámbito se encuentran sujetas al poder estatal.

* EL PODER: Es la voluntad de una sociedad organizada y puede ser de 2 tipos:

EL COACTIVO: Se da por medio de la fuerza.

EL SIMPLE: Son disciplinarias.

* EL GOBIERNO: Órgano que se encarga de administrar y representar jurídicamente a la sociedad y al estado. Es el órgano rector de la vida social y a través del estado adquiere personalidad que le reconocen los demás estados.

* LA SOBERANIA: Facultad que tiene un pueblo para darse la forma de gobierno que mejor satisfaga las aspiraciones del pueblo y dictar las leyes que considere necesarias e indispensables para regular la vida social.

El estado, al ser soberano tiene capacidad para organizarse así mismo de acuerdo con su propio derecho. En nuestro país los estados miembros de una federación son verdaderos estados precisamente porque la organización de los mismos se basa en leyes propias y en 1er termino en las constituciones locales.

El atributo esencial del estado es la autonomía, consiste esta en la facultad que las organizaciones políticas tienen de darse así mismas sus leyes y de actuar de acuerdo con ellas.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Son las actividades o circunstancias que le dan origen. Las principales fuentes de las obligaciones son:

* LOS CONTRATOS: Constituyen la fuente más importante de las obligaciones. El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas. Procrear o transferir determinadas obligaciones y derechos. La causa generadora de las obligaciones de un contrato determinado es la voluntad de las partes que intervienen como contratantes.

* LOS DELITOS: Consiste en todo hecho voluntario que es contrario a las leyes penales, sancionado y castigado por estas.

* LA LEY: Norma jurídica que origina ciertos derechos y obligaciones para aquellos que deben respetarlas.

* CUASICONTRATOS: Actos voluntarios o ilícitos que obligan a las personas que los realizan a pesar de no haber habido un previo acuerdo de voluntades. Entre las especies de cuasicontratos tenemos:

LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD: Es el hecho de ofrecer mercancías al público a determinado precio, obliga al dueño a sostener su ofrecimiento.

LA GESTION DE NEGOCIOS: Tiene lugar cuando alguien sin mandato y sin tener obligación al respecto se encarga de un asunto ajeno, realizando tramites y gestiones y contrayendo obligaciones en nombre de otro para enviarle perjuicios o procurarle ventajas. El dueño del asunto útilmente gestionado debe cumplir las obligaciones contraídas por el gestor en su nombre y pagarle los gastos ocasionados.

EL PAGO DE LO INDEBIDO: Cuando una persona por error hace otra un pago sin ser su deudor, ocurre lo que se llama pago de lo indebido. En este caso la persona receptora del pago esta obligada a restituirlo.

ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO O SIN CAUSA: Todo aquel que sin causa legitima se enriquece en perjuicio de otra, esta obligado a indemnizarle de su empobrecimiento en la misma medida en que él se enriqueció.

* LOS CUASIDELITOS: Es un hecho que causa un daño patrimonial que se realiza sin la intención de perjudicar, pero que supone una falta de previsión o de cuidado.

LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Son limitaciones al acto, ya sea en cuanto al tiempo de su nacimiento, a su extinción o al modo de realizarlo.

Las modalidades son los hechos o circunstancias que limitan la voluntad de las partes y de cuya realización depende el nacimiento del acto o su modo de realizarse. Las modalidades son dos:

* LA CONDICION: Es el acontecimiento futuro y de realización incierta del que depende, o la resolución incierta de los efectos de un acto jurídico.

La condición se expresa ordinariamente con la partícula "si". Existen diversas especies de condición siendo las de mayor interés:

CONDICION SUSPENSIVA: Acontecimiento futuro e incierto de cuyo cumplimiento depende el nacimiento de los efectos del acto.

CONDICION RESOLUTORIA: Cuando al realizar se resuelven los efectos del acto volviendo las cosas al estado que tenían antes de la celebración del mismo como si nunca hubiera existido.

* EL TERMINO O PLAZO: Acontecimiento futuro e inevitable del cual depende el principio o extinción de los efectos del acto jurídico. El termino se divide a su vez en:

TERMINO SUSPENSIVO: (TERMINO INICIAL). Es el acontecimiento futuro e inevitable que a partir de cuya realización se producen los efectos del acto.

TERMINO EXTINTIVO: (TERMINO FINAL). Acontecimiento futuro e inevitable que pone fin a los efectos del acto.

* LA LEY: Norma de derecho, dictada, promulgada y sancionada por la autoridad publica aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común. Los caracteres de la ley son:
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ES UNA NORMA JURIDICA: La ley es una norma jurídica, es decir, es una mandato, una regla que rige la vida social.
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EMANA DEL PODER PUBLICO: Es quien la dicta, es decir, quien la establece a través del órgano adecuado, en este caso es el poder legislativo quien elabora la ley y toca al poder ejecutivo promulgarla ordenando que se de su debido cumplimiento.
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TIENE COMO FINALIDAD: Establecer y coordinar en vista de ese bien común los derechos y obligaciones de los individuos entre si y de estos con la colectividad.

PERSONAS FÍSICAS Y MORALES:

La palabra personare significa mascara, careta que usaban los actores en el mundo antiguo para cubrir su cara con el fin de darle resonancia a su voz.

* PERSONA: Es todo ser susceptible de tener derechos y de contraer obligaciones.

* PERSONAS FISICAS: Son los individuos humanos, su personalidad y capacidad jurídica la adquieren con el nacimiento y la pierden a su muerte.

Se llaman atributos las cualidades de los seres que los caracterizan distinguiéndolos unos de otros. Los atributos de las personas físicas son:

1. EL NOMBRE: Esta constituido por el conjunto de palabras que individualizan a una persona en sociedad. sirven para distinguir a una persona de las demás que componen a una familia, y por los apellidos, que indican la familia a la que se pertenece. El uso del nombre constituye a la vez una derecho y una obligación; en ocasiones el tomar un nombre diverso del que legítimamente corresponde puede llegar a constituir un delito.

SOBRENOMBRE: Alias o apodos, es la designación que los extraños dan a una persona tratando de ridiculizarla o caricaturizando algún defecto o cualidad de la misma "es practica común entre gente común".

SEUDONIMO: Lo da así mismo la persona a diferencia del sobrenombre que le dan los extraños. El seudónimo o falso nombre es de uso común entre literatos, periodistas, escritores, etc...

2. EL DOMICILIO: El domicilio de una persona física es el lugar donde reside con el propósito de establecerse en el, a falta de este, el lugar donde tiene el principal asiento de sus negocios, y a falta de uno o de otro el lugar en el que se halle.

RESIDENCIA: Estancia temporal de una persona en algún lugar determinado pero sin el propósito de establecerse en el.

HABITACION: Significa casa, vivienda, hogar o morada de alguna persona.

DOMICILIO: Centro de la vida jurídica de las personas.

DOMICILIO LEGAL: Es el que asigna el derecho a personas que se encuentran en situaciones especiales, determinadas.

DOMICILIO CONVENCIONAL. Es que las personas pueden designar para el cumplimiento de determinadas obligaciones.

3. EL PATRIMONIO: El patrimonio de las personas esta formado por el conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero. Toda persona tiene un patrimonio que puede ser cuantioso, modesto o tan reducido que solo se reduzca a la ropa que tenga puesta.

4. CAPACIDAD JURIDICA: Actitud reconocida por la ley para disfrutar derechos, para ejercitarlos y para contraer obligaciones. y se clasifica en:

CAPACIDAD DE GOCE: La tienen todas las personas físicas por el simple hecho de serlo y consiste en la actitud para tener y disfrutar derechos.

CAPACIDAD DE EJERCICIO: Consiste en la posibilidad jurídica del sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos jurídicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales.

5. ESTADO CIVIL: Situación que tiene el individuo dentro de la sociedad y dentro de su propia familia; situación que produce efectos jurídicos de muy diversa índole. El estado civil solo puede probarse con las constancias relativas de registro a cuyo cargo corre el asentamiento en los libros correspondientes de las actas de: nacimiento, adopción, tutela, matrimonio, divorcio, defunción y emancipación.

6. NACIONALIDAD: Es una relación jurídica-política que se establece entre un individuo y un estado, según sea la persona nacional o extranjera.

* PERSONAS MORALES: Son aquellas asociaciones o corporaciones que se crean con algún fin o motivo de utilidad publica o privada y a quienes el derecho reconoce una personalidad distinta de la que tiene cada uno de sus integrantes. Las personas morales obran y se obliga por medio de sus órganos representativos: Gerentes, Directores, Apoderados, etc., las personas morales solo tienen por atributos:

1. EL NOMBRE: El nombre de las mismas esta formado por las palabras propias de su denominación.

2. DOMICILIO: El domicilio de las personas morales esta en el lugar donde se halle establecida su administración.

3. NACIONALIDAD: La nacionalidad de las personas morales ya sean mexicanas o extranjeras.

4. EL PATRIMONIO: El patrimonio de las personas morales esta formado por los bienes de todo genero.

5. CAPACIDAD JURIDICA: Puede ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución.

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Publicado por ELMAGOAZ @ 2:05 AM  | DERECHO CIVIL
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Viernes, 21 de diciembre de 2007
PAGINA FORENSE - ATLAS FOTOGRAFICO

En esta página On line, encontrarán fotografías sobre diferentes causas de muerte, entre ellas las provocadas por Arma blanca, Arma de fuego, Ahorcaduras, etc., son muy instructivas porque están acompañadas del respectivo proceso forense a que son sometidas las víctimas. Se las recomiendo.

Aquí les dejo el enlace directo a la página forense:

http://cablemodem.fibertel.com.ar/paginaforense/Atlas.htm

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CURSO DE MEDICINA LEGAL

FRANCISCO RUBEN BRIZUELA

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CURSO_DE_MEDICINA_LEGAL



Introducción a la Medicina Legal.
Trauma Térmico.
Trauma Eléctrico.
Trauma Mecánico.
Asfixia mecánica.
Ahorcamiento.
Estrangulamiento.
Sofocación.
Sumersión.
Arma Blanca y otros


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Jueves, 20 de diciembre de 2007
EL CONCUBINATO O UNION DE HECHO

59. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— En Roma se admitió, a la par de iustae nuptiae, el concubinato. Su régimen legal no tenía diferencias realmente sustanciales con el legítimo matrimonio, tanto más cuanto que el usus de más de un año era una de las formas del casamiento.

Sólo estaba permitido entre púberes no parientes en grado prohibido; no se podía tener más de una concubina, ni podían tenerla los casados.

En el antiguo Derecho español la barraganía fue cuidadosamente legislada no obstante que las Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto grado, ni la cuñada (Part., IV, Tít. 13). En el título siguiente se le reconoce a la barragana un derecho sucesorio de una duodécima parte de los bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hijo.

60. EL PROBLEMA DE LA UNIÓN LIBRE.— En la vida social son frecuentes las uniones más o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.

El concubinato es a veces el resultado del egoísmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y así quedar en libertad de cambiar de compañero; otras, de que alguno está legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupción del medio en que viven. Desde el punto de vista sociológico, es un hecho grave, en razón de la libertad sin límites que confiere a los concubinos una situación fuera del Derecho. Esta libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero interés de los mismos compañeros, pues la debilidad del vínculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen más necesario el sostén económico y espiritual. Es contraria al interés de los hijos, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y también moralmente. Es contraria al interés del Estado, puesto que es de temer que la inestabilidad de la unión incite a los concubinos a evitar la carga más pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son menos fecundos que los regulares. Desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento ético popular; la mujer queda rebajada a la calidad de compañera, no de esposa, los hijos serán naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificación legal.

No es extraño, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Código, siguiendo un sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han levantado su protesta contra tal estado de cosas. Se dice que la ley no puede ignorar el hecho social de la difusión del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir años con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del Código Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar ese vacío: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de circunstancias propicias, y más tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha llegado a poner a cargo del concubino una obligación natural de subvenir las necesidades futuras de la compañera, fuera de toda cuestión de seducción; se admiten la donaciones hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el carácter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como también el derecho de una remuneración por sus servicios; la mujer tiene una acción resarcitoria contra el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones contraídas por la mujer para la provisión de la casa común hacen responsable a su concubino frente a los terceros.

Los autores que propugnan la reglamentación del concubinato se preguntan si no ha llegado el momento de incorporar a nuestra legislación normas similares a éstas y aun complementar el sistema jurídico de la institución. Por nuestra parte, pensamos que tal legislación sería nefasta. Hemos dicho ya cuáles son los males que engendra el concubinato. ¿Hemos de estimularlo, creándole un status jurídico, reconociendo un seudocasamiento que vendría a hacer competencia al legítimo? Tal solución no sólo sería socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que repugna al sentimiento moral argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: “No sólo sería extremadamente grave que una institución como el concubinato se alzara frente a la unión regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a ese resultado no se apoyaría en ninguna preparación de orden técnico, sino que todavía ella iría en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al día y eludir todo estatuto matrimonial, aun imperfecto; impondría la calidad de contratantes a quienes han querido permanecer como terceros”.

Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con Planiol-Ripert-Rouast, que la orientación legislativa en esta materia no debe desconocer la existencia de la unión libre, sino combatirla. Así, por ejemplo —agregan aquellos autores— pueden ser aceptadas sin vacilación medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven más a los primeros; o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situación aparente de familia.

61.— Que no es muy conveniente estimular la unión libre lo ha demostrado el experimento ruso. Allá se implantó el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero hubo que dar marcha atrás; se dispuso primero que aquellos actos debían registrarse y, finalmente, se estableció el casamiento formal y el divorcio declarado judicialmente.

Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panamá han conferido al concubinato, dentro de ciertas condiciones y duración, la categoría legal de matrimonio. La Constitución de Cuba establece que los tribunales determinarán los casos en que, por razones de equidad, la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6), disposición seguida casi a la letra por la Constitución guatemalteca (art. 74, 2ª parte). En Bolivia se exige por lo menos dos años de convivencia o el nacimiento de un hijo, además de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2ª parte, de la Constitución). En Panamá se exige una convivencia de diez años (Constitución, art. 56). En el fondo, es el usus romano, revivido.

El propósito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero aquellos países debían afrontar el problema de una vasta población indígena o de condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de unión. Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los hijos. Aun así inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente erróneas. Los pueblos no se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la categoría de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la acción social del Estado, la elevación económica del nivel de vida, atacar la ignorancia creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia —salto casos extremos— sino de moral. La gente más humilde tiene plena conciencia del significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde la unión libre prolifera.

Finalmente, cabe recordar la singular institución del common law marriage, vigente en muchos de los Estados de Norteamérica. Basta para contraerlo la convivencia en casa común, siempre que ambos se den públicamente tratamiento de marido y mujer.

62. EFECTOS JURÍDICOS DEL CONCUBINATO.— Que el concubinato debe ser combatido no significa que no produzca algunos efectos jurídicos; en los últimos años se está advirtiendo una tendencia a reconocer algunos derechos a los concubinos, particularmente en el terreno asistencial. Veamos cuáles son los efectos más importantes, algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia:

a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a título de locación de servicios; pero se ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en una locación de servicio doméstico, que se transformó más tarde en concubinato, o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. De cualquier modo, el concubinato no obsta para la existencia de una relación laboral ni impide, por consiguiente, el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador, inclusive la de despido.

b) El concubinato no hace surgir de por sí una sociedad de hecho ni una presunción de que exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del concubinato durante la época de convivencia; pero si se han probado los aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente. Bien entendido que la ayuda y colaboración natural y propia de la condición de concubina no basta para considerarla socia del concubino. La justicia de esta solución es obvia, porque lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciación de los presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio riguroso, ya que la relación concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisión de una sociedad conyugal.

Probada la sociedad de hecho, la división de los bienes debe hacerse en proporción a los aportes y por partes iguales sólo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado sólo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos sólo su trabajo (art. 1785 ).

c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio sexual (pretium stupri) o si favorecen la unión o implican el pago del rompimiento. Aun en esta última hipótesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte de quien paga para romper un vínculo ilícito, sino de quien se presenta ante los tribunales reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. Pero si la donación no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario, responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente válida. Ha dejado ya de tener vigencia el viejo principio del Derecho francés, don de concubin à concubin non vaut, pues si el concubinato en sí es inmoral, no lo es una donación inspirada, en la gratitud o el amor. Sin embargo, aun en este caso será ilícita la donación que se hace a la concubina en perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legítima.

Claro es que si el concubino que pagó un precio para romper el concubinato, pretende reclamar la devolución de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donación, su pretensión debe ser desestimada porque ello sería ir contra sus propios actos y, además, el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligación natural de indemnización.

d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las provisiones hechas por la mujer para la casa común, cuando exteriormente vivían como matrimonio. Para llegar a esta solución se ha apelado a la idea de un mandato tácito o a la teoría de la apariencia. Por la misma razón se resolvió que el concubino debía abonar los honorarios del médico que llamó para su compañera, presentándola como esposa en el domicilio común; y se reputaron bien pagados los intereses hechos efectivos en la persona de la concubina del acreedor con conocimiento y aceptación tácita de éste.

e) En un caso se decidió que la sucesión del concubino no podía descontar de sumas adeudadas a la compañera los honorarios del dentista pagados oportunamente por el causante. Se ha declarado asimismo que el concubino tiene derecho a repetir en la sucesión de su concubina los gastos funerarios y de última enfermedad que él contrató con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor.

Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presunción derivada de la posesión de recibos que acreditan pagos correspondientes a la última enfermedad y sepelio del causante, en el sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los exhibe vivió en concubinato con el causante. Es una tesis discutible, que no puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso; particularmente parece injusta con relación a los gastos de sepelio, pues no hay razón para presumir que se los hizo con dinero del causante.

f) La regla según la cual el viudo carece de vocación hereditaria si el cónyuge ha muerto de la misma enfermedad que tenía al contraer matrimonio y dentro de los treinta días de celebrado éste, no se aplica al concubino que luego se casó (art. 3573 , C. Civil, nueva redacción). La solución se justifica plenamente, pues lo que la ley ha querido al no reconocer vocación hereditaria al cónyuge que ha contraído matrimonio pocos días antes del fallecimiento del causante, es impedir el escándalo de los matrimonios hechos en el lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularización de una situación anormal, lo que más bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la moral.

g) Con relación a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio legítimo, la conducta moral de los cónyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que después de la separación personal, uno de ellos conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales suelen preferir al otro cónyuge para otorgarle la tenencia. En algún caso se ha privado de la patria potestad a la madre que vive en concubinato y se ha declarado que no corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato.

h) El concubinato importa “vida deshonesta” a los efectos de la extinción del derecho de las hijas a la pensión dejada por su padre, tanto más cuanto que no debe fomentarse que para no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la unión libre;
i) El decreto 2196/57 extendió a los concubinos el derecho que las anteriores leyes reconocían a los miembros de la familia de continuar en la locación a la muerte del locatario. El art. 3, inc. 2, reconoció tal beneficio “a los que tuvieran o tengan con el inquilino o subinquilino trato familiar”. Es un eufemismo empleado para no nombrar el concubinato. La solución pasó a las sucesivas leyes de prórroga, y a la ley 23091 (art. 9) ahora vigente.

j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declaró que el ocultamiento de un concubinato anterior es una omisión dolosa que anula el matrimonio, conclusión que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que ha de sentar jurisprudencia.

k) Recordemos también un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal).

l) La ley 23570 reconoció el derecho de la concubina a la pensión en los siguientes casos: 1) si el causante fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido descendencia reconocida, se exige haber convivido en aparente matrimonio durante un período mínimo de dos años inmediatos anterior al deceso; 2) si el causante estuviere separado de hecho de su cónyuge, se exige un período mínimo de convivencia de cinco años. El o la concubina excluirá al cónyuge supérstite de la pensión, salvo si el causante hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o éstos los hubiera peticionado en vida o el supérstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el beneficio se otorgará a ambos por partes iguales (art. 1º ). La convivencia en aparente matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en ningún caso podrá limitarse exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socio-culturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitación precedente (art. 50 <>).

Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y ordenanzas municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de Córdoba; leyes 3295 <>y 3328 <>de Corrientes; ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983 de Rosario; etc.).

Pero salvo disposición legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los efectos del otorgamiento de la pensión.

Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reñida con el orden público argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y llanamente la concubina a la viuda, otorgándoles a cada una de ellas el 50% de la pensión.

m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción, hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil).

n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por éste como intrusa

ñ) La ley 20774 concede indemnización por muerte del trabajador a la mujer que hubiera vivido en aparente matrimonio durante dos años (art. 269 <>). Igualmente reconoce derecho a la licencia de tres días por la muerte del cónyuge o de la persona con quien hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>).

o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnización de daños y perjuicios por la muerte de su concubino, es cuestión controvertida, pero la jurisprudencia hoy predominante le reconoce este derecho siempre que ella pruebe daños serios y ciertos; se exige generalmente la prueba de una larga convivencia y de que ella vía de los alimentos y recursos que le proporcionaba el muerto. A veces se ha tomado en consideración que los concubinos habían tenido hijos comunes. Vale decir, que el solo concubinato no hacer nacer de por sí el derecho a la indemnización, sino que es necesario, como dijimos, que se prueben daños graves. Pero la indemnización sólo puede alcanzar a los daños materiales; los concubinos no tienen acción para reclamar daños morales por la muerte de su compañero, dado que según lo prescribe expresamente el art. 1078 , esa acción sólo la tienen los herederos forzosos del muerto.

ESTE MATERIAL FUE TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDA

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EL MATRIMONIO

§ 1.— Nociones generales

44. CONCEPTO Y CARACTERES.— Según la clásica definición de Portalis, el matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino. Más brevemente, es la unión del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena comunidad de vida.

El matrimonio es la base necesaria de la familia legítima. Basta recordarlo para comprender su trascendencia en todo el Derecho de familia y más aun en toda la organización social. Por ello decía Cicerón que el matrimonio es principium urbis et quasi seminarium rei publicae.

45.— Sus caracteres esenciales son los siguientes:

a) Implica una unión del hombre y la mujer, unión que se traduce en derechos y deberes recíprocos. Para fortalecerla, la ley procura una división de trabajo y de potestades, y en determinados casos, concede la decisión preponderante a uno de los esposos.

b) Es una unión permanente; este carácter se manifiesta aun en los países que admiten la disolución del vínculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo hacen para toda la vida, con el sincero propósito de pasar juntos las alegrías y los dolores que depare el destino, y aunque más tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay siempre en la institución un íntimo y connatural sentido de permanencia.

c) Es monogámica; aunque algunos pueblos conservan todavía la poligamia, todos los países de civilización occidental y cristiana han adoptado el régimen de singularidad. Y no solamente no se concibe más que un solo vínculo matrimonial, sino que los esposos no pueden tener comercio sexual con ora persona que no sea su cónyuge. La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institución.

d) Es legal. No basta la simple unión del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia, como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso además que se haya celebrado de acuerdo a la ley. Sólo así queda bajo el amparo y la regulación de ésta. Es claro que la noción del matrimonio no se agota aquí, pues, por encima de lo legal, está su sustancia moral y religiosa. De ahí que las normas jurídicas, religiosas y morales se disputen el dominio en esta materia y que, como lo observa De Ruggiero, una de las características más salientes de la historia de la institución es la lucha mantenida entre la Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. Hace ya muchos siglos decía Modestino: “Matrimonio es la unión del marido y la mujer y la fusión de toda vida y comunicación del derecho divino y humano” (Digesto, XXIII, 2, 1).

46. FINES.— Los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos. Decimos normales porque no siempre se procuran todos ellos; así, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in extremis no contemplan la procreación.

Según la doctrina canónica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es la procreación y la educación de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: “No es bueno que el hombre esté solo; hagámosle una compañera semejante a él” (Génesis, II, 18). 3) El último es el remedio a la concupiscencia: “Más vale casarse que ser devorado por las pasiones”.

47. ETIMOLOGÍA.— Matrimonio deriva de matris, madre, y monium, cargo o gravamen, Llama la atención esta etimología, pues sería más lógico que el nombre de la institución derivara del padre, tanto más cuanto que la palabra matrimonium nació precisamente cuando aquél era dueño y señor (véase nº 9). Parece, sin embargo, que con ella se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre. Así lo explican las partidas: Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre muy grand embargo con ellos, de mientras que los trae, e sufre muy grandes dolores cuando han de nascer; e después que son nascidos, hay muy grand trabajo en criar a los fijos por sí.

En cambio, la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo mismo que la francesa mariage, la italiana maritaggio y la inglesa marriage.

El sinónimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los cónyuges tienen casa común.
48. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.— El matrimonio ha ido sufriendo a través de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificación.

La forma más bárbara y más repugnante a la naturaleza de la unión permanente entre los individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el vínculo simultáneo de una mujer con varios hombres. Sólo muy pocos ejemplos se conocen. Mucho más extendida fue en cambio la poligamia, que supone la unión de un hombre con varias mujeres. Esta es, si duda alguna, mucho más compatible con la naturaleza que la anterior. Permite al hombre satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo período del embarazo, de lo que está privado en el matrimonio monogámico y puede así seguir engendrando hijos; no tiene, además, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. Aun así, esta institución es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de la mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las familias, corrompe la moral. La misma naturaleza indica la necesidad de aceptar la unión monogámica; por un misterio que no tiene otra explicación que el designio divino, el número de hombres y mujeres es casi igual. Las estadísticas de todos los pueblos revelan apenas ligerísimas diferencias en favor de uno u otro sexo. ¿No es esto prueba de que cada hombre debe vivir con una mujer?

Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; sólo se mantiene aún la excepción de los musulmanes, pues la poligamia está autorizada por el Corán. Aun así, no es practicada sin por un número muy reducido de personas, pues la forma normal es la singular. En un esfuerzo por combatirla, algunos juristas árabes se han esforzado en demostrar que, no obstante que el Corán parece autorizar la poligamia, la condiciona de tal modo que la hace prácticamente imposible para quien practique con honestidad y rigor los preceptos del Libro Santo.

La barbarie primitiva se manifestaba también en la forma del casamiento y en su régimen. Las mujeres se conquistaban por el rapto y la guerra; naturalmente se les aplicaba la ley del vencido. Se encontraban en una situación similar a la esclavitud y su marido tenía sobre ellas derecho de vida y muerte. Todas las tareas manuales pesaban sobre ellas; el hombre sólo se ocupaba de la guerra y de la caza.

La compra de la mujer a sus padres significó un progreso de la civilización, pues la fuerza se reemplazó por la negociación pacífica. Pero no por ello mejoró sustancialmente la situación de la mujer, que siguió sometida a la voluntad omnímoda de su dueño.

En el Derecho Romano se conocieron tres formas de matrimonio: la conferreatio, ceremonia religiosa cumplida en presencia del flamens Dialis y diez testigos; la coemptio o compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simbólica; y el usus, que era la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción: bastaba la posesión de ella por un año. En los primeros tiempos, la mujer se encontraba en una situación de absoluta dependencia de la voluntad omnímoda de su marido; más tarde, dulcificadas las costumbres, se inició un proceso de emancipación que la corrupción de la época convirtió en libertinaje. El divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges se hizo frecuentísimo; estalló la unidad y fuerza de la familia primitiva, la vida sexual se volvió licenciosa.

49.— El cristianismo emprendió entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le dio carácter sacramental; las consecuencias eran fundamentales, pues teniendo el vínculo una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el matrimonio fue declarado indisoluble. Dignificó a la mujer, elevándola a la condición de compañera y amiga y ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo amó a la Iglesia" (Encíclica Casti Connubi, 17). Y sentó el principio moralizador de que la celebración del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que combatía no sólo las formas bárbaras de violencia y la compra, sino también las más evolucionadas pero no menos repudiables de los “matrimonios por conveniencia” concertados por los padres o espaldas de los propios interesados.

Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las sólidas bases sentadas por la Iglesia. Más tarde, los factores de descomposición que hemos señalado en otro lugar (nº 6) condujeron a un debilitamiento de la institución; pero en todos los pueblos de civilización occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepción del matrimonio y sobre su régimen sigue siendo exclusiva.

50.— Los últimos y más serios ataques contra la institución del matrimonio, tal como se ha configurado bajo la influencia del cristianismo, han prevenido del comunismo ruso y del neopaganismo alemán.

El régimen comunista estableció el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. “El parentesco de hecho —decía el art. 133, Código de Familia— está reconocido como base de la familia”.

Muy desastrosas deben haber sido las consecuencias de esta brutal degradación del matrimonio, cuando el propio régimen ha debido dar marcha atrás. Primero exigió la inscripción del matrimonio y del divorcio; más tarde se han establecido las nupcias formales y el divorcio declarado judicialmente. Finalmente, el Estado interviene activamente para evitar la disolución de las uniones (véase nº 625).

El neopaganismo alemán fue la filosofía de un momento de soberbia y extravío. Adopta un panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre adquiera conciencia de sí mismo, es necesario desarrollar plenamente la personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obstáculos que se opongan en ese camino; sólo así se formará una raza fuerte capaz de dominar al mundo y de vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho natural al que tienen acceso tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser superado. El engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa selección científica; no interesa, pues, tanto la unión estable del matrimonio como la unión de las mejores madres y los mejores padres. Además, la formación de una raza superior exige una educación altamente tecnificada, que sólo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa pues a segundo plano en el orden formativo del espíritu de los hijos.

Es necesario decir, sin embargo, que estas exageraciones de algunos teóricos del nacionalsocialismo no llegaron a destruir a la familia alemana ni se tradujeron en una legislación coherente. Empero, se dictó bajo su influencia la ley del 14 de julio de 1933 sobre esterilización de deficientes, la ley del 15 de septiembre de 1935 sobre la defensa de la sangre y del honor alemanes, la del 18 de octubre de 1935 sobre certificado prenupcial de que no se padecía ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno mental, y la del 6 de julio de 1938 que prohibió el matrimonio entre arios y judíos.

La derrota alemana en la Segunda Guerra Mundial y la consecuente derrota del hitlerismo pusieron término a esta nueva desviación pagana.

51. NATURALEZA JURÍDICA: ¿CONTRATO O INSTITUCIÓN?— Una larga disputa se ha trabado en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio. La doctrina clásica veía en él un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cónyuges. Este punto de vista fue defendido tenazmente desde dos campos opuestos y con propósitos muy distintos. Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la unión del hombre y la mujer, superando los resabios de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos; el matrimonio debía, pues, fundarse en el amor y en la libre decisión de los interesados. Los juristas liberales de la Revolución Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues tratándose de un contrato, las partes podrían dejarlo sin efecto de común acuerdo.

Pero, desde hace algunos años; esta concepción está sufriendo insistentes ataques. Un contrato es una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137 , C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cónyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos están fijados por la ley y las partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden público. La propia voluntad de las partes no tiene aquí la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta como en éstos con la simple declaración de los contrayentes, sino que es necesaria la intervención de un oficial público que los declare unidos en matrimonio. Y no se crea que la intervención del oficial público es similar a la de un escribano ante quien pasa un contrato cualquiera, pues éste no hace más que dar la fe de la realización del acto, mientras aquél lo integra con su actuación. Por ello, Cicu ha podido decir —exagerando a nuestro entender la apreciación de los hechos— que la voluntad de las partes no tiene fuerza constitutiva del estado de familia.

Además, es indudablemente falso concebir al matrimonio nada más que como un vínculo jurídico: obedece a profundos institutos humanos, está impregnado de ideas morales y religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y otros que la humanidad no explica, es una mélange, un encuentro de la tierra y el cielo.

El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institución.

52.— Josserand, apegado aún, como algunos otros juristas contemporáneos, a las ideas clásicas, afirma que la teoría de la institución proviene de la concepción un tanto estrecha que algunos autores se forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre toda unión de dos o más voluntades con ánimo de crear derechos y que dentro de ese concepto encaja perfectamente el matrimonio. Pero es evidente que nadie se casa con ánimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de especulación, de cálculo, sino de entrega. La fineza del lenguaje jurídico exige encontrar nombres distintos para designar actos tan dispares como la compra de un paquete de cigarrillos y el matrimonio, un préstamo en dinero y una asociación.

Renard ha puesto de relieve las notas diferenciales entre contrato e institución: a) El contrato es una especulación; vendedor, procura el precio más alto; comprador, procura el más bajo. La institución es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes. b) La igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien dice consortium dice organización y disciplina; la jerarquía es pues la ley de la institución. c) El contrato es una mera relación y, en consecuencia, sólo produce efectos entre las partes; la institución es una entidad y, por ello, se impone tanto a las partes como a terceros. d) El contrato es una relación exterior a los contratantes, un lazo de obligación, vinculum iuris; la relación institucional es una interiorización. e) El contrato no es más que una tregua en la batalla de los derechos individuales; la institución es un cuero cuyo destino es ser compartido por sus miembros; en otras palabras, el contrato es un producto de la concurrencia; la institución es un producto de la comunicación. f) El contrato es precario, se desata como se ha formado y toda obligación está destinada a extinguirse con el pago; la institución está hecha para durar, para perpetuarse, desafía a la muerte. g) El contrato es rígido, estático; la institución se adapta. h) El contrato es una relación subjetiva de persona a persona; las relaciones institucionales son objetivas y estatutarias.

53.— Después de este análisis, resulta indudable que el matrimonio es una institución, no un contrato. Ya lo vio muy claramente nuestro Vélez Sarsfield, quien en la nota al título del matrimonio dice que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los contratos, pues no podría hacérselo sin descender a las condiciones de una estipulación cualquiera; agrega que hay que considerarlo “como una institución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, podían corresponder al fin de su institución”.

En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia de contrato, con lo que no se hace sino seguir la terminología canónica y la de los juristas liberales del siglo XIX, si bien el régimen creado por la ley responde al concepto institucional.

54. MATRIMONIOS “POST-MORTEM”.— Una de las manifestaciones legislativas más paradójicas de los últimos años es la aparición de los llamados matrimonios post-mortem. La idea surgió en Alemania, durante la última guerra mundial. El 15 de junio de 1943, el entonces ministro del Interior, Himmler, pasó una “circular confidencial” al Registro Civil autorizándolo a celebrar matrimonios entre mujeres alemanas y miembros del Ejército alemán fallecidos en el frente, siempre que estuviese probado que los soldados habían tenido intención de contraer matrimonio con la mujer que formulaba la petición y que no habían cambiado de parecer antes de su muerte; estos requisitos debían considerarse probados con un criterio amplio en los casos en que existiera o se esperara un hijo. El régimen cesó con la derrota; pero los llamados “matrimonios de Himmler” fueron numerosos.

Aunque la idea había suscitado graves críticas, que retomada años después en Francia. En diciembre de 1959, se produjo en el departamento del Var la ruptura del dique de Malpasset, que originó numerosas muertes. Con tal motivo, se dictó la ley del 31 de diciembre de dicho año, por la cual se dispuso que el presidente de la República puede, por motivos graves, autorizar la celebración del matrimonio si uno de los esposos ha muerto después del cumplimiento de formalidades oficiales que marquen inequívocamente su consentimiento; los efectos del casamiento se remontan a la fecha del deceso, pero el matrimonio no da derecho a la sucesión ab intestato en favor del esposo sobreviviente. Se comprende que los motivos graves a que se refiere la ley son, precisamente, la existencia de hijos nacidos y de concebidos, cuya situación se desea regularizar, reconociéndoles la condición de hijos legítimos, con todos los derechos consiguientes, inclusive los hereditarios. Aunque el propósito es simpático, el medio escogido es inadmisible. La celebración del matrimonio con un muerto es una verdadera aberración, sólo concebible en sociedades que atribuyen mayor valor a las apariencias que a la verdad.





§ 2.— Matrimonio religioso y matrimonio civil

55. EL PROBLEMA.— Hemos dicho ya que el matrimonio no es una institución exclusivamente civil, sino que está gobernado también por principios morales y religiosos, por lo mismo que posee una inmanencia tan radicalmente humana.

No es extraño, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su régimen. Nos interesa aquí, por la trascendencia que ha tenido sobre todos los países de civilización occidental, estudiar la influencia de la Iglesia Católica.

En un comienzo, la acción de la Iglesia se enderezó solamente a moralizar el matrimonio desde el punto de vista religioso. Operaba sobre las conciencias y las costumbres. Pero, a medida que se fue desenvolviendo el Derecho canónico y, sobre todo, a medida que aumentaba el poder espiritual y político de la Santa Sede, comenzó a atribuirse competencia legislativa y jurisdiccional. Las primeras medidas datan del siglo IX; paulatinamente fue aumentando su injerencia hasta que, finalmente, el Concilio de Trento (1563) afirmó definitivamente su competencia. El matrimonio fue elevado a la categoría de sacramento; por tanto, el poder civil carecía de facultades para legislarlo. No solamente la celebración y el régimen jurídico eran fijados por el Derecho canónico, sino que las causas judiciales que le atañían caían bajo la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos.

Mientras el mundo cristiano mantuvo su unidad, la potestad de la Iglesia sobre todo el régimen del matrimonio imperó sin oposiciones. Es en la Reforma donde debe buscarse el primer antecedente del retorno al matrimonio civil. Calvino y Lutero negaron al casamiento el carácter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil. Pero fue la Revolución Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio como un contrato enteramente civil y ajeno en su celebración y consecuencia de la religión.

La Iglesia reaccionó enérgicamente contra la laicización del matrimonio, pero su postura es hoy menos intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulación jurídica; reconoce su interés en llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el Concordato de Letrán suscripto con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervención de los tribunales civiles en todas las causas originadas en matrimonios católicos, inclusive las relativas a la separación de cuerpos, siempre que no esté en juicio la validez del vínculo. El papa Pío IX resumía así la posición de la Iglesia en esta materia: “No hay más que un medio de conciliación: que César guarde lo que es de su resorte y la Iglesia lo que le pertenece. Que el poder civil disponga efectos civiles, pero que deje a la Iglesia el poder de regular la validez entre cristianos. Que la ley civil tome como punto de partida la validez o invalidez del matrimonio, según lo que la Iglesia haya decidido y partiendo de este hecho (que está fuera de su esfera producirlo) disponga entonces sus efectos civiles”.

56. DIVERSOS SISTEMAS LEGISLATIVOS.— ¿Cómo se ha resuelto en la legislación contemporánea el problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? Los principales sistemas son los siguientes:

a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; sólo éste produce efectos legales. Es el sistema imperante en nuestro país y en casi toda Latinoamérica, en Francia, Bélgica y Alemania. No obstante la ninguna validez legal del casamiento religioso, en todos estos países se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo simultáneamente o sucesivamente con la ceremonia civil.

b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia puede realizarse ante el ministro de culto o ante el oficial público, pero el régimen jurídico está fijado exclusivamente por la ley civil. Siguen este régimen Brasil, Inglaterra, Estados Unidos, Suecia, Noruega y Dinamarca.

c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opción de los interesados; pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el régimen del Derecho canónico. El párroco tiene la obligación de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los efectos de su inscripción. No obstante estar regido por el Derecho canónico, la jurisdicción judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del vínculo, que es de competencia de los tribunales eclesiásticos. Es el régimen de Italia, Portugal y la República Dominicana.

57. ANTECEDENTES PATRIOS.— En la época de la conquista de América, España era el campeón de la Iglesia Católica en su lucha contra los infieles y herejes. Como toda lucha, ésta también condujo a intransigencias y exageraciones. La única unión legítima era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con heterodoxos (Part. IV, Tít. 2, ley 15).

En América estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores dificultades mientras se vedó la entrada de los no católicos.

Pero, desde el principio de nuestra vida independiente, quedó de manifiesto la injusticia del sistema. Los extranjeros que no pertenecían a la religión oficial debían vivir en concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tímidas medidas que tendían a darle alguna elasticidad a la regulación del matrimonio. En enero de 1824 se dictó un decreto en la provincia de Buenos Aires sometiendo a la jurisdicción ordinaria “el conocimiento de toda las incidencias resultantes en los matrimonios o de las alteraciones de los contratos de ellos”; una ley de la misma provincia del 25 de marzo de 1833 autorizó el casamiento entre católicos y disidentes, lo que sí estaba permitido por las leyes canónicas era prohibido por las españolas. Y más importante que estos decretos fue el Tratado con Inglaterra de 1829, que reconocía a los súbditos británicos una “perfecta e ilimitada libertad de conciencia y del ejercicio de su religión pública o privadamente”, lo que significaba la posibilidad de contraer matrimonio por su Iglesia.

A esto se reduce la legislación patria sobre la materia, hasta la sanción del Código Civil. El régimen canónico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las costumbres, el espíritu religioso del pueblo, se oponían a cualquier otro régimen. Pero la generación liberal que entró a gobernar el país después de Caseros comenzó a propugnar el casamiento civil. Oroño, gobernador de la provincia de Santa Fe, consiguió en 1867 que la Legislatura lo estableciera. La conmoción popular fue intensa, el obispo excomulgó al gobernador y a los legisladores; y la agitación llegó a tal extremo que el mandatario debió abandonar el poder, la Legislatura fue disuelta y reemplazada por otra que abolió inmediatamente el matrimonio civil. Cuando Vélez proyectó en aquellos días su Código, no podía insistir en el grueso error de los gobernantes santafesinos. Estableció, pues, que el matrimonio entre personas católicas debía celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptos por la Iglesia Católica (art. 167 ); en la misma forma debían celebrarse los matrimonios entre católicos y cristianos disidentes (art. 180 ). Pero se reconocía la validez civil de los matrimonios entre disidentes y no cristianos, si fuesen celebrados de conformidad a las leyes del Código según las leyes y ritos de la Iglesia a que los contrayentes pertenecieran (art. 183 ).

Sin embargo, no habían transcurrido veinte años de la vigencia del Código, cuando fue dictada la ley 2393 <>, que implantó el matrimonio civil. El lapso fue breve pero denso. Un gran caudal inmigratorio afluyó hacia el país; estas masas, aunque católicas en su mayoría, no tenían la extrema sensibilidad religiosa de a población hispánica; además, el liberalismo extendió paulatinamente su influencia en todo el mundo. No es de extrañar, por tanto, que la solución que no fue posible en 1869 lo fuera en 1888.

58.— Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores inconvenientes y ha permitido una cómoda convivencia del Estado y la Iglesia. Los creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil, cumpliendo así sus deberes de conciencia y elevando su unión a la jerarquía de sacramento. No queremos decir con ello que merezca aprobarse el sistema de nuestra ley, que sólo reconoce validez legal al matrimonio civil. Las regulaciones legales no deben ser contrarias a principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. Y la institución del matrimonio civil como única institución válida en pueblos de vivencias religiosas choca con la realidad social. Esto ha traído algunos problemas, excepcionales por cierto, pero no por ello menos dignos de consideración. Así, por ejemplo, quien ha contraído sólo matrimonio religioso, ¿puede aspirar al beneficio de pensión acordado por las leyes a las viudas? La Corte Suprema resolvió con señalado acierto el problema, declarando que, si bien la actora no podía considerarse viuda en términos estrictos, las leyes de previsión social deben interpretarse con gran laxitud para impedir el abandono en la ancianidad de personas que se encuentran en estas condiciones. En cambio, no hizo lugar al pedido de reconocimiento del derecho de pensión en el caso de una persona que, sin disolver el matrimonio anterior, había contraído uno nuevo según el rito judío. La diferencia se justifica porque no hubiera podido hacerse lugar a la demanda sin desmedro del principio de la indisolubilidad del primer vínculo.

ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS.

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IMPEDIMENTOS PARA LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

§ 1.— Teoría de los impedimentos

69. CONCEPTO.— Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio.

Esta teoría se originó y desarrolló en el Derecho canónico. Se partió del principio de que toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo lógico no es fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido, sino por el contrario, establecer en qué casos no puede celebrarse.

La legislación canónica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporáneo, aunque naturalmente, las leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer), agregado otros (enfermedades venéreas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de impedimentos públicos y secretos, de grado mayor y menor, etcétera.

70. CLASIFICACIÓN.— La primera y más importante clasificación de los impedimentos, tomada también del Derecho canónico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes. Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio válido y que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; así como, por ejemplo, el menor que hubiera contraído matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el derecho de administración de los bienes que hayan adquirido por título gratuito, administración que le correspondía como emancipado.

71.— También se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venéreas, no tener el hombre dieciocho años y la mujer dieciséis, el ligamen. Los relativos son los que se refieren tan sólo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen. Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo que los absolutos hacen en realidad a la capacidad genérica de una persona para contraer matrimonio; el impedimento sería pues, el obstáculo que se opone a que una persona genéricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. Sin desconocer la fuerza lógica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.

72. EFECTOS.— Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, también penales (art. 136 , C. Penal). Además, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o a hacer la denuncia.

En segundo término, tienen sanciones posteriores al acto. Si éste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los casos: los menores que se casen sin la autorización de los padres pierden la administración de sus bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aquél hubiere tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administración, el tutor perderá la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del menor (art. 171 ).

§ 2.— Impedimentos dirimentes

73.— los impedimentos dirimentes están enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por razones metodológicas, es útil agruparlos en dos categorías bien definidas: los que atañen a las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones de orden social y moral.

A.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO

1.— Distinto sexo y edad

74. DISTINTO SEXO.— Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el matrimonio
tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condición natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer.

La única dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la elección voluntaria de sexo cuando la investigación médica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia canónica han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con él puede cumplir la cópula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, está impedido de hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cónyuges no tiene realmente el sexo que aparentemente tenía, el matrimonio es nulo, Creemos que estos principios so de estricta aplicación en nuestro Derecho positivo.

75. EDAD.— El Código y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad mínima para contraer matrimonio en doce años para la mujer y catorce para el hombre. Se tenía en cuenta, para establecer ese límite, la época de la pubertad, siguiendo así el sistema del Derecho Romano, de la antigua legislación española (Part. 4, tít. 1, ley 6) y del Derecho canónico vigente en aquel momento.

En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este límite mínimo de edad, pues es indudable que a los doce años de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administración de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mínimos: La ley 14394 los elevó a 14 años para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley 23515 <>los elevó a 16 y 18 años, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario agregar que no juega aquí tan sólo un problema de discernimiento sino también de desarrollo físico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal quede embarazada. Parece difícil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y, sobre todo, importa echar sobre éste la mácula de su origen. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo, suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible establecer una regla general debería ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su consentimiento. En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del Código Penal, es cuando los futuros contrayentes están en peores condiciones para discernir si lo que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la libertad de decidir y el agobio que la situación les produce los induce a seguir caminos equivocados.

Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del que fuera menor.

La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de ella. La ley no distingue, y es lógico que así sea, pues no se justificaría en modo alguno que la dispensa sólo se refiriese a la mujer.

76. DERECHO CANÓNICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA.— El Derecho canónico, que, según ya lo dijimos, admitía los mismos límites de nuestra ley, los ha elevado en el Codex de 1983 a 14 años para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebración lícita del matrimonio (canon 1083).

El Código Civil francés fija el límite mínimo en 15 años para la mujer y 18 para el hombre (art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alemán, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y 16 (art. 148); el paraguayo en iguales límites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos países las autoridades públicas pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias así lo exigieren; generalmente no se pone otro límite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no puede otorgarse si la mujer es menor de 17 años y el hombre de 18; limitación ésta que, por las razones expuestas en el número anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo, que el Código alemán limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que también debe otorgarse al hombre que deja encinta a una joven, y está moralmente obligado a devolverle la honra.

El código brasileño fija la edad mínima de 16 y 18 años (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre dispensa. Iguales límites establecen el Código holandés (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley inglesa de 1929 fijó un límite común de 16 años. Por último, cabe agregar que han mantenido los mínimos tradicionales de 12 y 14 años el Código venezolano (art. 46), el uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Unión en que se admite el common law marriage (véase nº 62 y nota 88).

77. EDAD MÁXIMA.— No existe límite máximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el único fin del matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propósitos de asistencia recíproca o para legalizar una larga unión de hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por más chocante que sea.

A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo disponía que mujeres de gran edad no casen con omes de pequeña edad, y que el viejo Código Civil peruano fijaba como límites máximos 65 años para el hombre y 55 para la mujer.

2.— Salud mental y física

78. MATRIMONIO Y EUGENESIA.— Una de las más espinosas cuestiones que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. ¿Puede el Estado interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por enfermedad con el propósito de evitar la propagación de enfermedades y la degeneración de la raza?

La cuestión, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Manú y las hebraicas prohibían las nupcias de leprosos, tuberculosos y epilépticos. A iguales propósitos obedecían las leyes espartanas, que imponían el sacrificio de los recién nacidos mal conformados o degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permitía al padre matar al hijo gravemente deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el matrimonio un derecho natural, luchó contra esas prácticas, desterrándolas de la legislación positiva. La única enfermedad que resultaba lícito considerar impedimento era la locura pero no ya por razones eugenésicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para otorgar un consentimiento válido.

79.— Empero, el progreso de la ciencia médica y la prueba inequívoca de las taras hereditarias originadas en ciertas enfermedades físicas han reactualizado el problema. Numerosas legislaciones, incluso la nuestra, han admitido, en mayor o menor medida, el impedimento de enfermedad. Y hay un poderoso movimiento científico-doctrinario en apoyo de tal legislación y de su ampliación y perfeccionamiento. Desde el punto de vista jurídico, las principales razones que se esgrimen en favor de la legislación eugenésica pueden sintetizarse así: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a sí misma contra la destrucción; son, por tanto, lícitas las medidas que tiendan a evitar la propagación de las enfermedades y la degeneración de la raza. 2) Si bien el matrimonio es un derecho natural del hombre, también es necesario reconocer al cónyuge el derecho natural de conservar su salud y al hijo “el derecho de tener padres sanos”, que no le transmitan taras peores que la muerte. 3) Si no obstante reconocerse al matrimonio de calidad de derecho natural se han admitido, por razones éticas, ciertos impedimentos tales como el ligamen, crimen, parentesco, etc., también en abono del impedimento de enfermedad hay un fundamento de tal orden, que surge del fin espiritual del matrimonio y del deber de lealtad que se deben los contrayentes entre sí y con respecto a los hijos futuros, deber que obliga a no ignorar el estado de salud, a no ocultar enfermedades, a no ser indiferentes con las conocidas aun por ambos, a no claudicar ante un egoísmo o una pasión.

80.— No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Católica ha mantenido su posición contraria a la admisión de estos impedimentos. En la Encíclica Casti Connubi afirmó el Papa Pío XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que no es lícito, sobre la base de conjeturas científicas, prohibir el matrimonio a personas aptas para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro.

Se afirma también, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrirá los efectos legales y morales de esta situación; y este peligro será mayor en las clases inferiores, en la que estas uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desdeñarse las dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen médico cerca, supone la exigencia del certificado prenupcial.

81.— Por nuestra parte, pensamos que la posición de la Iglesia es razonable en cuanto repudia que sobre la base de meras conjeturas científicas pueda negarse a una persona naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935 prohibía el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera temer por el otro cónyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbación mental considerable. No había ninguna enumeración que limitase el poder de los facultativos de considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba así en manos de médicos, siempre inclinados a dejarse llevar por teorías materialistas, nada menos que el derecho natural de contraer matrimonio. Esta solución resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley fue derogada el 20 de febrero de 1946.

Pero creemos también que la tesis sostenida en la Encíclica Casti Connubi en nada se opone a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>. Aquí no se trata de una prohibición irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente de una postergación hasta que pase el período de contagio. Esta medida nos parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quizás ignore su enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro cónyuge, que no sufrirá el contagio; para la prole, que nacerá en condiciones más propicias de salud. Todo ello sin lesión del derecho de casarse.

Pero es indudable que la legislación sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican. Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha legislado.

Digamos, para concluir, que la Iglesia no se opone al certificado prenupcial en sí mismo y hasta lo prohíja a título de información de los contrayentes. Más aún, los fines eugenésicos no han estado del todo ausentes del régimen canónico del matrimonio; en ellos se inspira el impedimento de consanguinidad. Pero no tolera que sobre la base de teorías materialistas y meras conjeturas científicas se establezcan nuevos impedimentos. Probablemente si el progreso de la ciencia médica demostrara inequívocamente la secuela inevitable de taras graves en la descendencia de ciertos enfermos, podría el Derecho canónico prohibir tales uniones. Es lo que parece razonable. En cuando al SIDA, véase nº 83.

82. LOS IMPEDIMENTOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO: PRIVACIÓN PERMANENTE O TRANSITORIA DE RAZÓN, SORDOMUDEZ, ENFERMEDADES VENÉREAS.— El impedimento fundado en la privación permanente o transitoria de razón (art. 166 , inc. 8) y la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9) no ofrece ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugenésico; se basa en ambos casos en que no ha existido el pleno y libre consentimiento que exige con razón, el art. 172 .

Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos lúcidos; inclusive, se pone en tela de juicio que sea válida la noción de intervalos lúcidos. Y aunque esta noción está discutida en el plano de la ciencia médica, la verdad es que hay enfermedades mentales que alternan períodos de demencia con otros de plena salud mental. Y si en el intervalo lúcido está en plena y perfecta razón, no hay motivo para no considerar válido el matrimonio, tanto más si la vida marital ha consolidado las nupcias.

Es claro que el casamiento de un interdicto que se encuentra en un intervalo lúcido, puede tropezar en el inconveniente de que el oficial del Registro Civil se niegue a celebrarlo, atento la dificultad de acreditar la plena lucidez; pero de cualquier modo, si el oficial del Registro se niega a celebrarlo, cabe siempre un recurso ante la justicia, durante cuyo trámite puede acreditarse la existencia del intervalo lúcido.

En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su voluntad inequívocamente por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9). Vidal Taquini hace notar, con razón, que esta norma guarda discordancia con los arts. 153 y 155 , que consideran incapaces absolutos a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, de tal modo que un sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede, sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad inequívocamente, lo que constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no sabe darse a entender por escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que va a celebrar, por lo que la norma que autoriza a expresar el consentimiento aun a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debe considerarse desventurada.
83.— Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas afectadas por enfermedades venéreas en períodos de contagio.

Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sanción inherente a la violación del precepto; pero por aplicación del art. 18 del Código Civil, que establece que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. Ésta es, por lo demás, la manera más efectiva de cumplir con los fines higiénicos y eugenésicos de la ley. Por las razones que exponemos en el nº 189, pensamos se trata de una nulidad relativa.

El SIDA, ese gran flagelo de la humanidad es, en nuestros días, un problema particularmente grave, pues también se transmite de la madre embarazada al hijo que está en su seno.

Inclusive, se ha sostenido que el SIDA debería considerarse un impedimento que obsta al matrimonio. Pero hay dos razones, a nuestro juicio decisivas, para disentir de esa opinión. La primera, que el portador puede tener relaciones sexuales fuera del matrimonio y así seguir propagando la enfermedad, no obstante no poderse casar; la segunda, que el portador vendría a quedar de por vida en una suerte de asilamiento social, que complicaría aún más su dolorosa situación. Pero el examen prenupcial adquiere en este caso una máxima importancia, porque el otro novio tendrá una información cierta del peligro que para él y para sus hijos significará el matrimonio y podrá decidir si lo contrae o no.

84. ELIMINACIÓN DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.— La ley 11359, art. 17 <>, prohibió el casamiento entre leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de la ciencia médica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 17711, art. 4 <>.

85. CARÁCTER DE LA NULIDAD.— La nulidad del matrimonio fundada en la privación permanente o transitoria de razón es simplemente relativa (art. 230 , inc. 8). En caso del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o de otra manera debe reputarse inexistente el matrimonio desde que no puede haber consentimiento a la celebración del acto. También debe considerarse relativa la nulidad en los casos de enfermedades venéreas. Sobre esta cuestión, que ha suscitado una difícil controversia, véase nº 189.

86. CERTIFICADO PRENUPCIAL.— Para dar cumplimiento efectivo a la prohibición de contraer matrimonio la ley 12331 estableció la exigencia del certificado prenupcial (art. 13 <>).

La exigencia del certificado, antes impuesta sólo a los varones, se ha extendido también a las mujeres por la ley 16668 .

Sobre el certificado prenupcial y el SIDA, véase nº 83.

87.— La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En la práctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy difícil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones más importantes son las siguientes:

a) Matrimonios in extremis. En esta hipótesis no hay dificultades de carácter legal, pues el art. 46, ley mat. civil, autoriza al oficial público a prescindir de todas o de algunas de las formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado.

b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay médico próximo. Este problema es realmente serio en una vasta extensión de nuestra campaña, y ha motivado una marcada tolerancia, que se manifiesta ya sea otorgando certificados de complacencia, o simplemente no exigiéndolos. En las Normas dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943 se autorizó a suplir el certificado por una declaración jurada de que no se padecía enfermedad venérea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de tal disposición es más que discutible, pero en la práctica se aplica.

c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unión de hecho. Las Normas aludidas autorizaban la expedición del certificado no obstante la existencia de una enfermedad venérea (Norma IX). Pero por resolución de la Secretaría de Salud Pública de fecha 30 de diciembre de 1946, se dejó sin efecto esta disposición. Sin embargo, otras disposiciones similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial.

d) Matrimonio subsiguiente a los delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera. El decreto de la provincia de Buenos Aires del 17 de septiembre de 1942 autoriza en este caso a prescindir del certificado prenupcial. Creemos que esta solución se impone, atento a que el art. 132 , C. Penal, establece que quedará exento de pena el delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta solución para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la víctima, no es posible aplicar ciega e indiscriminadamente la prohibición de la ley 12331 <>, no obstante sus fines eugenésicos.

88.— La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a este resultado es menester probar que en ese momento uno de los cónyuges adolecía una enfermedad venérea en período de contagio. Sin perjuicio, naturalmente, de las sanciones a que se hace acreedor el oficial público (ley 12331, art. 16 <>). Igual solución corresponde en los casos de falsedad o falsificación de certificado.

89. ESTERILIZACIÓN.— Emprendido el camino de la eugenesia, no era difícil predecir que habría de llegarse a la esterilización, que algunas legislaciones han admitido ya (véase nº 90). Sólo un grosero materialismo puede aprobar tal procedimiento. Esta mutilación definitiva, que cierra toda esperanza de recuperación, y que prescinde la de la posibilidad siempre existente de una curación de la enfermedad, toca a los más esencial, misterioso y profundo de la vida humana, y debe escapar a la potestad de los gobernantes.

90. LEGISLACIÓN COMPARADA.— La legislación eugenésica ha penetrado en el derecho matrimonial de numerosos países. El punto culminante lo marcó el Estado nacionalsocialista alemán. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibió el matrimonio de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro cónyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbación mental considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo año, “de protección de la sangre y del honor alemán”, prohibió el matrimonio entre judíos y ciudadanos de sangre alemana o semejante. Finalmente, la ley del 1º de enero de 1934 establecía la esterilización de los débiles mentales congénitos, esquizofrénicos, dementes maníacos depresivos, epilépticos, ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformación psíquica hereditaria, y de alcoholismo grave.

Todas estas leyes han sido derogadas después de la caída del régimen hitlerista.
Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con mayor o menor extensión, los siguientes países: México (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panamá (C. Civil, art. 92), Perú (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, sólo para la lepra), Portugal (decreto del 25/12/1910).

En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en él sólo consta que los futuros esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad, aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realización del acto. Es éste el sistema preconizado por los autores católicos. Similar es el régimen del Código de la familia soviética (art. 132). El Código de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial público deberá advertir a los contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la consumación del matrimonio (art. 69).

En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la declaración jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padeciéndolas, pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cónyuge.

La esterilización ha sido admitido en veinticinco Estados de la Unión, en el Cantón de Vaud (Suiza), en Veracruz (México), en Alberta y Columbia Británica (Canadá), en Dinamarca, Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela está prohibido el casamiento de leprosos; sólo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil).

91. IMPOTENCIA.— En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento para el matrimonio, aunque sí permite reclamar su anulación (art. 220 , inc. 3). La diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposición al casamiento por esta causal, ni el oficial público puede negarse a celebrarlo en base a ella.

El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la unión sexual, si bien es uno de los fines fundamentales del matrimonio, no es el único. Aun con conocimiento de la impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea con la esperanza de que la inhibición sea vencida por tratamiento médico o por acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a una larga unión de hecho y se quiere regularizar esa situación, tanto más si hay hijos que legitimar.

92.— Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho canónico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos Códigos han adoptado esta solución: el español (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el mexicano (art. 156, inc. 8).

Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los núms. 184 y s.

93. HERMANOS SIAMESES.— ¿Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio? Ninguna ley lo prohíbe en nuestro país, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido amplia resonancia periodística, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las ideas morales que presiden esa unión. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento del hermano siamés puede ser autorizado.

B.— IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES

1.— Parentesco

94. CONSANGUINIDAD.— La unión sexual entre ascendientes y descendientes o entre hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; además, es peligrosa desde el punto de vista eugenésico. Por ello, este impedimento tiene una antiquísima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan sólo algunos pueblos primitivos. Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio Incásico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la pureza de la sangre.

Nuestra ley prohíbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio hermanos, sean legítimos o ilegítimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la línea colateral queda, por tanto, limitada la prohibición a los hermanos, permitiéndose el matrimonio entre primos o entre tío y sobrina.

El Derecho canónico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6° grado según el cómputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de hermanos. En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho positivo.

El impedimento existe sea el parentesco legítimo o extramatrimonial, pues lo que está en juego es una cuestión de consanguinidad, que nada tiene que ver con el carácter de la filiación.

95.— Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los cónyuges reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deberá anularse, salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hipótesis la cuestión quedará en suspenso a las resultas del juicio de filiación.

96. ADOPCIÓN.— Respecto de la adopción, es necesario distinguir la plena y la simple. La adopción plena coloca al adoptado en la misma posición que tiene el hijo de sangre con relación a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los hermanos y medio hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier grado (art. 166 , inc. 3). Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su familia de sangre, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales (art. 14 <>, ley 19134).

En la adopción simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su familia de sangre, con tanta mayor razón desde que esta solución es admitida en la adopción plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, entre adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3).

Pero los impedimentos derivados de la adopción simple subsisten siempre que ésta no sea revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La solución es lógica pues en caso de revocación o anulación de la adopción simple, ésta deja de producir todos sus efectos.

97. AFINIDAD.— Asimismo, está prohibido el casamiento entre parientes afines en línea recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibición comprende a los ascendientes y descendientes, legítimos o extramatrimoniales, del cónyuge premuerto.

98.— Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer valer este impedimento. Esta solución no se altera en el caso de matrimonio putativo: en primer lugar porque éste produce tan sólo aquellos efectos que la ley le asigna, dentro de los cuales no se encuentra éste; en segundo término, porque lo que la ley ha querido asegurar en el matrimonio putativo es la producción de efectos favorables al cónyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; por último, porque los impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente.

98 bis.— El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. Como dice Vidal Taquini, sería escandaloso que una persona se divorcia para casarse con algunos de sus suegros o de sus hijastros.

2.— Ligamen

99. RÉGIMEN LEGAL.— El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras subsista. Este obstáculo es propio de todos los países que han adoptado el régimen monogámico.

Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolución del vínculo pueden los cónyuges volver a casarse.

100.— Puede ocurrir que, no obstante la prohibición de la ley, se haya celebrado un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare válido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. El Código italiano prevé expresamente esta hipótesis y dispone que si la impugnación del matrimonio se opone la nulidad del primero, deberá resolverse previamente esta cuestión (art. 124 ).

Pero si el primer matrimonio era válido es nulo el segundo, aunque más tarde el primero haya quedado disuelto.

3.— Crimen

101. RÉGIMEN LEGAL. — El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Una evidente razón de orden moral impone esa solución.

Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebración del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente; 2) que haya sido doloso; la norma excluye por tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad y al preterintencional, pero no al homicidio en duelo; 3) una condena en jurisdicción penal; en efecto, sólo a consecuencia de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. En caso de mediar condena penal, el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripción.

102.— El impedimento no sólo se refiere al homicida sino también al cómplice y al instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realización del delito, pero no al encubridor, que no es responsable ni partícipe del delito, cualquiera sea el juicio moral que su conducta pueda merecer.

103.— Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el cónyuge del muerto. Así lo disponen el Código italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano (art. 242, inc. 6).

§ 3.— Impedimentos impedientes

104. TUTORES Y CURADORES.— El tutor y sus descendientes que estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración (art. 171 ).

Esta prohibición tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendición de cuentas.

El impedimento no sólo afecta al tutor, sino también a sus descendientes que están bajo su potestad. Además, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administración.

Si, no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo; la única sanción consiste en la pérdida de la asignación sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones (art. 171 in fine).

Aunque el art. 171 sólo habla de los autores, es obvio que la prohibición comprende asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil.

105. MENORES.— Los menores, aunque hayan cumplido con la edad mínima exigida por la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorización de sus padres o tutores; y a falta de ésta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ).

Si no obstante la prohibición legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es nulo; pero les será negada a los menores la administración de los bienes que hubieren recibido a título gratuito (art. 131 , C. Civil).

106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOMÁTICOS.— El Código de Justicia Militar prohíbe a los militares contraer matrimonio contrariando las normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase contrariándolas, no por eso el acto es menos válido, pero el militar se expone a sanciones inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destitución (art. 633, Código citado).

Igualmente, los diplomáticos no pueden casarse sin autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16 <>, inc. h), autorización que en caso de que la persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, sólo podrá otorgarse en caso de que ésta se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de autorización no anula el matrimonio y sólo da lugar a sanciones administrativas.

107. ELIMINACIÓN DEL PLAZO DE VIUDEZ.— La ley de matrimonio civil prohibía a la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta, en cuyo caso podía casarse después del alumbramiento (art. 93 <>). Esta prohibición tenía como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volvía a casarse era del primer o del segundo marido. Esta prohibición fue eliminada por la ley 23515 <>. La solución es razonable después que la ley 23264 estableció un sistema legal para la determinación de la paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el matrimonio (art. 258 <>y siguientes).

Pero cabe recordar que la prohibición de contraer matrimonio durante el plazo de viudez, no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la pérdida de los legados o de cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento (art. 94 <>, ley de matrimonio civil).

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LA PATRIA POTESTAD O RELACION MADRE PADRE E HIJOS:

§ 1.— Nociones generales

825. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.— La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente.

En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a juzgarlos y condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistían hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervención de magistrados y censores que refrenaban los abusos, más tarde con leyes que castigaron la muerte o exposición de los recién nacidos, prohibieron, salvo hipótesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificación del sistema, pues miraba la patria potestad más bien desde el ángulo del interés de los hijos. En el derecho germánico predominaba también la idea de protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal.

Hoy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo derechos, sino también deberes; y, más aún, que lo que importa primordialmente es la protección de los menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisión de sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus obligaciones.

826.— Sin embargo, en esta evolución, se corre el riesgo de ir demasiado allá. So color de protección de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervención del Estado en la vida íntima de la familia (véase nº 5). Se afirma que la potestad paterna es una función social. Sin duda, tiene una función social; pero el concepto de la institución no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la función social contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. Tal, por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su espíritu, de formarlos de acuerdo con sus ideales morales, religiosos o políticos. Sobre este tema hemos de volver más adelante. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la institución teniendo en cuenta primordialmente el interés y la protección de los hijos, no por ello deben dejar de considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.

827. LA LEGISLACIÓN NACIONAL.— En la antigua legislación española, modelada sobre las instituciones romanas, la patria potestad implicaba poderes casi absolutos. Incluso se permitía la venta y empeño de los hijos en casos extremos de gran pobreza (Partida 3, tít. 17, ley 7). Pero el cristianismo había insuflado a las leyes un nuevo espíritu: el castigamiento debe ser con mesura y con piedad (Partida 4, ley 18, tít. 18, y Partida 7, ley 9, tít. 8). En América, las costumbres patriarcales atenuaron aún más ese rigor. La patria potestad se ejercía con mano firme, pero con temperancia y amor.

VÉLEZ SARSFIELD definió a la patria potestad como el conjunto de derechos de los padres sobre los hijos. La ley 10093 <>rectificó el concepto, definiéndola como el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la concepción y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. No ha de creerse, sin embargo, que el autor de nuestro Código pensara que los padres carecían de obligaciones; una simple lectura de los arts. 267 y siguientes, demuestra que no es así. Pero sin duda, la rectificación del concepto era necesaria.

La ley 23264 <>ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264 ).

828. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— En nuestro Código Civil, sólo los padres legítimos tenían la patria potestad (art. 264 , C. Civil, anterior a la reforma de la ley 10903 ); es verdad que a los naturales se les reconocía también un conjunto de deberes y obligaciones, pero ellos no eran tan vastos como los del padre legítimo, ni merecían el nombre de patria potestad. En cuanto a los adulterinos e incestuosos, carecían legalmente de padre y madre. Esta situación se modificó posteriormente por las leyes 10903 y 11357 , que admitieron expresamente la patria potestad sobre los hijos naturales. La evolución ha quedado concluida con la sanción de la ley 23264 <>que equipara legalmente en forma plena el status jurídico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

829. CARACTERES DE LA PATRIA POTESTAD.— La patria potestad, ya lo hemos dicho, no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son, pues, de orden público. De ahí los siguientes caracteres:

a) Es personal e intransferible.— No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carácter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia. Está fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ahí que los acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos. Es indelegable; sólo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento práctico, aunque no jurídico; así, por ejemplo, la internación del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educación, el deber de cuidarlo. Pero siempre la dirección definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la formación espiritual y física del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente, tampoco, en que los padres otorguen poder a un tercero para que los represente en un determinado acto jurídico referente a la persona o bienes del menor.

b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo.— Las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta primordialmente el interés del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la emancipación o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si no la desempeña en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.

§ 2.— A quién corresponde la patria potestad

830. HIJOS MATRIMONIALES.— En el régimen del Código Civil, la patria potestad correspondía a ambos padres, pero el ejercicio de ella estaba reservado al padre. Era un régimen que no se adecuaba a lo que ocurre en la realidad práctica en un matrimonio normalmente constituido; lo cierto es que, en la práctica, ambos padres ejercen concurrentemente la patria potestad, sobre todo en la más importante de ella, es decir, en la formación y educación de sus hijos. Esta realidad ha sido acogida por la ley 23264 <>, que en su art. 264 , inc. 1, establece que en el caso de los hijos matrimoniales, el ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre, en tanto no estén separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Es claro que el ejercicio conjunto para celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisión trabaría el ejercicio normal de la patria potestad. Por ello, la misma disposición legal agrega: Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos contemplados en el art. 264 quater (de los que trataremos en el nº 838) o cuando mediare oposición expresa. Ya veremos cómo resuelve la ley este supuesto de desacuerdo (nº 835 y s.).

831.— Pero puede ocurrir que se trate de un matrimonio desavenido. Para tal supuesto el art. 264 , inc. 2, dispone: En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.

Es también una solución razonable. El padre o madre que vive con el menor es indudablemente el que está en mejores condiciones para ejercer la patria potestad, cuyo fin primordial, ya lo dijimos, es la educación y formación del hijo.

Ahora bien: el art. 264 alude al progenitor que ejerza legalmente la tenencia. ¿Significa ello la necesidad de un otorgamiento judicial? Nos parece claro que no es así. Por aplicación analógica del art. 264, inc. 5 (referido a los padres extramatrimoniales), resulta indudable que basta el simple acuerdo de los cónyuges, acuerdo que inclusive, puede ser tácito, como ocurre cuando uno de los padres ejerce la guarda sin oposición del otro. Al emplear la palabra legalmente, lo que se ha querido evitar es que uno de los padres se apodere del hijo contra la voluntad de su cónyuge.

La solución que propugnamos resulta particularmente clara en el caso de separación de hecho. Lo que ocurre normalmente en este caso, es que los cónyuges se separan y uno de ellos se queda con los hijos con el consentimiento del otro y sin que el guardador acuda al juez para pedirle la guarda. Si no se reconoce al guardador la patria potestad, el menor se quedaría sin representante legal y en la situación de que nadie sería responsable de los deberes inherentes a la patria potestad.

Sin embargo, el reconocimiento del carácter de guardador por información sumaria (prevista también por el art. 264, inc. 5) podría ser necesario si se intenta una acción judicial en representación del hijo o si, por cualquier motivo, el tercero con el cual se quiere contratar lo exigiere para definir claramente su condición de progenitor guardador.

831 bis.— El ejercicio de la patria potestad por el padre o madre guardador implica la representación judicial y extrajudicial del hijo, la autorización para que el menor pueda ejercer profesión u oficio antes de los 18 años, la gestión de los bienes, la percepción del usufructo, la licencia para dejar la casa de los progenitores, la responsabilidad por los daños causados por el hijo.
Es claro que la atribución del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede privar al otro de tener con el hijo una adecuada comunicación, es decir, de ejercer el derecho de visitas, del que nos ocupamos en otro lugar (véase núms. 568 y 1251 y s.). Tampoco lo priva del derecho de supervisar la educación del menor. Este derecho se traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el progenitor que ostenta la patria potestad. Así, por ejemplo, puede ocurrir que el padre que no ostenta la patria potestad esté en desacuerdo, por razones morales o religiosas o de cualquier índole, con el colegio elegido por el que convive con el menor. El juez dirimirá el desacuerdo, tomando en cuenta el interés del hijo (art. 264 ter.).

832.— Si uno de los padres ha muerto, o está ausente con presunción de fallecimiento, o ha sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el ejercicio de ella corresponderá al otro (art. 264 , inc. 3).

Cabe preguntarse si el progenitor que ha sido privado de la patria potestad, o suspendido en su ejercicio, puede supervisar la educación del menor y tiene derecho a tener una comunicación adecuada con él. En cuanto al derecho de supervisar la educación, es evidente que el padre que ha merecido tan grave sanción como es la privación de la patria potestad o la suspensión de su ejercicio, no puede tenerlo. En cambio, es más dudosa la solución en lo que se refiere al derecho de visita. Creemos que solamente por causas particularmente graves, que hagan evidente la inconveniencia de la comunicación del hijo con su padre o madre, puede privárselo de este derecho. Remitimos sobre este punto a la jurisprudencia citada en nuestro nº 568.

832 bis.— Finalmente, puede ocurrir que ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. En tal caso, los hijos menores quedan sujetos a tutela (art. 264 bis ).

833. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— Si el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno solo de los padres, no hay problema; la patria potestad es ejercida por el que lo ha reconocido (art. 264, inc. 4).

Pero puede ocurrir que haya sido reconocido por ambos. Si los padres convivieren, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos (art. 264, inc. 5). Si no convivieren, será ejercida por el que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante información sumaria (art. cit.).

Es decir, se aplican soluciones análogas al caso de padres casados. Y por ello mismo, si convivieren, debe presumirse que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la conformidad del otro, salvo en los casos contemplados en el art. 264 quater o cuando mediare expresa oposición.
Cabe destacar que el inc. 5 habla de la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante información sumaria. Y es que con frecuencia no ha habido convenio expreso de los padres sobre quien ostenta la guarda, ni resolución judicial que la atribuya; simplemente uno de los progenitores tiene en la práctica esa guardia. El que la ostenta tiene derecho a probarlo judicialmente en información sumaria, que no requiere que se dé vista al otro progenitor. Basta con ello para que se le reconozca el ejercicio de la patria potestad.

Se ha declarado que nada se opone a que los padres extramatrimoniales no convivientes acuerden el ejercicio compartido de la patria potestad. Coincidimos con la solución del Tribunal, con la salvedad de que ese acuerdo es eminentemente precario y revocable por el progenitor que ostenta la guarda, porque es él a quien la ley atribuye el derecho a ejercer la patria potestad.

834.— Puede ocurrir que ninguno de los padres hubiere reconocido voluntariamente al hijo, pero sea declarado padre o madre por decisión judicial. En tal caso, si uno solo de ellos hubiera sido declarado tal, le corresponde a él el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 6). Es decir, que aunque el padre o madre haya resistido asumir la patria potestad (pues no otra cosa supone oponerse judicialmente al reconocimiento de la filiación) la ley le impone el deber de asumirla, pues la patria potestad no solo significa derechos sino también y, principalmente, obligaciones.

Finalmente, si uno de los progenitores ha reconocido al menor voluntariamente y el otro ha sido declarado judicialmente padre o madre, es indudable que la patria potestad corresponde al que lo ha reconocido voluntariamente, porque quien se ha opuesto a que se le reconozca su carácter de progenitor, indudablemente, no es el más apto para prodigar al menor el cariño y los cuidados que son propios del ejercicio de la patria potestad.

835. CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES.— Dispone el art. 254 ter <>que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que fuere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren.

El primer problema que plantea esta disposición, es el de si ella es aplicable solamente a los casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los cónyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si también es aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. Esta última opinión ha sido sostenida por autorizados autores. Nosotros no la compartimos. Nos parece claro que la norma se refiere sólo a los padres que están unidos. De lo contrario, no tendría sentido que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de ellos, cuando están separados. Ni tendría sentido tampoco la disposición del art. 264 ter , último párrafo, que alude a la posibilidad de atribuir parcialmente el ejercicio de la patria potestad entre ambos padres, pues ya el art. 264 ha dispuesto quién tiene ese ejercicio y quién ha sido excluido de él, en caso de que los padres estén separados.

Sólo cabe hacer la reserva de que la decisión tomada por el progenitor que ostenta el ejercicio de la patria potestad sea abusiva o gravemente dañosa para el interés del menor, en cuyo caso es evidente que debe reconocerse al padre que no ejerce la patria potestad el derecho de pedir judicialmente el cese de la medida abusiva.

Por lo demás, la tesis que sostenemos tiene la ventaja de reducir el campo de aplicación de una norma que da al caso de desavenencia entre los padres, una mala solución. Nos parece una mala solución ésta de convertir al juez en el medio normal de resolver desavenencias de los padres con relación al ejercicio de la patria potestad. Esta intervención constante es disociadora del matrimonio. Además, hay muchos casos en que el juez no puede dar la solución adecuada. Supongamos que estando ambos padres en el ejercicio de la patria potestad uno de ellos quiera que el hijo ingrese a un colegio religioso y que el otro desee uno laico. ¿En base a qué criterio ha de dilucidar el juez este problema? Probablemente si el juez es religioso, se incline por dar la razón al primero y, si es ateo, se decidirá por el colegio laico. Pero parece del todo irrazonable que el magistrado pueda hacer prevalecer sus ideas religiosas personales en lo que se refiere a la educación de un hijo que le es extraño.

Hubiera sido preferible que en caso de desacuerdo prevaleciera la decisión del padre, salvo el derecho de la madre de recurrir ante el juez para hacer rever una decisión abusiva o irrazonable. Así lo aconsejó el Primer Congreso de Profesores de Derecho de Familia reunido en Salta en 1983. Similar es la disposición del Código del Menor paraguayo que establece que en caso de desacuerdo prevalecerá la decisión del padre hasta que el juez de menores en procedimiento sumarísimo, resuelva la cuestión teniendo en cuenta el interés del menor (art. 67). Por su parte, el Código Civil alemán dispone que si los padres no pueden entenderse, decide el padre, quien debe tener en cuenta el punto de vista de la madre (art. 1628).

836.— Sentado que la norma que comentamos se refiere sólo al caso de padres convivientes, será juez competente para entender en el desacuerdo, el del domicilio conyugal o del lugar en que los padres extramatrimoniales conviven. El juez resolverá el desacuerdo por el procedimiento más breve previsto en la ley local, previa audiencia de los padres, la que es indispensable para que el juez pueda apreciar las razones que aducen cada uno de ellos. También es necesaria la intervención del Asesor de Menores; y el juez podrá oir al menor, si éste tuviese juicio suficiente y las circunstancias lo aconsejaran. Aunque la ley no fija la edad en que el juez puede reputar que el menor tiene juicio suficiente, es indudable que no deben ser oídos los menores de 14 años, porque la ley presume que ellos carecen de discernimiento (art. 921). Y aunque hayan cumplido esa edad, no siempre será obligación del juez oírlos; es éste un problema que la ley deja librado a su prudencia.

Finalmente, el juez resolverá el desacuerdo teniendo en cuenta lo más conveniente al interés del menor.

837. DESACUERDOS REITERADOS.— El art. 264 ter en su útimo párrafo, prevé el supuesto de desacuerdos reiterados de los padres o de cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad y dispone que en tal caso, el juez podrá atribuir dicho ejercicio total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.

La limitación de la decisión judicial a dos años de plazo es prudente, porque cabe esperar que, en ese plazo, los padres hayan podido encontrar el camino de compatibilizar sus divergencias y porque el tiempo puede aconsejar una distribución distinta de los poderes que supone el ejercicio de la patria potestad.

Es obvio que esta disposición alude a los padres convivientes, porque en el caso de que no convivan, la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos, de modo que no se conciben desacuerdos reiterados sobre una materia en la cual la ley ha otorgado el ejercicio exclusivo a uno de ellos.

838. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS PADRES.— Hemos visto ya que, en principio, los actos de ejercicio de la patria potestad realizado por uno de los padres se supone que cuentan con el consentimiento del otro (véase nº 830). Pero hay casos de peculiar gravedad que hacen razonable no sólo el consentimiento tácito, sino el expreso de ambos padres. Es por ello que el art. 264 quater dispone:

En los casos de los incisos 1º (padres matrimoniales no separados ni divorciados), 2º (padres matrimoniales separados o divorciados o cuyo matrimonio hubiere sido anulado) y 5º (padres que hubieran reconocido ambos su hijo, convivan o no) del art. 264 , se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo a contraer matrimonio.

2) Habilitarlo.

3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

4) Autorizarlo a salir de la República.

5) Autorizarlo para estar en juicio.

6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.

7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294 .

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.

839.— Resulta innecesario destacar la importancia de los actos mencionados en los incisos 1º, 2º y 3º; se trata de pasos fundamentales en la vida del menor; es razonable que se requiera el consentimiento expreso de ambos padres o en su defecto, la decisión judicial del disenso.

También se justifica la autorización expresa de ambos para autorizar a los menores a salir del territorio de la República, porque esa salida importa el peligro de que el menor sea sustraído definitivamente de la jurisdicción de los jueces argentinos y se haga imposible así la adecuada comunicación con el hijo, a que tiene derecho el padre que no ostenta la patria potestad. Pero a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorización. Pero en principio, consideramos que la actitud del juez frente a este disenso, debe ser más bien restrictiva para evitar el peligro que hemos señalado anteriormente.

839-1.— También se justifica el consentimiento expreso de ambos padres para autorizar al hijo a estar en juicio, dada la gravedad de las consecuencias que un juicio puede acarrear al menor. Desde luego, la autorización sólo se puede conceder a los menores adultos, porque la ley presume que los que no han cumplido 14 años, carecen de discernimiento (art. 921).

Puede ocurrir que uno de los padres dé el consentimiento y el otro pretenda actuar en representación de su hijo; en tal caso, debe reconocerse el derecho del padre que pretende representarlo, no sólo porque debe presumirse mejor una defensa si es hecha por una persona adulta que por un menor de edad, sino también porque de acuerdo con el texto expreso de la ley, la autorización al menor de edad para estar en juicio requiere el consentimiento expreso de ambos padres y en el supuesto que consideramos, falta el de uno de ellos.

Cabe preguntarse si la representación judicial del menor debe también hacerse conjuntamente. La respuesta parece obviamente negativa. No sólo porque el caso no está comprendido dentro de la enumeración legal que exige el consentimiento expreso de ambos, sino también por los múltiples inconvenientes prácticos que ello ocasionaría. Debe aceptarse, por tanto, la posibilidad de la representación indistinta por cualquiera de los padres, salvo oposición del otro, en cuyo caso el juez debe dirimir el disenso y resolver cuál de ellos debe representar en juicio al hijo.

839-2.— Con respecto a la disposición de bienes, hay que destacar que la autorización expresa de ambos padres, sólo se refiere a los inmuebles y muebles registrables. Los muebles no registrables se pueden disponer por uno sólo de los cónyuges, aunque siempre será necesaria la autorización judicial (véase nº 883).

839-3.— En cuanto al inc. 7, consideramos totalmente injustificado que se exija el consentimiento expreso de ambos cónyuges para los actos de simple administración. En su momento haremos la crítica de esta disposición (nº 867).

839-4. FORMA DEL CONSENTIMIENTO.— El consentimiento debe darse ya sea personalmente o por mandatario, que puede ser un tercero o bien el otro cónyuge. Pensamos que respecto de los actos de administración, el poder puede ser general y anticipado, porque el consentimiento expreso para cada acto sería prácticamente imposible. Pero en cuanto a los actos de disposición, pensamos, dada su importancia y gravedad, que es inválido un consentimiento general y anticipado, por aplicación del mismo criterio con que la jurisprudencia, con razón, ha interpretado el asentimiento que debe dar uno de los cónyuges al otro, para que este pueda disponer de los bienes gananciales (véase nº 391).
Aunque la ley exige el consentimiento expreso, en casos excepcionales puede ser tácito. Así ocurre, por ejemplo, si uno de los padres se va en compañía del hijo menor a un país extranjero, contando con el consentimiento expreso del otro cónyuge. Es obvio que viajar en compañía del hijo, significa un consentimiento tácito pero inequívoco, de consentir la salida del hijo fuera del territorio de la República.

§ 3.— Derechos y deberes paterno-filiales

840. NATURALEZA.— Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes. Educar a un hijo, vivir a su lado, plasmar su espíritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para un padre o madre normal la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías. Al atribuirle estas potestades, la ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligación. Se conjugan así el interés paterno con el familiar y social, dando origen a esta categoría de derechos-deberes que caracteriza a la institución.

Estudiaremos por separado la guarda, educación, asistencia, representación legal del hijo y, finalmente, la administración y usufructo de sus bienes.

A.— GUARDA

841. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.— En primer término, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, éstos tienen la obligación de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso (art. 275 , C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia determinación o por imposición de terceros, los padres pueden exigir que las autoridades públicas les presten la asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276 , C. Civil).
La sustracción del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146 , C. Penal) y da lugar, además, a las acciones civiles por daños y perjuicios contra el culpable.

842. DAÑOS A TERCEROS HECHOS POR LOS MENORES.— El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos mayores de diez años. En caso de que no convivan será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso, el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (art. 1114, ref. por ley 23264 <>).

El estudio de esta disposición corresponde al Tratado de Obligaciones.

B.— EDUCACIÓN

843. DIRECCIÓN Y FORMACIÓN MORAL DEL HIJO.— La principal misión de los padres es dirigir la formación de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas. Es un derecho que les corresponde por naturaleza; y cuya importancia es de tal entidad que ha merecido ser proclamado entre los derechos fundamentales del hombre por las Naciones Unidas: “Los padres tendrán derecho preferente, por prioridad jurídica, a escoger el tipo de educación que habrá de impartirse a sus hijos” (Declaración del 9 de diciembre de 1948).

Este atributo importa la facultad de fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales, el ambiente que frecuenta. De ahí que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las relaciones del menor con determinada persona, salvo, sin embargo, el derecho de visita de las personas que se deban recíprocamente alimentos (art. 376 bis); de interceptar y examinar su correspondencia; en este caso no rige el principio de la inviolabilidad de las cartas misivas; pueden también prohibirle las lecturas o espectáculos que juzguen perniciosos.
Los terceros que interfieran en el ejercicio de estos atributos paternos pueden ser obligados al pago de daños y perjuicios.

844. INSTRUCCIÓN ESCOLAR.— La ley 1420 impone a los padres la obligación de proporcionar instrucción primaria a los hijos de 6 a 14 años, la que puede ser impartida en las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar (arts. 1, 3 y 4). Para facilitar el cumplimiento de esta obligación, el Estado imparte enseñanza gratuita.

A partir de los 14 años, la instrucción deja de ser una obligación legal de los padres; pero siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecución de sus estudios. El antiguo art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesión de sus hijos menores. Esta disposición ha sido derogada pues como observa MAZZINGHI, los tiempos han cambiado desde que VÉLEZ SARSFIELD elaboró esta norma, y hoy no parece razonable que los padres impusieran a sus hijos seguir una carrera que contraríe las inclinaciones del menor.
La decisión tomada en esta materia por los padres, mientras se mantenga dentro de los límites de lo razonable, es irrevisable por los jueces, y éstos no pueden intervenir para decidir divergencias entre los padres y sus hijos con respecto al modo o tipo de educación.

845. EDUCACIÓN RELIGIOSA.— La orientación religiosa de los hijos es, sin duda, uno de los atributos esenciales de la patria potestad; forma parte del derecho a la educación y formación moral del menor. Pero su ejercicio plantea problemas singularmente delicados.

a) Consideremos en primer lugar la hipótesis normal de que no haya divergencia entre los padres respecto de la religión en que han de educar a sus hijos. Ocurre a veces que la conciencia religiosa de éstos, capaces ya de discernimiento, entra en conflicto con la fe de sus padres. Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante. Una joven de 17 años, hija de judíos, abrazó la religión católica y decidió bautizarse, cobijándose en una institución de este culto. Los padres reclamaron el reintegro de la hija a su hogar; pero el tribunal denegó el pedido “hasta tanto no prometan que permitirán a la menor practicar la religión católica”, fundándose en la libertad de cultos garantizada por la Constitución Nacional. Nos parece prudente la decisión dada al caso. Los derechos que importa la patria potestad no son nunca absolutos, ni pueden ejercerse con arbitrariedad o exceso. Y violentar la fe religiosa de una persona que, aunque sin haber cumplido 21 años tiene plena conciencia y discernimiento, resulta, sin duda, abusivo. Por ello es que en el Derecho comparado se admite que los menores, luego de cierta edad, pueden elegir libremente su culto. Nuestra legislación no ha establecido ninguna regla concreta que permita decidir hasta qué edad los padres pueden imponer a sus hijos sus creencias religiosas; empero, pensamos con SPOTA que el límite lógico es el de 14 años, en que el Código reconoce discernimiento a los menores (art. 921, C. Civil).
En cambio, creemos que la decisión paterna de imponer una educación relgiosa debe ser respetada hasta la mayoría de edad, si el hijo sólo adujera ateísmo. En efecto, ésta importa una actitud negativa, que no se ve fundamentalmente lesionada por la circunstancia de que la instrucción se lleve a cabo, por ejemplo, en un colegio religioso. El ateo puede educarse allí, sin sufrir daño moral. Muy distinta es la situación del hijo a quien, poseyendo una determinada fe, se le impone la práctica de otra.

846. b) Supóngamos ahora que existan divergencias entre los padres respecto de la educación religiosa. En tal conflicto habrá que reconocer la prioridad al padre o madre que ejerza la patria potestad. Este derecho, sin embargo, no es absoluto: uno de los progenitores no puede, sin asentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se eduque en una religión distinta de la que era común a ambos al contraer matrimonio o que cese la instrucción religiosa del hijo. Pero las limitaciones al derecho paterno respecto de la educación religiosa se ponen de relieve particularmente cuando se trata del cambio de la religión en la que el menor ha sido educado durante sus primeros años. Si hay acuerdo de los padres y el menor no ha cumplido todavía 14 años (o habiendo cumplido esa edad, también él está conforme) no habrá problema ni los tribunales tendrán ocasión de entender en el caso. Pero cabe preguntarse si el padre o madre que ejerce la patria potestad puede cambiar la religión de su hijo no obstante la oposición del otro progenitor (legítimo o no), que no la ostenta. Esto puede ocurrir en caso de que el padre o madre que ejerce la patria potestad haya abjurado de su antigua religión, abrazando una nueva. La doctrina se inclina, con razón, a proteger al menor contra los cambios de religión, que pueden originar en su mente infantil graves conflictos; la oposición del otro progenitor debe ser acogida por los jueces. De igual modo, si el menor ha sido educado en una determinada religión por el padre prefallecido, es preciso negar al progenitor que a su muerte pasa a ejercer la patria potestad (y con tanta mayor razón al tutor) el derecho de cambiar la religión del hijo. Estas soluciones significan la consagración de lo que se ha llamado derecho a la inmutabildidad de la religión de los menores, que sólo tendría una excepción en el caso de que ambos progenitores lo decidieran de común acuerdo.

847. INGRESO EN ÓRDENES RELIGIOSAS.— El antiguo art. 275 disponía expresamente que los hijos no pueden ingresar a comunidades religiosas sin autorización de sus padres. El nuevo art. 275 (ref. por ley 23264 <>) no ha previsto expresamente el caso; se limita a disponer que los hijos no pueden dejar la casa paterna sin licencia de los padres, lo que lleva implícita las prohibición de ingresar en comunidades religiosas sin esa autorización. Pero se discute si esta prerrogativa paterna es absoluta o si, por el contrario, el juez puede otorgar la autorización cuando no encuentre razonables los fundamentos de la oposición.

La primera opinión se apoya en las siguientes razones: a) el texto del art. 275 es terminante cuando dispone que los menores no pueden dejar la casa paterna sin autorización de los padres; b) los progenitores tienen el derecho de criar y educar a sus hijos (art. 265 , C. Civil), y estas facultades quedarían anuladas si el hijo ingresara contra su voluntad en una orden religiosa.
En cambio, quienes piensan que la decisión paterna puede ser objeto de revisión judicial, se fundan en que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados ni absolutos; deben ejercerse teniendo en consideración el interés del menor; por tanto, si el juez considerara que la oposición es infundada o irrazonable, puede conceder la autorización.
Por nuestra parte, estamos de acuerdo, en principio, con esta tesis; pero consideramos que es preciso introducir una distinción: a) Si los padres invocan motivos serios, fundados en el interés del menor, su oposición no puede ser allanada por decisión en contrario del juez, aunque éste considerara que esos motivos no son suficientes para justificar la negativa. Si, por ejemplo, se invocara y probara una enfermedad del menor o un estado depresivo provocado por un contraste amoroso o un carácter propenso a decisiones extremas y no muy firmes, el juez no podría otorgar la autorización por más que en su fuero íntimo llegase al convencimiento de que la decisión del menor obedece a una vocación arraigada, en la que no han influido aquellas circunstancias. En otras palabras, la valoración paterna de los motivos de oposición no puede ser sustituida por la valoración judicial, siempre que sean serios e inspirados en el interés del menor. Aquí estamos en el campo de lo que hemos llamado el derecho natural de los padres. b) Si, en cambio, la oposición paterna fuera arbitraria o no se invocase motivo alguno o éstos fueran nimios o inspirados en móviles egoístas, el juez puede otorgar la autorización. De lo contrario se ampararía un ejercicio abusivo de la patria potestad.

Desde luego, el problema sólo se plantea respecto de los menores adultos; los que no han cumplido 14 años carecen legalmente de discernimiento, de tal modo que no puede tomarse en consideración su voluntad de entrar en una orden monástica.

848.— No obstante el derecho de los padres de educar a sus hijos no podrían obligarlos a ingresar a una orden religiosa. Esta pretensión resultaría repugnante con la garantía constitucional de la libertad de conciencia y de cultos.

849. ELECCIÓN DE TRABAJO.— Los padres no pueden celebrar contratos de trabajo en representación de sus hijos, ni aun de aprendizaje, sin consentimiento de ellos (art. 280 , C. Civil). A su vez los hijos no pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a sus personas de otra manera (art. 275 , C. Civil) a menos que hayan cumplido los 18 años (art. 128 , C. Civil). Se explica que así sea, pues el padre puede juzgar inconveniente el tipo de trabajo elegido por el menor o necesitar sus servicios.
El nuevo art. 265 ha suprimido la facultad que el anterior art. 265 confería a los padres de elegir la profesión de sus hijos, lo que es razonable, pues no es posible admitir que puedan imponerles una profesión que los hijos no desean.

Sobre el trabajo de los menores en general, véase ley 20744, arts. 204 y siguientes.

850. DERECHO DE CORRECCIÓN.— Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correción debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para la autoridad paterna, que debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que su acción, aun imponiendo penitencias, aparezca siempre revestida de un sello paternal inconfundible.
Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves de sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el término de un mes, lo que no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, más bien corrompen al menor. Con razón el nuevo art. 278 (ref. por ley 23264 <>) ha suprimido esa facultad.

El ejercicio abusivo del derecho de corrección trae aparejadas sanciones tan graves como la suspensión de la patria potestad y, desde luego, sanciones penales si existieran lesiones.

851. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.— El respeto debido por los hijos, a sus padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la sangre. Ya el precepto bíblico dispone: Honrarás a tu padre y a tu madre. Este mandamiento es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.

El deber de obediencia se vincula, en cambio, con el ejercicio de la patria potestad; es correlativo al atributo paterno de dirigir y educar a sus hijos, y termina con la mayor edad.

852. CASO DE SEPARACIÓN DE PERSONAS Y DE DIVORCIO.— En caso de separación de personas o divorcio, el derecho de educación, elección de colegio, etc., corresponde en general al cónyuge al cual se le ha atribuido la tenencia y por lo tanto el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2), sin perjuicio de reconocer al otro un derecho de contralor y vigilancia sobre la forma en que se desenvuelve esa educación y de reclamar la intervención judicial para rectificar medidas que fueran nocivas (art. 264, inc. 2).
Así, por ejemplo, si el hijo hubiera sido educado en una religión y el progenitor que ostenta la guarda lo pone en un colegio en que se enseña otra, o más aún, pretende cambiar la religión del menor; o si el hijo goza de libertades excesivas e inconvenientes. Pero el juez no debe intervenir en lo que es minúsculo o cotidiano. Por lo común, ello escapa a sus posibilidades; y sería invadir una esfera en que debe imperar el prudente arbitrio del progenitor que ostenta la tenencia.

Igual solución cabe admitir para el caso de separación de hecho, cuando la guarda del menor y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad, ha quedado en poder de la madre.

C.— ASISTENCIA

853. ALIMENTOS: REMISIÓN.— El deber de asistencia comprende, en primer término, el de alimentos, que en realidad, más que de la patria potestad, surge de la relación paterno-filial. De ahí que sea recíproco y que no se extinga con la mayor edad. Remitimos para su estudio a los núms. 1243 y siguientes.

854. ASISTENCIA MORAL Y CUIDADOS PERSONALES.— El cuidado de los hijos, de su salud moral y física, es uno de los deberes primordiales de la patria potestad. Pero también los hijos están obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. Aunque estén emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidad y en el estado de demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266 , C. Civil). La disposición citada agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes legítimos. Y por ello se ha declarado, con razón, que los hijos que atendieron a la madre enferma o insana, no tienen derecho a reclamar retribución alguna de ella o de su sucesión, ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal.

El deber de asistencia no sólo se satisface con la material, sino que exige también la espiritual, moral y afectiva.

855. PRESTACIÓN DE COLABORACIÓN POR EL MENOR.— Los padres pueden exigir de sus hijos, que estén bajo su autoridad y cuidado, les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277 , C. Civil). Esta disposición tiende, por un lado, a inculcar al menor hábitos de trabajo y, por otro, a estimular el sentido de la solidaridad familiar. Es de la mayor importancia esta contribución común al sostén del hogar, sobre todo en las clases sociales más modestas.

La colaboración debe ser propia de la edad; el texto de la ley está indicando que la facultad paterna de exigirla debe ser ejercida dentro de límites razonables y prudentes. Todo exceso permitirá la intervención de las autoridades públicas para reprimirlo.
Esta disposición no obsta a que pueda existir entre padre e hijo un verdadero contrato de trabajo; tal contrato es válido y debe computarse para establecer el número de años de trabajo a los efectos jubilatorios.

D.— REPRESENTACIÓN

1.— Representación extrajudicial

856. CARÁCTER DE LA REPRESENTACIÓN PATERNA.— Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos en los actos relativos a sus relaciones jurídicas. Esta representación tiene carácter necesario, pues sin ella los actos serán inválidos, y universal, pues comprende todas las relaciones jurídicas del menor, sean de carácter patrimonial o de familia, judiciales o extrajudiciales. Tal es lo que se desprende de los términos del art. 274 , C. Civil.

Estos principios generales no excluyen, sin embargo, la representación promiscua del Ministerio de Menores, en los casos que más adelante señalaremos (nº 863), ni tampoco que en ciertas hipótesis excepcionales los menores pueden actuar por sí.

857. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— A veces la ley autoriza al menor a celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carácter personalísimo impide que pueda hacerlo su representante legal, sin intervención del propio interesado, bien porque las necesidades de la vida imponen esa solución.

a) Con autorización paterna, los hijos menores pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar contratos de trabajo, desde los 14 años y en casos excepcionales desde los 12, ejercer el comercio (arts. 10-12 , C. Comercio; art. 283 , C. Civil), enrolarse en el ejército, fuerzas de seguridad o ingresar en órdenes religiosas (art. 264 quater , inc. 3). Más aún: la ley presume que si los menores adultos ejercieren algún empleo, profesión o industria están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria (art. 283 ).

b) Sin autorización paterna pueden reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), testar (art. 286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Procesal) o criminales (sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica: art. 241 , C. Procesal Penal), tomar la posesión (art. 2392 , C. Civil), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar pequeños contratos. A partir de los 18 años, pueden trabajar y administrar y disponer libremente los bienes adquiridos con su trabajo (art. 128 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

Con respecto a la capacidad para testar, debemos hacer notar que el art. 3614 , Cód. Civil, que establece una edad mínima de 18 años para otorgar ese acto, no ha sido derogado expresamente, lo que ha permitido sostener que se mantiene vigente el mínimo establecido por ese artículo, es decir que no se tiene capacidad para testar antes de los 18 años. No estamos de acuerdo con ese punto de vista. Si bien el art. 3614 no ha sido derogado expresamente, lo ha sido tácitamente, conforme con el principio de que una ley posterior deroga la anterior en cuanto se le opone. Y el art. 286 es claro en cuanto concede la capacidad para testar a los menores que han cumplido 14 años.

Si bien la solución legal nos parece clara, no podemos dejar de deplorar una reforma que permite testar desde los 14 años. El testamento es un acto muy trascendente, que exige un mínimo de maduración que no se tiene a esa edad. Hubiera sido preferible mantener la solución del art. 3614 .

Sobre esta materia de la capacidad de los menores, remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, núms. 485 y 489.

858. CASOS EN QUE LOS PADRES NECESITAN VENIA DEL HIJO.— La validez de los actos celebrados por los padres en ejercicio de su representación legal, no requiere en modo alguno el consentimiento del hijo (art. 274 , C. Civil), lo que es natural, pues la ley presume que durante todo el período de la minoridad el padre puede apreciar mejor que el hijo su verdadero interés. Por excepción, el consentimiento filial es indispensable cuando se trata de celebrar contratos de trabajo o aprendizaje (art. 280 , C. Civil), solución que se justifica por la índole del acto.

859. COLISIÓN ENTRE LOS INTERESES DE PADRES E HIJO.— Puede ocurrir que algún negocio o relación jurídica ponga en conflicto los intereses de uno de los progenitores y los del hijo. En tal caso cesa la respresentación legal que ejerce aquél y se dará al menor, tutor especial para esa determinada relación o acto jurídico (art. 397 , inc. 1, C. Civil). Con razón se ha decidido que en ese caso la representación no puede ser asumida por el otro progenitor, ya que o bien este no defenderá con energía los intereses del hijo, con perjuicio para éste, o bien lo hará y en tal supuesto pueden verse afectadas las relaciones conyugales.

Pero supongamos que los padres estén separados o divorciados. En tal caso desaparecen los obstáculos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hijo en un eventual juicio contra el padre o viceversa. La jurisprudencia admite pacíficamente que la madre puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representación de su hijo. Particularmente indudable es que uno de de los progenitores podrá, en representación de su hijo, pedir la declaración de insania o la inhabilitación del otro, cuando sea de temer que la conducta de éste pueda comprometer el patrimonio familiar y, por ende, los alimentos a que los hijos tienen derecho.

2.— Representación judicial

860. MODO DE ACTUACIÓN.— Según ya lo dijimos, la representación paterna se extiende también al ámbito judicial.

Los padres pueden actuar personalmente, sin necesidad de estar inscriptos como procuradores en la matrícula (art. 15, ley 10996); lo que no significa que estén obligados a actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre.
Se discute si el padre que invoca su carácter de tal debe probar el vínculo con la correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no, porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere comprobación mientras no le sea terminantemente negado; si la contraparte lo desconociera, podrá acreditarlo durante la prueba. Nos parece una opinión insostenible. El art. 46, C. Procesal, establece que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de autorización legal, deberá acompañar en su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.

Es la solución lógica, pues de esta manera queda demostrada ab-initio la personería y no se obliga a la contraria a plantear excepciones inútiles; sin contar con que el proceso puede no ser contradictorio, sino simplemente voluntario, en cuyo caso el juez no podrá resolver lo pedido por el padre, si éste no acredita el vínculo. En la práctica de los tribunales, las partidas se presentan siempre con el primer escrito.

La representación judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres (sobre el punto véase nº 839-1).

861. CASOS EN QUE EL MENOR PUEDE ACTUAR POR SÍ.— El menor puede actuar por sí solo en los siguientes casos:

a) Puede comparecer en juicio como actor, autorizado por los padres si hubiere cumplido 14 años. Es lo que se desprende tácita pero claramente, del art. 282 , C. Civil. El Código no distingue entre juicio civil y criminal, habiéndose resuelto que la disposición comprende a ambos. Cabe preguntarse si podrá comparecer como demandado, puesto que el artículo citado sólo alude al caso en que actúa como actor. Creemos que sí. No habría ninguna razón para permitirle actuar como actor y no como demandado; si lo que se teme es su inexperiencia, está fuera de duda que ésta puede serle más perjudicial cuando él toma la iniciativa que cuando se limita a defenderse. Por lo demás, se presume que los padres no concederán la autorización sino en el caso de que juzguen que su hijo es capaz de defenderse por sí mismo, lo que limita considerablemente aquel peligro. Está fuera de duda que la autorización sólo puede concederse a los mayores de 14 años, pues los que no han cumplido esa edad carecen de discernimiento (art. 921 , C. Civil).

Este sistema, que autoriza a los menores a actuar por sí en juicios civiles, nos parece malo y contradictorio con el régimen del Código sobre la capacidad. Si los menores no pueden actuar por sí para la celebración de actos jurídicos (salvo casos muy excepcionales), no se explica cómo se los autoriza para litigar, lo que significa la posibilidad de transar, desistir, absolver posiciones, etc., todo lo cual permite que el menor disponga de derechos cuyo ejercicio no le compete. Pensamos que la autorización sólo debería concederse en juicios en los que se hallen en juego derechos para cuyo ejercicio son capaces los menores.

El art. 282 agrega que si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al hijo mayor de 14 años para intentar una acción civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor especial. Desde luego, la autorización judicial y la consiguiente designación de tutor sólo caben en caso de que los padres se hayan negado asimismo a actuar personalmente en ejercicio de su representación legal. Lo que la ley quiere es que el menor no quede sin defensa. Cabe agregar que el art. 282 sólo alude a los juicios civiles, de tal modo que la falta de autorización paterna no podría ser suplida en los criminales.

b) Si fuera acusado criminalmente puede defenderse sin necesidad de autorización paterna (art. 286 , C. Civil). En este caso se halla en juego algo tan esencial para la libertad y el buen nombre del menor, que sería injusto poner cualquier limitación al derecho de defensa.

c) Si el menor trabajase, podrá estar por sí o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de autorización del representante legal (art. 37, decreto 32.247/1944). Y si tuviese más de 18 años podrá ser parte en todos los juicios relativos a los bienes que hubiera adquirido con su trabajo, ya que si tiene la libre disponiblidad de ellos (art. 128 , C. Civil), obviamente puede defenderlos y comprometerlos en juicio.

Lo que no excluye la posibilidad de que los padres lo representen en estos pleitos.

862. PLEITOS ENTRE PADRES E HIJOS.— Si se tratara de un litigio entre padres e hijo, cesa naturalmente la representación paterna; el juez designará un tutor especial (art. 397 , inc. 1, C. Civil) a pedido del menor o del Ministerio Público. Debe hacerse la excepción del juicio de alimentos. Una costumbre inveterada que ha recibido permanente consagración jurisprudencial, admite en ese caso que la representación de los hijos sea ejercida por la madre que los tiene bajo su guarda.

Por su parte, el art. 285 , C. Civil, dispone que los menores no pueden demandar a sus padres sino por sus intereses propios y previa licencia del juez del territorio, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes.

3.— Representación promiscua del Ministerio de Menores

863. EL ART. 59, C. CIVIL.— Dispone el art. 59 , C. Civil, que a más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o de los bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto o juicio que se haga sin su participación.

No obstante la claridad y prudencia de esta disposición, hubo fallos en los que se decidió que ella era inaplicable al caso de los menores bajo patria potestad; pero esta interpretación, que además de apartarse de los términos amplios en que está concebido el art. 59, era peligrosa, fue desechada por fallos más recientes, particularmente después de un plenario de las Cámaras Civiles de la Capital. que sentó una buena doctrina que luego ha recibido un decisivo apoyo con la modificación del art. 57 , inc. 2, C. Civil. Nos ocuparemos más extensamente de esta cuestión en los núms. 941 y siguientes.


ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS

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EL DERECHO DE FAMILIA


1. UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA.— El Derecho de familia forma parte del Derecho privado y, más precisamente, del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima. No es de extrañar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como perteneciente al Derecho privado y si no estaría más propiamente ubicado dentro del público o como rama independiente de ambos.

En este problema hay algo más que un interés puramente metodológico; implica en el fondo una cuestión conceptual que hace a la esencia de la familia en su relación con el individuo y el Estado. De ahí que interese detenerse en su dilucidación.

Quien ha atacado la concepción tradicional con mayor énfasis es CICU, en una obra que ha logrado resonancia. Los principales fundamentos de la tesis del profesor de Bolonia y de quienes han seguido son los siguientes: la familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ahí surge la existencia de un interés familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público; hay además, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacción del interés familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a asentar la afirmación de que aquélla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver vínculos. Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clásica división bipartita del Derecho público y privado debe ser abandonada por una clasificación tripartita, que dé cabida, como categoría intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.

2.— La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda construcción tiene un apoyo falso. Parte de una distinción entre el interés privado, el familiar y el público. Hemos ya expresado nuestra opinión adversa al criterio que hace radicar la distinción entre Derecho privado y público en el interés protegido por la norma; juzgamos, por el contrario, que el criterio válido de distinción es el que se funda en el sujeto de la relación: si el Estado interviene como poder público, estamos en presencia de una norma de Derecho público; si intervienen los particulares o el Estado como simple persona jurídica, se trata de Derecho privado (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 15). Esto sentado, la construcción de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un interés familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman y del estatal o público, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autónoma, quebrando la vieja y límpida clasificación de Derecho público y privado; también en las asociaciones el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado; también ellas tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a satisfacerlo, ¿Habrá que reemplazar la división tripartita de CICU por una cuatripartita?

Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la expresa y ejerce su derecho. La distinción entre el hombre como individuo y como miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU acerca de que el papel de la voluntad es más modesto en materia de actos de familia que en los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, pero irrelevantes para fundamentar la autonomía del Derecho de familia.

A nuestro juicio, la pretensión de desglosar la familia del Derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues ¿puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ¿Dónde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?.

Dijimos ya que media en esta cuestión algo más que un problema puramente metodológico. Los que propugnan la segregación del Derecho de familia del privado, consciente o inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia. Es sintomático que los únicos países en que el Código de la familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Código Civil en materia de matrimonio “por razones públicas” y porque el matrimonio “tiene una importancia más nacional que individual”.

Digamos, para concluir, que la teoría de CICU ha tenido una fría acogida en la doctrina, y que, salvo los aludidos países comunistas, no ha trascendido a la legislación comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del civil.

3. CARACTERES. — Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una fisonomía peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como ésta por ideas morales y religiosas.

b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes. Ejemplo típico, la patria potestad. Es verdad que esta situación no existe sólo en nuestra materia; también la propiedad, que tiene una función social, implica deberes. Pero en materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia el centro de gravedad está en el deber. En este punto, la evolución de nuestra institución es muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejercía un poder arbitrario y sin limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e importa, más que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; está bien que se acentúe el carácter ético de las relaciones de familia, está bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ahí a ver en los poderes de familia nada más que una función social; de ahí a negar que impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los padres, los esposos, tienen auténticos derechos personales que les corresponden como personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con más detenimiento (nº 5).

c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter imperativo. De ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces el papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relación están fijados imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de la filiación. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedrío de las partes interesadas impera sin más limitaciones que aquellas que impone el legislador por motivos de orden público; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va más allá de constituir el derecho, cuyo contenido está fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El propietario puede transmitir su derecho, renunciar a él, transar. En cambio, los derechos de familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 , C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que son válidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del vínculo (art. 843 , C. Civil); que en la práctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos en los juicios de divorcio, lo que implica transacción sobre la patria potestad o sobre los poderes inherentes a ella; que la adopción puede ser revocada por acuerdo de ambas partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley 19134), etcétera.

d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de él derivan son imprescriptibles. Sin embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de nulidad de matrimonio y de impugnación de la legitimidad de la filiación. A diferencia de la prescripción, que está dirigida a la extinción de los derechos por la vía de la paralización de las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vínculo matrimonial o a la legitimidad del hijo.

e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia.


LA FAMILIA


4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. — Si bien los orígenes de la especie humana, y consiguientemente su organización primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos.

Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer hipótesis más o menos verosímiles, pero carentes de certeza histórica, y yendo, pues, a lo que no es conocido, podemos señalar tres grandes etapas o fases en la organización familiar: el clan, la gran familia y la pequeña familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas.

El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organización. Nace el Estado, que asume el poder político; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades políticas, disueltos los vínculos con otras familias, que introducían confusión y conflictos, desaparecido el sistema de igualitarismo democrático que el clan imponía, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extendía a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas. Era el dueño de todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el señor, el magistrado, el pontífice. La familia constituía toda una organización económica: labraba la tierra, hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba a sí misma.

Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones económicas, con su inevitable especialización, el creciente intercambio comercial, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones económicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado.

Además, la rudeza con que el pater familae ejerció su poder se hizo intolerable. A través de muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeción hasta conquistar la igualdad jurídica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo, se alteró profundamente el concepto de la patria potestad, que más que otorgar derechos, impone deberes. La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hijos por la mayoría de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades económicas de la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educación de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga también de los ancianos y los inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíprocas.

5. LA FAMILIA Y EL ESTADO.— En esta evolución histórica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No sólo ha perdido ésta sus funciones políticas y económicas; hoy el Estado interviene en la educación de los niños, en la asistencia a los enfermos e inválidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la elección de domicilio, la educación de los hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales, etcétera.
En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento ético. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes que éstas implican asumen un carácter preeminente, y la sociedad debe velar por su cumplimiento. Está bien, pues, que el Estado intervenga allí donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicización del Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El Estado de hoy, cada día más absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la economía y la técnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la más reservada y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio erróneo, de que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una función social. Sin duda, ellas tienen una función social; pero el concepto de estas potestades no se agota allí. Implican también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. Así, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su espíritu, de inculcarles su religión, sus ideas personales y políticas. Si la patria potestad no fuera más que una función social, no se concebiría que en una sociedad democrática los padres comunistas pudieran enseñar su credo a sus hijos, puesto que son ideas que la mayoría estima disolventes.
La intromisión del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con más intensidad en los regímenes totalitarios. El poder público se inmiscuye en su vida íntima, debilita los vínculos, pretende sustituir a los padres en la educación y formación moral de los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enérgicamente repudiado.

LEHMANN, que ha vivido la penetración del Estado nacionalsocialista en la familia, dice estas sensatas palabras: “Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor para la feliz estructuración de la vida familiar, y ello aún más si se tiene en cuenta que las obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestación única, sino que exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede garantizar a través de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar; ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga”.

6. CRISIS DE LA FAMILIA.— Asistimos a una honda crisis de la familia. El quebramiento de la disciplina familiar, la relajación de las costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupación por los hijos, señalan los aspectos fundamentales de este fenómeno de repercusión mundial.

Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas económicas. Hasta hace no muchos años, la economía familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no sólo en el sueldo del padre, sino también en las entradas de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida en común tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se reúnen quizás a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea una sensación de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de él.

No menos importantes son los factores espirituales y políticos. Hay una indudable declinación de las convicciones religiosas; la nuestra es una generación de gozadores, que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparación jurídica con el hombre. Su elevación en el plano cultural, económico y político le hace desdeñar las tareas domésticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, a la atrayente actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de gobierno, la actuación parlamentaria. Todo eso está hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareñas y el espíritu de sacrificio, que era uno de sus más nobles atributos, y el que le permitía lograr una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los divorcios proliferan.

Además, la rápida evolución de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexión entre padres e hijos, que corroe la armonía familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensión que no encuentran en ella.

Finalmente, en muchos países el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.

Este estado de cosas no sólo ha preocupado a sociólogos y moralistas, sino también a los legisladores. Son cada día más numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La protección de la familia legítima, el salario familiar, la creación del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsión, las que reprimen el abandono de la familia, están encaminadas hacia ese fin.

7. CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA.— En un sentido propio y limitado, la familia está constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad.
La familia normal, la que la moral prohíja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que también constituyen familia las fundadas en una simple unión concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinción entre hijos legítimos y extramatrimoniales.

8.— Es importante destacar que como núcleo social que es, fundado en la naturaleza y en las necesidades humanas tales como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningún otro campo influyen como en éste la religión, las costumbres, la moral. Antes que jurídico, la familia es un organismo ético; de la ética, en efecto, proceden los preceptos más esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropiándoselos a veces, y transformándolos de este modo en preceptos jurídicos; por ello se explica el fenómeno, peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por sí mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de tales preceptos o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. El Estado interviene para fortalecer los vínculos, para garantizar la seguridad de sus relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la consecución de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de Derecho privado, la única norma reguladora.

9.— ¿Es la familia una persona jurídica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actúan como voceros y órganos de ella. Pero hay en esta tesis una evidente exageración. La familia carece de capacidad jurídica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; sólo que la ley, en protección del núcleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a evitar su enajenación o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el propósito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos legales.

10.— Después de los estudios de HAURIOU —cuyo más notable continuador es GEORGES RENARD— en torno a la teoría de la institución, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. HAURIOU llamó la atención sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duración no depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen una vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo típico, las asociaciones.

Para designarlas se ha elegido la palabra institución, de acepción indudablemente multívoca, pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerlas sin grave violación del derecho natural.

Por institución debe entenderse “una colectividad humana organizada, en el seno de la cual las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran sometidas para la realización de ésta, a una autoridad y reglas sociales”.
La familia es, por tanto, una institución típica, y sin duda la más importante de todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulación jurídica.

PARENTESCO:

A.— CONCEPTOS GENERALES


15. CONCEPTO.— Nuestro Código ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad sin duda excesiva, incluyendo conceptos que más bien son propios de una obra doctrinaria que de una ley.

En el art. 345 se lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco”. Esta definición es incompleta pues sólo alude al parentesco por consanguinidad, olvidando al afín y al adoptivo, si bien la omisión del último se justifica porque el Código no lo admitía. De una manera general puede decirse que es el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.

16. GRADOS, LÍNEAS, RAMAS, TRONCOS.— Se llama grado al vínculo entre dos individuos de generación sucesiva. Así, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que, en conjunto, forman una línea. Las líneas derivadas de un genitor común, se denominan ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o más ramas (arts. 346 a 348, C. Civil).

Según el art. 349 , hay tres líneas: descendente, ascendente y colateral. Fácil es advertir que la línea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no hay más que dos líneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes.

B.— DIVERSAS ESPECIES:

17.— Según ya lo hemos dicho (nº 15), el parentesco puede ser consanguíneo, afín o adoptivo. Cada uno de ellos está regido por disposiciones peculiares.

1.— PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD:

18. CONCEPTO.— Es el que nace de un vínculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas (línea recta) o por tener un ascendiente común (colaterales).

El parentesco colateral puede ser de vínculo simple o doble, según el ascendiente común sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artículo siguiente agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos. Esta distinción tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).

19. COMPUTO.— En la línea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como generaciones. Así, en la línea descendente, el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C. Civil).

Para contar la línea colateral es necesario remontarse al tronco común, y de allí descender hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, tío y sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo y así sucesivamente (art. 353 ).
20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.— El Código distinguía los parientes legítimos de los ilegítimos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta última denominación sólo aludía al parentesco resultante de una filiación natural, pues los hijos adulterinos e incestuosos no tenían padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342 ). La ley 14367 eliminó las calificaciones de hijos ilegítimos naturales, adulterinos e incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominación de extramatrimoniales. La ley 23264 <>no eliminó las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como que esa distinción surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimió toda diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.

2.- PARENTESCO POR AFINIDAD:

21. CONCEPTO.— El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra limitado al cónyuge, que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro cónyuge; pero entre los parientes consanguíneos de uno y otro no existe ningún vínculo (art. 364 ).

Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son cónyuges, tienen entre sí un vínculo más estrecho que el parentesco. Tampoco lo son los cónyuges de los consanguíneos del esposo y esposa. Así por ejemplo, los concuñados no son afines entre sí.

Tampoco son afines los consanguíneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad surge del matrimonio.

La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En otras palabras, un esposo es afín con los consanguíneos de su mujer, en las misma línea y grado que ésta es consanguínea con ellos.

22. TERMINACIÓN.— En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cónyuges (Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se siguió también en el antiguo Derecho francés. LOYSEUL lo resumía en esta expresiva fórmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.

Pero el Derecho canónico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral católica que el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento después de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con ésta.

Aunque nuestro Código no ha decidido expresamente la cuestión, es indudable que ha adherido al sistema canónico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco por afinidad en la línea recta; es obvio que esta norma sólo puede tener aplicación una vez disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastaría con el impedimento del ligamen.

La tendencia de nuestro Código es la seguida por casi todas las legislaciones contemporáneas (C. Civil español, art. 84; francés, arts. 161 y 162; alemán, art. 1310; italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasileño, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243, inc. 3; venezolano, art. 51).

3.— PARENTESCO POR ADOPCION:

23. DISTINTOS CASOS.— Con relación al parentesco creado por la adopción, hay que distinguir la adopción plena de la simple.

En la primera, el adoptado tiene exactamente la posición de un hijo legítimo; su situación de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendría el hijo legítimo. Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>, ley 19134).

La adopción simple, en cambio, sólo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y entre los hijos adoptivos entre sí, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134). En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo será considerado hijo legítimo (disposición citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopción plena, la simple no extingue el parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134).

La regla según la cual el parentesco surgido de la adopción simple se limita al adoptante y al adoptado y a los hijos adoptivos entre sí, no es absoluta. Así, por ejemplo, el adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes del adoptante; además los impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado.

EFECTOS JURIDICOS

EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO.— El parentesco produce múltiples efectos jurídicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los más importantes:

a) Efectos civiles. — 1) Es la condición de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente de la obligación alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4) Es fuente de vocación sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimación para promover la acción de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimación para promover los juicios por declaración de insania e inhabilitación; 8) Otorga derecho a la tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificación del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

b) Efectos procesales. — El parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C. Procesal).

En materia penal, el Código Procesal Penal de la Nación prohíbe llamar como testigos a los ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o contra pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al denunciado (art. 178).

c) Efectos penales. — El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones, violación, estupro, corrupción y prostitución, abuso deshonesto, privación de la libertad).

Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes y descendientes, afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos; art. 185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento, dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal).

El parentesco es, además, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).

ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS

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Publicado por ELMAGOAZ @ 2:40 AM  | DERECHO CIVIL
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Miércoles, 19 de diciembre de 2007
Introducción a Windows XP

Es necesario conocer todas las utilidades que proporciona Windows XP, para eso les dejo este pequeño manual que les ayudará, pues está detallado de manera fácil, sencillo y con muchos ejemplos de las difirentes opciones aplicadas en ventanas que sirven de practica.-
Descarguenlo, aquí les dejo el enlace:
http://www.4shared.com/file/32424357/c78ccd21/IntroWinXP.html

Ya saben el procedimiento es sencillo: pulsan sobre este enlace; se abre la página de 4Shared, pulsan sobre "download file" en la parte intermedia derecha de la página; se abre otra ventana que te pide si guardas el archivo, aceptas y listo empieza la descarga, el arachivo está en extensión PDF.

Que lo aprovechen.

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Publicado por ELMAGOAZ @ 2:52 AM  | DOCUMENTOS
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Domingo, 16 de diciembre de 2007
LIBROS DE LITERATURA Y ENTRETENIMIENTO:

Para esos momentos de ocio, les traigo varios libros que pueden descargan esos abogados y demás personas amantes de la lectura, están en formatos de word y pdf, lo cual no produce muchas complicaciones al descargarlos, solo tienen que pulsar en el enlace del libro que les guste, y que dejo a continuación:

LOS MISERABLES (WORD):

http://www.4shared.com/file/32170721/71e8df9b/Miserables_Los.html

LAGRIMAS Y SONRISAS(WORD):

http://www.4shared.com/file/32171056/1d3ead1f/Gibran_Khalil_Gibran_-_Lagrimas_y_Sonrisas.html


EL FABRICANTE DE ATAUDES (PDF):

http://www.4shared.com/file/32171152/1b910331/Pushkin_Alexandr_-_El_Fabricante_de_Atades.html

EL CODIGO DA VINCI:

http://www.4shared.com/file/32171528/b30cd434/Dan_Brow_-_El_codigo_Da_Vinci.html

CIEN AÑOS DE SOLEDAD:

http://www.4shared.com/file/32171956/12ef9690/Gabriel_Garcia_Marquez_-_Cien_aos_de_soledad.htmlhttp://www.4shared.com/file/32170721/71e8df9b/Miserables_Los.html

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Publicado por ELMAGOAZ @ 4:34 AM  | LIBROS VARIOS
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Sábado, 15 de diciembre de 2007
***ARCHIVO ACTUALIZADO Y RE-SUBIDO A RAPIDSHARE***
La Corte Suprema de Justicia de la República de Nicaragua, en la Página Web del Poder Judicial, ha puesto a la disposición de todas las personas que visitan esa página, las sentencias, civiles, penales, laborales y constitucionales de los años 1996-2006, aquí dejamos un enlace para que se descarguen las sentencias del 2000 al 2004 que alguien recopiló, y estan disponibles en el siguiente enlace:


 PARTE 1:

SENTENCIAS CIVILES, PENALES, LABORALES Y CONSTITUCIONALES 2000 - 2004

PARTE 2:

SENTENCIAS CIVILES, PENALES, LABORALES Y CONSTITUCIONALES 2000 - 2004


Es sencillo solo tienen que descargarlo, COPIAR LAS DOS PARTES A UNA NUEVA CARPETA, descomprimirlo, instalarlo con el SETUP y listo.-

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Publicado por ELMAGOAZ @ 3:00 AM  | JURISPRUDENCIA CIVIL
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Viernes, 14 de diciembre de 2007
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL

Los principios del proceso laboral son parte integrante de los principios del derecho del trabajo. No es muy fácil separar unos de otros porque muchos de los principios del derecho sustantivo tienen, dentro de su contenido , aspectos de carácter instrumental o procesal, y viceversa. Esto origina que la enumeración de los principios procesales que hacen los tratadistas, muestren algunas diferencias

PRINCIPIOS FINES Y PRINCIPIOS OPERATIVOS:

No todos los principios procesales tienen la misma jerarquía. Algunos de ellos constituyen el fundamento de la existencia del proceso laboral, mientras que los demás tienen que ver con el cumplimiento de esos principios fundamentales. A los primeros podríamos llamarlos “Principios Fines del Proceso” y a los otros “Principios Operativos del Proceso” . Los primeros justifican o hacen posible la existencia del proceso y los otros marcan el comportamiento del proceso.

I.- Principio Tutelar del trabajador.

En primer lugar es necesario distinguir el derecho de tutela jurisdic¬cional que concierne al derecho procesal en general, de lo que es el princi¬pio tutelar del trabajador1 que es una particularidad del derecho procesal del trabajo. El primero, consiste en el derecho que tiene toda persona de requerir la intervención de la función jurisdiccional del Estado para solucio¬nar cualquier litigio que se presente entre los miembros de una comunidad social. De ahí que sé conceptúe, a la tutela jurisdiccional como un presu¬puesto de convivencia social pacífica.

En cambio, el principio de tutela procesal del trabajador; tiene que ver con las consideraciones que se le guarda dentro del proceso laboral.

La aparición del derecho del trabajo como disciplina especial, se debió a la necesidad de proteger al trabajador frente a la superioridad del emplea¬dor. Si en las relaciones laborales, empleadores y trabajadores no son iguales, la desigualdad se agrava cuando ambos litigan. Como dice Isaías Rodríguez (Laboralista venezolano) «el patrono litiga contra el estómago del trabajador». Esa es la razón por la que el esquema del proceso laboral está estructurado para lograr un trámite equilíbrado1 mediante la protección o tutela del más débil.

a) Gratuidad procesal para el trabajador

Toda persona tiene derecho a reclamar justicia del órgano estatal co¬rrespondiente. Es decir, cuando un miembro de una sociedad pretenda algo de otra, la pretensión es atendida por un órgano jurisdiccional, a través ¬de un proceso con garantías mínimas. Esto es lo que se denomina, el derecho a la tutela jurisdiccional. La doctrina es casi unánime al considerar que la tutela jurisdiccional corresponde exclusivamente al Estado, criterio que ha sido recogido por la legislación nacional. Así, por ejemplo, la Cons¬titución, dispone que la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder judicial (art. 158, 159 Cn.).


Arto. 158 Cn : “ La justicia emana del pueblo y será impartida en su nombre y delegación por el Poder Judicial, integrado por los tribunales de justicia que establezca la ley”.

Arto 159 Cn.: inicio 2º Párrafo: “Las facultades jurisdiccionales de juzgar y ejecutar los juzgado corresponde exclusivamente al Poder Judicial”
Son principios y derechos de la función jurisdiccional entre otros, la unidad y exclusividad de la misma. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. ( Arto. 159 Cn.)

Similares consideraciones encontramos en la Ley Orgánica del Poder judicial, Ley 260 (art.2,3 y 6). El Código Procesal Civil es mucho más especifica, al se¬ñalar que la potestad jurisdiccional del Estado es indelegable (art. 1°).

En base a tales consideraciones podemos concluir que la actividad de administrar justicia es un servicio público indispensable para la consecu¬ción de la paz social. Consecuentemente el acceso a ese servicio de la búsqueda de justicia debe ser gratuito. Es decir, los derechos de acción y contradicción procesal no deben estar supeditados al pago de sumas de dinero. Esto no impide la posibilidad de que la ley contemple el abono de costas en determinadas circunstancias. Incluso en la actualidad dadas las limitaciones económicas de los Estados, se sostiene que la gratuidad no debe ser absoluta sino excepcional.

En el caso del proceso laboral, el principio de gratuidad en favor del trabajador, tiene Una aceptación casi unánime. Por el mismo, se busca faci¬litar al trabajador el acceso a los órganos de administración de justicia para demandar la restitución de sus derechos laborales. La facilidad se sustenta en la carencia de recursos económicos por parte del trabajador y en la prioridad de sus beneficios laborales. Sin la gratuidad, el trabajador, en muchos casos, no podría acceder a la tutela jurisdiccional, con lo cual se consagraría el atropello en beneficio del empleador.


b) Inversión de la carga de la prueba

El Código de Justiniano contiene, en relación con este principio, pres¬cripciones como las siguientes: actore non probante, qui convenitur, et sí nihil ipse praestet, obtinebit: “no probando el actor, ganará el demandado, aunque nada hubiera alegado”. Actore non probanten, reus est absolvendus: “si el actor no prueba, hay que absolver al reo” (Lib. ll, tit. I, ley 4ta.).

Lo anterior sirva para afirmar que en el derecho procesal la regla general es que el demandante tiene la carga de la prueba. Es decir quien demanda debe probar los hechos que invoca en su demanda. De lo contrario, se absolverá al demandado aunque nada hubiera alegado en su favor.

En el derecho procesal del trabajo, esta regla no es absoluta sino ex¬cepcional. Es el demandado el que tiene la carga de la prueba. que buscará desvirtuar las afirmaciones que haga el demandante en su demanda. De no cumplir, el demandado, con esta obligación procesal, se le podrá condenar satisfacer la pretensión del demandante.

Como se puede apreciar, aquí se invierte la regla general que busca que sea el demandante el que pruebe los extremos de su demanda, para trasladar tal obligación, al demandado. De ahí el nombre de inversión de la carga de la prueba.

El fundamento de este comportamiento, en el derecho procesal del trabajo; está en la forma como funcionan las relaciones laborales entre tra¬bajador y empleador. Cuando el primero se emplea al servicio del segun¬do, este último asume la obligación de cumplir con toda la formalidad que la ley establece, tales como libro de planillas, boletas de pago y demás documentos. De manera que es el patrono quien tiene en su poder los medios probatorios que acreditan haber cumplido con todas sus obligacio¬nes laborales, frente al trabajador.


Por lo tanto, al trabajador le basta afirmar que se ha incumplido con sus derechos y será el empleador o demandado quien tiene que acreditar lo contrario.

Todo el esquema de la inversión de la carga de la prueba ha sido roto por la nueva ley procesal de trabajo nacional al contemplar la posibilidad de que el empleador pueda ser demandante. Ante esta eventualidad, al referirnos a este principio ya no se podrá decir, en todos los casos, que la carga de la prueba corresponde al demandado sino, para ser más precisos, al empleador.

SENTENCIAS SOBRE INVERSIÓN DE LA CARGA PRUEBA.

“Al afirmar el representante de la demanda que le había pagado sus prestaciones al actor, se opera la inversión de la carga de la prueba (art. 1080 Pr)., y la demandada quedó obligada a probar que había pagado todas las prestaciones al trabajador, e incluso las vacaciones, carga con la cual no cumplió. Se reajustaran las vacaciones. (53). Sent. 07-02-80.”

“Se ha operado una inversión de la carga de la prueba, y por ello el empleador, para desembarazarse de la obligación de responder por las reclamaciones laborales del actor, debió presentar pruebas de sus afirmaciones para su descargo, lo que no hizo aca¬rreando tal situación procesal, los efectos jurídicos de tener por ciertos los hechos contenidos en el libelo de demanda, en lo que respecta al preaviso. (365) Sent. 19-08-80.”

SENTENCIAS SOBRE PRUEBA NULA.

“Por recibirse sin notificar a la parte demandada. (249). Sent. 11-06-80.”

“La de testigos recibidas sin citación de la parte contraria, pues causa indefensión. Se llama la atención al Juez de la causa para que sea más cuidadosa en la tramitación de los tíos. 335). Sent. 29-07-80.”

c. In dubio pro operario

Esta es una expresión latina que significa que cuando el juzgador tenga duda acerca de quién tiene la razón, Ia misma debe resolverse en favor del trabajador por ser la parte más débil en la relación laboral.
Este principio puede interpretarse en términos amplios, si se acepta que todo tipo de duda, Incluso la que tenga que ver con los hechos, favorece al trabajador tal como sucede en el derecho penal con el In dubio pro reo.

En la legislación procesal laboral nacional y en otras, sólo está permitido resolver la duda en favor del trabajador, cuando se origine en la interpretación de las normas ya sean legales o convencionales.
Sin embargo, no debemos olvidar que en el derecho sustantivo de trabajo, la duda tiene una mayor amplitud en la aplicación de la ley mas favorable y de la condición más beneficiosa, las mismas que abarcan no solo a situaciones legales sino también fácticas.

d) Sentencia plus o ultra petita

Para una mejor exposición de este principio es necesario referirnos primero al tema de la congruencia de la sentencia. En esta materia, el dere¬cho procesal civil exige que toda sentencia debe ser congruente con la demanda. Esto significa, que el juez cuando falla tiene que pronunciarse sobre todos los aspectos que contiene la pretensión del demandante y por otra parte, no puede resolver extremos que no estén contenidos en la demanda, ni otorgar más allá de lo demandado.

SI la resolución cumple con estas exigencias estaremos frente a una sentencia congruente casi todas las legislaciones sancionan con nulidad la incongruencia de las sentencias.
En Ia medida en que las sentencias no cumplan con estos requisitos, se pueden presentar las siguientes incongruencias:

- Sentencia «citra petita» es la que omite pronunciarse sobre alguno o todos los extremos o puntos que contiene la demanda.

- Sentencia «extra petita», es la que resuelve una cuestión que no contiene la demanda.

- Sentencia «plus o ultra petita», cuando se concede valores mayores a los que el demandante pide en su demanda.

“Es importante tener presente que el fallo no es incongruente si otorga menos de lo que el actor ha reclamado, lo que frecuentemente hace un juez ante la exageración de los litigantes.

Sentencias como Ultrapetición. (BJ15441, de 1951 y 170959 de 1954).
Este vicio implica un fallo excesivo, diciéndose por eso que se caracteriza por un exceso de poder. El Juez, por las propias razones invocadas en la demanda, no da cosa distinta, sino lo pedido y más de lo pedido, como cuando demandándose a una persona por mil Córdobas, se le mandará pagar diez mil. “

En el derecho civil las sentencias deben ser siempre congruentes. Es decir, no está permitido ninguna de las incongruencias antes señaladas.

En cambio, el derecho procesal laboral permite que se dicte válidamente, las sentencias incongruentes ultra o plus petita. La legislación nacional en los diferentes
dispositivos reguladores del proceso, sólo ha permitido la sentencia plus o ultra petita, más no la extra petita.

Por ejemplo, en reiteradas sentencias y disposiciones se ha mandado ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas sí de lo actuado apareciere error en los cálculos de las liquida¬ciones demandadas.

II.- Principio de veracidad o primacía de la realidad

Falza demostratione mutari substantia veritatis minirne potest, "lá esencia de la verdad no cabe alterarla con una falsa demostración", prescribe el Código de Justiniano (Libró 1, tftulo XVIII; Ley 5ª ).

En el desarrollo de un proceso se mueven dos tipos de versiones res¬pecto a los hechos que originan él conflicto. Una de esas versiones es la que las partes buscan mostrarle al juez a través de los medios probatorios, y que frecuentemente no se ajustan a la realidad. En muchos casos ese alejamiento de la verdad es intencional.

Pero no se puede negar la otra situación, que se da cuando en el proceso hay una coincidencia entre la realidad y lo que se logra probar En el primer caso estamos ante lo que se denomina la «verdad formal». En el segundo, ante la «verdad real»

A menudo, una sentencia se sustenta en cualquiera de las dos versio¬nes de los hechos, esto es, en la real o en la aparente. El ideal de una correcta administración de justicia es que las sentencias se basen en la verdad real, es decir, que prime la realidad frente a la «verdad formal». La sentencia que no se asiente en la realidad, será una sentencia formal. Sentencia que se base en la realidad, será una sentencia justa.

Sin embargo, el deber de la veracidad todavía es discutible en el pro¬ceso civil; autores como Wach y Calamandrei, lo consideran como un «ins¬trumento de tortura moral». El hecho de estar incorporado este deber en el Código Procesal Civil, consti¬tuye «un salto al vacío» por tratarse de un tema intrínsicamente polémico y por haberse adoptado en un contexto de una incipiente formación científi¬ca de jueces y abogados.

En el proceso laboral, no hay discusión en la tesis de que la verdad real debe primar frente a la verdad aparente. El juez está dotado de facultades para verificar la exactitud de las afirmaciones o negativas manifestadas por las partes es decir es menester comprobar la verdad o falsedad las mismas, con el objeto de de llegar a una convicción acerca de la veracidad real.

De esta manera, el juez desplaza a las partes en la correcta calificación jurídica de los hechos, es decir; rectifica el error casual o intencional de los litigantes Aquí también se produce una diferencia con el proceso civil; en éste el juez. Por ejemplo, por lo general busca aquello que las partes realmente han deseado en un negocio jurídico y da a esa voluntad la denomina¬ción jurídica adecuada.

En el proceso laboral, el juez va más allá y no solamente busca lo que las partes desearon. sino cómo se comportó la realidad. Es frecuente que dos personas celebren un contrato de locación de servicios, pero aunque esa hubiera sido la voluntad de los contratantes, al juez laboral, antes que eso le interesará averiguar cómo se desarrolló la prestación de servicios, y de esa manera descartar o aceptar la existencia de un contrato de trabajo.¬

Es preciso señalar que el principio de la primacía de la realidad, no tiene un valor absoluto en el proceso laboral porque éste debe funcionar en concordancia con las reglas del proceso. Es así que, algunos apercibi¬mientos buscan establecer verdades presuntas que


Impiden buscar la verdad real. Tal por ejemplo en el caso de las presunciones a que se refiere la ley procesal laboral.

Los principios operativos que contribuyen a la realización del principio de veracidad, son los siguientes:

a) Dirección del proceso

Según esté principio, el juez tiene la facultad de dirigir el proceso y puede ordenar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos o para la exactitud del fallo, sin que tenga que suplir a tas partes en las obligaciones de probanza que les respecta.

La Ley Orgánica del Poder judicial que también es aplicable en el ám¬bito laboral dispone que , «Los Magistrados, cualquiera sea su rango, especialidad o denominación ejercen la dirección de los procesos de su compe¬tencia » El mismo dispositivo concede autoridad, a los jueces, sobre todos los Intervinientes en los procesos judiciales (art.50}.

El Código procesal Civil, sobre el particular, dice que «La dirección del proceso está a cargo del juez quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este código» De esta manera, el Código ha recogido el clamor de la doctrina que se expresa en la opinión de Chiovenda, para quien en el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasi¬va que tuvo en otros tiempos. Por el contrario, debe estar provisto de una autoridad, para que realice la justicia lo más rápidamente y lo mejor posible.

Este principio se equipara al carácter inquisitivo. Por el mismo, según Isis de Almeida; se confiere al juez la función de procurar y reunir el ma¬terial del proceso, de impulsarlo, algunas veces en rebeldía de las partes. Esa potestad del magistrado, añade el profesor brasileño, se encuentra en¬fatizada en el art. 765 de la CLT; el mismo que le otorga al juez o tribunal, amplia libertad en la dirección del proceso y el desenvolvimiento de las causas, pudiendo determinar cualquier diligencia necesaria para el esclarecimiento de los hechos.

Sin el funcionamiento de este principio no sería posible la vigencia de otros como son el de la veracidad, impulso procesal, celeridad procesal, etc.

b) Sencillez y oralidad

El fin del proceso es obtener la restitución del derecho vulnerado. Para el cumplimiento de tal propósito la disciplina jurídica exige determina¬do formalismo. El proceso es esencialmente formal, pero el exceso de aten¬ción de la forma puede distorsionar los fines del proceso, retardando la sentencia o desatendiendo el fondo del litigio.

La jurisprudencia laboral, al declarar nulos e insubsistentes los actos procesales por el hecho de incurrir en informalidades intrascendentes,. Ha creado un estado de ánimo y actitud en los jueces de trabajo y sus auxiliares, que los lleva a dar prioridad al cumplimiento de las formalidades y a descuidar el fondo del proceso.

Semejante comportamiento, hace del proceso lo que Trueba Urbina denomina la misma jurídica», es decir, la prevalencia de las formas sobre el fondo. El derecho procesal del trabajo no debe ser formalista, sino por el contrario simple y sencillo. Algunos tratadistas para destacar el principio de la sencillez del proceso suelen hablar de la informalidad del proceso. Un ejemplo de la sencillez encontramos en la legislación Venezolana que posibilita la interposi¬ción de la demanda verbalmente, en cuyo caso el juez la reducirá a un acta con la cual se encabeza el proceso. Incluso, el juez está facultado para interrogar al demandante, si fuera menester; para completar la demanda




La oralidad, es un principio estrechamente ligado a la sencillez porque lo que se busca, con ambos, es facilitarle al trabajador la defensa de sus derechos. (Aunque la mayoría de los juzgados en esta materia, así como en la civil hasta las copias se tienen que pedir por escrito)

Lo que se quiere, es que en el proceso laboral prevalezca la forma oral antes que la escrita. Sólo así el juez puede obtener una impresión más cercana a los hechos y al conflicto mismo.

En el proceso escrito, las partes escriben sus versiones, y a través de los escritos llega a conocimiento del magistrado. En el proceso oral, los litigantes y terceros hablan directamente al juez y éste tiene la posibilidad de darse cuenta de las falsedades y sofismas y, de inmediato, exigir las aclaraciones y precisiones.

Para los litigantes, significa la eliminación del papeleo y de diligencias fatigosas, en las que hay que estar más atento a lo que debe escribirse que a lo que debe constatarse.

Por otra parte, la oralidad permite el cumplimiento de otros princi¬pios como el de celeridad, veracidad, inmediación, concentración, etc.

En la medida en que prevalezca la oralidad en el proceso los jueces tendrán menos oportunidad de evadir su obligación de dirigir personalmente, los diferentes actos y diligencias que les permitan una mejor y más rápida administración de justicia, justamente, en el proceso laboral, por no prevalecer la oralidad es que cotidianamente constatamos que la mayoría de los magistrados, lejos de esforzarse por cumplir con la inmediación o la conciliación, por citar un ejemplo, no se intenta, simplemente porque les resulta más cómodo encerrarse en su despacho, que estar presentes en las diligencias en las que se llevan a cabo los más importantes actos procesales.

c) Inmediación

Por este principio, se busca que el magistrado que va a resolver el conflicto dirija personalmente las diligencias más importantes del proceso De esa manera podrá conocer la realidad de los hechos, se percatará de comportamiento y sinceridad con que actúen las partes y terceros. No es lo mismo sentenciar una causa procesada por intermediarios, como son los secretarios, que hacerlo en base a su contacto directo con los actores del proceso. Aquella expresión de que «el expediente habla solo», con la que los jueces tratan de evitar cualquier informe o gestión de los litigantes no siempre es compatible con este principio.

Pero la inmediación, busca también que las partes puedan apreciar la personalidad e idoneidad del magistrado que debe juzgar la causa encomendada

Sobre el tema de inmediación, el contenido del artículo 9O de la ley de Procedimiento Laboral de España es muy elocuente, al disponer que si por causa justificada el magistrado que presidió el acto de juicio no pudiese dictar sentencia deberá celebrase nuevamente».

El Código Procesal Civil ordena que las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez siendo indelegables baje San¬ción de nulidad. Se exceptúen las actuaciones procesales por comisión.

Los magistrados, casi en su totalidad, se percatan de todo lo que suce¬de en el proceso, al momento de sentencian Es decir, no aplican la inmediación, en la mayoría de los casos, simplemente porque les es más cómodo encerrarse dentro de sus oficinas a tener que asistir a las diligencias procesales, quedando la responsabilidad de las mismas en los secretarios.

Ha hecho bien la nueva Ley Procesal del Trabajo al disponer que las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizará ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad.

d) Lealtad Procesal.

También este principio contribuye a hacer efectivo el principio de vera¬cidad. Algunos tratadistas al referirse al mismo, lo denominan principio de probidad o buena fe. Consiste en el deber de decir la verdad en el proceso. Lo que se busca es evitar que se empleen actitudes que no conduzcan al cumplimiento de la finalidad de una adecuada administración de justicia.

No es leal en el proceso el litigante que, lejos de esclarecer la verdad, hace lo posible porque esto no suceda; o cuando mediante actitudes dilatorias se impide la prontitud en el fallo. Isis de Almeida, sintetiza afirmando que «en el proceso no debe haber armas escondidas, el juego es abierto y frranco».~

El Arto. 53 Pr. sobre el particular, faculta a los jue¬ces condenar en costas los escritos sin fundamento legal que tiendan a dilatar el procedimiento o aquellos que sean agravantes para las partes, las autorida¬des judiciales darán cuenta a la Corte Suprema por estas irregularidades.

El Código Procesal colombiano, respecto a este principio dispone: Las partes deben comportarse con lealtad y probidad durante el proceso y elñ juez hará uso de sus poderes para rechazar cualquier solicitud o acto que implique una dilación manifiesta o ineficaz del litigio, o cuando se conven¬za de que cualquiera de las partes se sirven del proceso para realizar un acto simulado o para conseguir un fin prohibido por la Ley" (art. 49).

e) Doble instancia

Se denomina instancia, a cada una de las etapas o niveles del proceso y que abarcan desde la interposición de la demanda hasta la sentencia. Es por eso que se suele hablar de sentencias de primera., segunda o tercera instancia, según el caso.

La discusión, en este tema, busca definir silos procesos deben. ser de instancia única o debe haber pluralidad de instancias. Los defensores del primer criterio buscan, a través del mismo, una justicia rápida y con econo¬mía procesal. En cambio, la instancia plural busca evitar el error en los fallos, posibilitando la revisión de los mismos. Couture, sostiene que no debería buscarse «ni tanta economía que la justicia sufra quebranto, ni tanta discusión que prolongue indefinidamen¬te el día de la justicia».

Aquí puede estar el fundamento para la doble instancia dentro de la pluralidad de la misma. La segunda instancia, es un punto de equilibrio que constituye una garantía de mejor justicia y mayor seguridad en la aplicación de la Ley por los órganos judiciales.

La constitución establece como principio de la función jurisdiccional, la pluralidad de la instancia .

El esquema del proceso laboral Nicaragüense está basado en el principio de la doble instancia que, en términos generales, está constituido por los jue¬ces del trabajo y las salas laborales.

En el derecho. comparado, hay muchos países que han implantado procesos que se tramitan en una sola y definitiva instancia, como medio de superar los problemas que genera la demanda masiva del servicio de admi¬nistración de justicia. Por supuesto, se trata de países con un considerable desarrollo en sus sistemas de administración de justicia.

III:- Principio de celeridad procesal

Es otro de los principios fines a los que se refiere la presente clasificación.

Lo que se busca con este principio es la restitución del bien jurídico tutelado, objeto de la transgresión, en el menor tiempo posible. En el caso del derecho del trabajo, la tutela es prioritaria, porque está de por medio la fuente de sustento del trabajador y su familia que no pueden esperar mu¬cho tiempo.

La celeridad procesal está muy ligada a la realización del valor de la justicia. Para destacar su importancia, como medio correctivo, frente al retardo de su administración, las comunidades y tratadistas han propuesto algunos aforismos, como los siguientes: «justicia tardía, no es justicia»; «el tiempo no es oro, es algo más: justicia»; «más vale un mal arreglo que un juicio largo».

La dilación de los procedimientos, en el proceso laboral, acentúa la desigualdad entre trabajador y empleador. porque posibilita el desaliento y abandono de la pretensión del primero en beneficio del segundo.

a) Economía procesal

El hecho de que consideremos la economía procesal como un Principio operativo de la realización del principio de la celeridad, podría dar lugar a sostener que, por el contrario, la celeridad contribuye a la consecución de la economía procesal pero tal apreciación se desvanece si tenemos en cuenta que la economía. procesal no sólo se refiere a la reducción del gasto, sino también a la economía del tiempo y esfuerzo, ingredientes sustancia¬les para el logro del principio de la celeridad, que es sinónimo de urgencia

La economía del gasto, busca que los costos no sean un impedimento para que el proceso se desarrolle con la urgencia que exige la realización de la justicia. Es decir, el costo excesivo podría dilatar el trámite del proce¬so antes que agilizarlo.

Por la economía del tiempo, se busca que los procesos se desarrollen en el menor tiempo posible, lo cual es consustancial a la celeridad procesal.

La economía del esfuerzo busca, como afirma Podetti, la supresión de trámites superfluos o redundantes, reducir el trabajo de los jueces y auxi¬liares de justicia, En conclusión, porque la justicia es urgente hay que economizar, gasto, tiempo y esfuerzo.


b) Concentración

Antes que un principio, la concentración es un mecanismo para el logro de la celeridad del proceso. Consiste en realizar diferentes actos procesales en una sola diligencia. Así, por ejemplo, en el comparendo laboral se contes¬ta la demanda, se busca conciliar el conflicto, y se actúa las pruebas, de ma¬nera que la causa quede expedita para sentenciar Se trata, pues, de concen¬trar la realización de diferentes actos procesales en el menor tiempo posible.

Sobre este tema el artículo 266 Inc f CT dispone que «el proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran».

El ideal de este principio es que permita que los actos procesales se concentren en una audiencia de instrucción y juzgamiento, que debe ser continua,

c) Conciliación

Conciliación, viene de la voz latina conciliare que quiere decir compo¬ner, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. Doctrinaria¬mente, la conciliación tiene su origen en el derecho internacional público, como una figura pan la solución a a los problemas entre Estados. La OIT considera que se trata de -una práctica que consiste en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que ayude a las partes en conflicto a allanar sus diferencias y llegar a una transacción amistosa. o a una solución adoptada de mutuo acuerdo-.

Para Almeida, la conciliación es el más peculiar de los principios del proceso laboral.

Es por eso que la legislación brasileña, somete siempre a conciliación a todos los conflictos individuales o colectivos que sean objeto de la justicia del trabajo, bajo pena de nulidad.

La conciliación libre y sincera. Contribuya a que el conflicto se solucio¬ne en forma satisfactoria para ambos, lo que no siempre consigue una sentencia. Esta última, puede generar enconos y resentimientos en el perdedor, en cambio, la conciliación por ser producto del consenso entre las partes en litigio, muchas veces es causa de simpatías entre los mismos.

La importancia de la conciliación se expresa, popularmente. en el di¬cho: «más vale un mal arreglo que un juicio largo». Como muy bien afirma Kaskel Dersch, en la conciliación no se trata de la interpretación del derecho, como sucede con la sentencia, sino que consiste en la actividad dirigida a la composición de intereses; o como lo quiere Russomano, a la conclusión precoz, anticipada y armoniosa del conflicto, sin vencedores ni vencidos.

Las nuevas corrientes procesales vienen priorizando la conciliación, haciendo de la sentencia, algo accesorio y secundario. La posibilidad de la conciliación siempre está presente, incluso después de la sentencia de pri¬mera instancia y antes de la definitiva. Russomano considera que no es excesivo sostener que la conciliación puede darse incluso en la etapa de ejecución de sentencia.

En el derecho del trabajo la conciliación adquiere una gran significa¬ción, porque posibilita al trabajador la restitución de. su derecho en un tiempo más breve que el que requiera la decisión del juez, ahorrando tiempo..y dinero a los litigantes.

No obstante estar contemplada la conciliación en la ley procesal no se ha sabido apreciar la importancia de la misma. Los comparendos realizados sin la presencia del juez jamás buscaron conciliar el conflicto. Es un hábito casi generalizado que el secretario del juzgado, cuando no un ayudante de éste, da por hecho que la conciliación ha fracasado y continúa con el trámite de los actos subsiguientes. Algunos jueces no son capaces de comprender que la conciliación descongestiona su despacho y le evita dictar la sentencia. A su vez, algunos abogados con¬sideran que la conciliación es incompatible con Él buen honorario y por consiguiente no les interesa conciliar el conflicto.

d) Impulso de oficio

Según este principio el procedimiento debe ser impulsado de oficio por los jueces. Este deber cesará con la sentencia. La Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los magistrados, cualquiera que sea su rango, especialidad o denominación1 están obligados a impulsar de oficio, los procesos, salvo reserva procesal expresa.

Este es un tema que tiene que ver con el impulso procesal y que según Couture, consiste en la acción o fenómeno por virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo. El impulso procesal, en teoría, puede corresponder a las partes o al juez, según lo establezca la ley Pero tal aseveración no es absoluta, desde que cuando se habla del impulso de oficio, no significa que las partes queden totalmente liberadas de impulsar el proceso, ni que existan sistemas pro¬cesales en los cuales el magistrado esté impedido absolutamente del im¬pulso procesal.

Lo que si se puede aseverar es que en determinadas áreas, corno es el caso del proceso laboral, existe una preponderancia del impulso procesal de oficio a cargo del juez, teniendo en consideración la naturaleza del bien jurídico que tutela el derecho del trabajo.

El Código Laboral en su parte procesal es imperativo al disponer que
Coincide este temperamento del nuevo Código, con el pensamiento de De Litala, quien pensaba que el poder de iniciativa judicial debe ser asegurado por normas imperativas, dirigidas a garantizar la observancia de las normas procesales y la rapidez y energía del juicio.

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL

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LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

I.- INTRODUCCIÓN:

A la primera introspección que nos hacemos los abogados y los jueces en el presente siglo, no solo nos brotan razonables dudas acerca del grado de eficacia de nuestra disciplina, sino que a los más sensibles se nos queda prendido en el corazón cierto complejo de inferioridad que es la nota más triste y expresiva de ese sentimiento de insuficiencia.

Tal vez una visión integral del ordenamiento Jurídico nos muestre que si el cuerpo social permanece latente es precisamente porque su contextura celular se mantiene aglutinada y viva gracias al Derecho, y que sin el Derecho la sociedad desaparecería, como desaparecería el universo caso de abrogarse las leyes físicas que mantienen los astros en perfecto equilibrio y armonía.

Sin embargo la sociedad se muestra cada día más satisfecha de sus médicos, de sus químicos e Ingenieros, pero en cuanto recurre a la esfera del Derecho para solucionar alguno de sus conflictos jurídicos, sale de la misma con la impresión casi siempre, de que el derecho es un mecanismo anticuado e inútil que no sirve para cubrir las necesidades de nuestro tiempo.

No se trata de falta de fe en la probidad y la competencia científica de los hombres que deben atender este aspecto clínico del derecho, sino de la poca confianza que le merece a la gente ese instrumento que manejamos y al que denominamos proceso. Mientras los médicos, los químicos y los ingenieros han sabido inventar nuevas técnicas y hacerse con nuevos medios para el progreso de sus disciplinas al servicio de la humanidad, los jueces y abogados seguimos manipulando con armatostes medievales que solo tienen el don de la espectacularidad pero no el de la eficacia.

Nos preocupa aquí la disciplina que mas relación tiene con la aplicación práctica del derecho: el derecho procesal, el derecho clínico.

Dentro del derecho procesal nos referiremos específicamente a la metodología probatoria, considerándola como la mas fundamental en los diferentes eslabones que componen el proceso del juicio laboral. Aunque respetando la unidad del orden jurídico, no ocultamos que por razones procedimentales cabe apreciar siempre ciertas matizaciones al tratar de la prueba, según sea civil, penal, administrativa, laboral, etc. Igualmente un tratamiento clínico de esta materia tiene que sufrir la impronta motivada por la perspectiva desde la cual se coloca el observador. De ahí que los estudios sobre la prueba en materia laboral, hacen referencia al menos fundamentalmente, a la prueba que se practica en el proceso civil, aunque ello tampoco impide que apliquemos las conclusiones al proceso laboral, como sucede en nuestro ordenamiento jurídico y en la practica forense.

I.- CONCEPTO:

Cuando una persona se presenta ante la autoridad afirmando que se ejecutaron ciertos hechos (por ejemplo, que hubo apoderamiento de cosa ajena), lo que en realidad está haciendo, no es probar los hechos, sino tan sólo afirmar que a su juicio ocurrieron.
De manera semejante, el que se auto considera ofendido, al denunciar cierta conducta sólo afirma que a su juicio se ejecutó tal conducta. De lo que se sigue, que si la autoridad desea saber si realmente ocurrió tal evento, tiene a su vez que practicar por sí o por medio de otros, ciertos procedimientos que le permitan verificar o rechazar como cierta la afirmación del denunciante.

En este sentido, los procedimientos realizados permiten al investigador cerciorarse de un dato afirmado. Este cercioramiento o verificación de que se ejecutó o no tal conducta, es lo que conocemos como prueba.
Según algunos autores, la prueba es el dato o fuente en sí (la huella, la firma, la mancha de sangre); para otros, es el procedimiento o actividad que ha de realizarse para confirmar o rechazar la previa afirmación.

Según Sentís Melendo, prueba llega a nuestro idioma procedente del latín; en el cual, probatio, probationis, lo mismo que el verbo correspondiente (probo, probar probare), vienen de probus, que quiere decir bueno, recto, honrado. Así pues, lo que resulta probado es bueno, es correcto, podríamos decir que es auténtico; que responde a la realidad. Ésta, y no otra, es la verdadera significación del sustantivo probo y del verbo probar: verificación o demostración de autenticidad.

De acuerdo con esta idea, y teniendo en consideración el tercero de los marcos conceptuales (prueba es verficar), Devis Echandía ha considerado la prueba como “el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medio, procedimientos y sistemas de valoración que la ley autoriza”.

Para Sentís Melendo, prueba “ es la verificación de las afirmaciones formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia “.
Si alguien habla de diferencia entre prueba penal, prueba civil o prueba laboral ésta sólo puede verse por los efectos que trate de dársele a lo probado, pero no en la esencia de la prueba misma.
«Acreditación de la certeza de un hecho».
La prueba puede concebirse desde ángulos diversos. Puede considerarse como una actividad lógica y material orientada en el mismo sentido de la realidad que se trata de averiguar, esto es, como operación y esfuerzo amparados en una verdad: es la prueba fin. Pero también puede valorarse como el conjunto particular de recursos que pueden utilizarse para obtener aquella demostración: es la prueba medio. Aquí interesa la prueba como medio.

El vocablo prueba se usa en dos sentidos distintos:

Como actividad procesal de la parte destinada a producir en el ánimo del juez la certeza de que los hechos que ha alegado son verídicos y de que los alegatos por la contraparte son falsos.

Como el conjunto de medios de los que la parte se vale para producir aquella certeza: prueba documental, prueba pericial, prueba testifical.
Como actividad procesal de la parte, la prueba recae sobre todos los hechos, circunstancias, actos y contratos que sirven de fundamento para sus pretensiones o defensas. Se exceptúan, sin embargo, algunas categorías de hechos que no necesitan ser demostrados: los hechos aceptados o admitidos tácita o expresamente por la parte, los presumidos por la ley, los hechos notorios, etc.

Los hechos se prueban dentro y por medio de una fase o actividad de proceso que Universalmente se llama LA PRUEBA, a la que en consecuencia se puede definir como:

“Aquella actividad procesal encaminada a producir en el Juez el convencimiento de la verdad ó no verdad de una alegación de hecho; o bien a fijar los hechos necesitados de prueba como datos, independientemente de ese convencimiento, en virtud de una regla de valoración legal. En este último caso hablamos de prueba legal en oposición de prueba libre” (EMILIO GOMEZ ORBANEJA).

Se deduce de este concepto que la finalidad u objeto y los efectos de la Prueba jurídica consisten en primer lugar: en la aportación de los medios de convicción sobre los hechos que sirven de base a la pretensión, y en segundo lugar para que con esos medios el Juzgador establezca la verdad o no verdad de los hechos litigiosos, que le permitan dictar su resolución o sentencia que ponga fin a la controversia.
En este sentido nos encontramos con la dicotomía entre hecho y derecho que en los sistemas procesales ha llegado a provocar un deslinde de cometidos entre la labor del juez y la de las partes.

Es importante señalar que en el Código del Trabajo en el Arto. 266 Inco. C), establece como principio General del Proceso Laboral, la INMEDIACIÓN, o sea la obligatoria presencia de las autoridades laborales en la practica de pruebas. Esto permite al Judicial tener una mejor convicción acerca de los medios de prueba que han llegado al proceso que le permitan resolver apegado a derecho.

La Sala Laboral del Tribunal de Apelaciones de Managua, de forma general ha brindado una conceptualización técnica jurídica para el término PRUEBA:

Sentencia No.. 92.. EXP. # 84/ Año 1997. HORAS EXTRAS.-
VIRGILIO GUARDADO PULIDO.- VS. CLUB METROPOLITANO- LEÓN..
Tribunal de Apelaciones de Occidente. Sala Civil y Laboral. León, veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y siete. Las cuatro y treinta minutos de la tarde.
"Por otra parte, la valoración de la prueba concreta el último paso del Juicio lógico que realiza el Juez en su sentencia y es la conclusión positiva o negativa sobra la existencia de los hechos que se alegan en el proceso.- El Juez tiene que examinar si la consecuencia jurídica que se pide coincide con la consecuencia jurídica que se deriva de la norma jurídica invocada, para llegar a concluir acerca de si los hechos invocados por la parte se han producido o no en la realidad; y si no han ocurrido, el efecto jurídico de la norma no puede ser aplicado a un caso concreto inexistente, obteniendo una verdad formal y operativa, es decir, la certidumbre o verosimilitud de los hechos”.-

III.- PRINCIPIOSGENERALES DE LA PRUEBA:

Para que la prueba sea eficaz debe reunir ciertos principios, sin perjuicio de los requisitos especiales que deben observarse para cada medio de prueba en particular.

Entre estos principios comunes a la actividad probatoria tenemos:

PRINCIPIOS: a). Legalidad o licitud
b). Objetividad.
c). Relevancia.
d). Pertinencia.
e). Suficiencia.

a). Legalidad y licitud:

La prueba debe rendirse dentro de la estación probatoria: Con excepción de la prueba instrumental (documental) y de confesión, todas las pruebas deben ser propuestas y rendidas dentro del período de pruebas ordinario, o dentro del extraordinario, la prórroga o la ampliación en su caso, de no presentarse en esta oportunidad la prueba llevada al proceso se vuelve ilegal impertinente, inocua.

b). Objetiva

La prueba debe rendirse ante el juez de la causa o por su requisitoria: Toda prueba debe ser rendida ante el juez de la causa, excepto cuando la prueba es practicada por otro juez a pedimento o requisitoria del juez del proceso. Esto se produce cuando debe realizarse una diligencia de prueba fuera del asiento del juez de la causa, por lo cual este pide auxilio al juez del lugar donde va practicarse.

c). Relevancia

La prueba debe rendirse con citación de parte contraria: Si a una parte le asiste el derecho de proponer la declaración de un testigo, a la contraparte le asiste el derecho de repreguntarlo; si una parte propone un inspección, la contraparte tiene el derecho de asistir y hacer las observaciones que estime conveniente. Lo que se exige es que la contraparte tenga conocimiento de que se ha propuesto la prueba y que se ha proveído, pero si no asiste a la práctica de la prueba esto no la invalida. Lo que produce la nulidad es la falta de citación a la parte contraria (Arto. 1086 y 1088 Pr.).

d). Pertinencia.

La prueba debe ser pertinente: Esta consiste en la necesaria relación que debe haber entre la prueba propuesta y los hechos que se debaten. La prueba propuesta solo puede recaer sobre hechos que han sido propuestos en la demanda o en la contestación, de lo contrario sería impertinente. El arto. 1082 Pr. Establece que las pruebas deben ser pertinentes, centradas en el asunto que se discute, tanto en lo principal como en los incidentes y en las circunstancias importantes.
La falta de observancia de este requisito faculta al juez a repeler de oficio la Prueba que estime impertinente (arto. 1083 Pr.).

e). suficiencia

La prueba debe ser útil: La utilidad de la prueba consiste en que sea idónea, apta, capaz de llevar al Juez al convencimiento de la existencia o inexistencia del hecho debatido. Si no lleva a ese convencimiento, la prueba es inútil y debe ser rechazada de oficio por el Juez.

Al respecto de estos principios En nuestro Código del Trabajo encontramos las siguientes disposiciones:

Art. 292 C.T. El término de la distancia será fijado por la autoridad laboral atendiendo a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones, pero no será mayor de diez días, excepto en caso fortuito o de fuerza mayor, que podrá ser prorrogado por la autoridad competente.

Art. 326 C.T. Estarán sujetos a prueba únicamente los hechos que no hayan sido aceptados por las partes y que sean fundamento del objeto preciso del juicio o, en su
caso, de las excepciones.

Art. 327 C.T. El término probatorio será de seis días, prorrogables por tres días más en casos justificados a juicio del juzgador o a petición de parte. Sobre la decisión judicial no habrá recurso alguno.

Art. 328 C.T. Las pruebas deberán producirse en el término probatorio, con citación de la parte contraria y ante la autoridad laboral que conoce la causa, o por su requisitoria, salvo la prueba documental y la absolución de posiciones, que podrán presentarse en cualquier estado del juicio antes de la sentencia.

Art. 329 C.T. El auto que admita la prueba deberá fijar el lugar, día y hora en que deba recibirse.

Art. 330 C.T. Concluido el término de prueba, no se evacuarán otras excepto aquellas que la autoridad no hubiere evacuado en tiempo por su culpa. Para este efecto, podrá ampliar el término de prueba por un máximo de tres días.

Partiendo de la definición que se le ha dado a la Prueba, podemos definir como medios de prueba, lo que hace posible o comunica tal convicción al órgano judicial.

Es el instrumento o vehículo de convicción; es en un primer sentido las personas, objetos corporales que el Juez percibe, la cosa o lugar inspeccionado o reconocido, el documento, el testigo, el dictamen del perito, las mismas partes en la confesión, etc.

En nuestra legislación laboral, dentro de los procedimientos establecidos para el juicio laboral encontramos una clasificación de los medios de prueba permitidos, y que señala el Arto. 331 C.T.


IV.- LA CARGA DE LA PRUEBA:

Hablar de la carga de la prueba significa preguntarse quien debe probar, o sea cuál de las dos partes en conflicto debe aportar la prueba, cualquiera sea la repuesta es la obligación impuesta a uno o ambos litigantes para acreditar la verdad de los hechos alegados por ellos.
La carga de la prueba también se concreta en principios. Así son conocidos los aforismos clásicos recogidos en brocardos, como «actore non probante reus est absolvendus», «necessitas probandi incumbit ei qui agit, reus in excipiendo fit actor, onus probandi incumbit actori, in dubiis reus est absolvendus», «incumbit probatio qui dicit (affirmat), non qui negat», no siempre aplicables, en cuanto no se les puede considerar como verdades absolutas; no obstante se mantienen algunos criterios parecidos en nuestra legislación civil, penal , laboral etc. Basado en estos principios se considera “ si el demandante no prueba su acción, será absuelto el demandado.

Decimos pues que La carga de la prueba (onus probandi) recae generalmente sobre la parte que hace afirmaciones en el proceso. El arto. 1079 Pr. Indica que “la obligación de producir prueba corresponde al actor; si no probare, será absuelto el reo, más, si éste afirmare alguna cosa, tiene la obligación de probarlo”. El Arto. 1080 Pr. Lo reafirma al establecer que el que niega no tiene obligación de probar, a no ser que la negativa contenga alguna afirmación”.

INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

También el Arto. 1080 Pr. Precitado en su parte infine impone tal responsabilidad al demandado cuando afirmare alguna cosa o hecho, que es lo que se conoce como la inversión de la carga de la prueba. En base a lo antes expuesto concluimos que la Ley asigna a las partes la función de reunir y traer al proceso el material de hechos (alegaciones y probanzas) limitando al juez en base al principio de inmediación, recibir ese material probatorio.
Lo antes expuesto esta en concordancia con la obligación que impone el principio de concentración que dice: “Concentración de pruebas orientada a que en la demanda, su contestación y otros trámites puedan aportarse los medios probatorios, acompañando todos los elementos necesarios para su desahogo. (Arto. 266 Inco. f, C.T.).
Asimismo el Arto. 340 C.T., establece el Procedimiento de oficio en la búsqueda de la PRUEBA en el cual “El juez de oficio o a solicitud de parte, podrá ordenar inspección judicial en cualquier estado de la causa antes de la sentencia.
Citamos a continuación sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones en la cual sienta jurisprudencia con relación a la carga de la prueba y su valoración legal.
SENTENCIA N° 4083 JOSE ALFONSO CASTILLO VANEGAS VRS. BANCO DE FINANZAS
JUICIO N° 154/99 VOTO N° 4083

TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA LABORAL. Managua, cuatro de Octubre de mil novecientos noventa y nueve. Las diez y veinticinco minutos de la mañana.-

“En cuanto al deber probatorio de las partes ha sido tesis sostenida por este Tribunal que, el juicio se celebra y el proceso llega a su terminación normal por sentencia, sin que queden relevadas las partes de la alegación y prueba en su Derecho invocado. Es decir no se descarga del esfuerzo probatorio al litigante, puesto que éste debe convencer de su verdad. La sentencia debe ser dictada por los organismos judiciales según el mérito de la causa, a través de la apreciación de todas las pruebas en su conjunto.

En el proceso laboral Nicaragüense el método de valoración de la prueba que se utiliza es por el sistema de Valoración Libre, la apreciación que el juzgador hace de la prueba, en conciencia, a la luz de la sana crítica, sin sujetarse a la graduación de las pruebas llevadas al proceso, como se hace en el derecho común.
Nuestro estudio se centra en el procedimientos establecido en nuestra legislación laboral, sobre los medios probatorios, los términos, forma de proposición, admisibilidad y valoración de estos Medios de prueba, que el Código del Trabajo establece en el Arto. 331, que taxativamente refiere que son: a) La prueba documental; b) La declaración de testigos; c) La declaración de parte; d) La absolución de posiciones; e) La inspección judicial; f) El dictamen de peritos; g) Los medios científicos y tecnológicos de prueba; y h) Las presunciones.”

V.- MEDIOS DE PRUEBA EN NUESTRA LEGISLACIÓN LABORAL:

Los medios de prueba son instrumentos, que el Derecho Procesal del Trabajo, pone a disposición de las partes, a fin de que puedan demostrar o excluir los hechos en un conflicto de trabajo. Estos están determinados taxativamente en el Arto. 331 C.T., los cuales son:

a) La prueba documental;
b) La declaración de testigos;
c) La declaración de parte;
d) La absolución de posiciones;
e) La inspección judicial;
f) El dictamen de peritos;
g) Los medios científicos y tecnológicos de prueba; y
h) Las presunciones.


En otro sentido se denomina medio de prueba el contenido de la percepción judicial; el resultado del reconocimiento; el contenido incorporado al documento; la declaración del testigo; el dictamen del perito; la contestación de la parte al absolver posiciones.
En tal sentido debemos aclarar que los medios de prueba que utilice tanto el actor como el demandado deben ser congruentes con las afirmaciones que hacen, deben ser pertinentes, ciñéndose al asunto que se trata y útiles al fin o pretensión que se busca.

V.1 CARACTERISTICAS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

 4.1.1.- La prueba documental;

En materia de Procedimiento Laboral, la prueba documental o instrumental, adquiere una particularidad diferente a la que reviste este mismo medio de prueba en el Código de Procedimiento Civil, en virtud que en el último caso, los medios de prueba documentales válidos están tácitamente expresados en el Código de Procedimiento y se considera documento aquel que contiene signos de escritura. Es decir que se considera como tal, toda incorporación de un pensamiento sobre papel mediante signos de escritura.

Sin embargo en el Procedimiento Laboral, establece una lista enunciativa y no limitativa de medios de prueba documentales, de forma tal que se consideran prueban documentales los tarjeteros, copias, impresos, planos, dibujos, fotografías, radiografías, recibos, sobres de pago, cheques, contraseñas, cupones, etiquetas, telegramas, radiogramas y, en general, todo objeto que tenga carácter representativo o declaratorio.

Al igual que en el Proceso Civil, este medio de prueba es privilegiado en el proceso laboral y puede llegar en cualquier estado en que se encuentre la causa, antes de finalizado el proceso mediante sentencia.

En la práctica forense nos encontramos que este tipo de medio de prueba, requiere durante el proceso de la cooperación de ambas partes para que los documentos muchas veces originales, lleguen al proceso. En tal sentido nuestra legislación procesal laboral, establece una obligación a las partes, y que su incumplimiento deriva en una sanción al empleador principalmente, que consiste en tener como ciertos a favor de la parte que los pide, todos los datos que la parte diga que están contenidos en dichos documentos
Cabe destacar que en el proceso laboral, para la validez de las pruebas instrumentales basta la presentación de estos en original o copia legalmente razonado por Notario autorizado.

Las regulaciones para este medio de prueba las encontramos en el siguiente articulado del Código del Trabajo:

Art. 332 C.T. Son documentos los escritos, escrituras, certificaciones, planillas, libros de la empresa o del sindicato, tarjeteros, copias, impresos, planos, dibujos, fotografías, radiografías, recibos, sobres de pago, cheques, contraseñas, cupones, etiquetas, telegramas, radiogramas y, en general, todo objeto que tenga carácter representativo o declaratorio.

Art. 333 C.T. Los documentos podrán ser presentados como prueba en cualquier estado del juicio, en original o copia legalmente razonada. Podrán ser impugnados por falsedad, promoviendo un incidente especial que será resuelto en la sentencia final.

Art. 334 C.T. Cuando el trabajador proponga como prueba la exhibición del contrato escrito de trabajo, planillas o libros de salarios o de contabilidad o comprobante relativo al objeto del juicio que por obligación legal deba llevar el empleador, la autoridad laboral conminará a éste a exhibirlos en la audiencia que corresponda.

En caso de desobediencia, se establece la presunción legal de que son ciertos los datos aducidos por el trabajador.

Transcribimos algunas sentencias dictadas por el Tribunal de Apelaciones de Managua que dejan claramente establecido el concepto, clasificación y valor de la prueba documental:

SENTENCIA No. 79
EXP. # 70./Año 1997.
PAGO. JOSÉ ARIEL SALINAS TALAVERA VS. JULIO JOSÉ GARCÍA.-
Tribunal de Apelaciones de Occidente. Sala Civil y Laboral. León, diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete. Las cinco y cinco minutos de la tarde

“De consiguiente los agravios examinados no son atendibles. No obstante, el agravio relativo a que la Juez A-quo no tomo en cuenta como prueba el Acuerdo de Compromiso suscrito por ambas partes ante el MITRAB merece particular consideración como prueba documental. En efecto, rola en el Folio catorce, en fotocopia cotejada, el “Acta de Acuerdos de Compromiso” suscrita el veintiuno de Mayo de mil novecientos noventa y siete por el actor JOSÉ ARIEL SALINAS (Trabajador) y el demandado JULIO GARCÍA (Empleador), ante el Dr. CARLOS DENIS MELÉNDEZ, Inspector Departamental del Trabajo de Chinandega, quien firma al igual que la Secretaria KARLA MARITZA RODRÍGUEZ. En primer lugar, la Sub Sección I) sobre la prueba documental, Arto. 332 C.T., prescribe que son documentos, en general, todo objeto que tenga carácter representativo o declaratorio y el Arto. 333 C.T., establece que los documentos podrán ser presentados como prueba en cualquier estado del juicio; en segundo lugar, el Arto. 270 C.T., en su parte final dice textualmente que: “ Los acuerdos ante el Ministerio del Trabajo causan estado”. De consiguiente el acuerdo firmado hace ley entre las partes y la voluntad así expresada debe respetarse y cumplirse...”.

Este tipo de medio probatorio reviste un carácter de privilegiado, ya que como se dijo, puede ser llevado al proceso en cualquier estado del juicio, siempre que se cumpla con las solemnidades que establece la ley para su validez (Arto. 333 C.T.).

A su vez para este tipo de medios de prueba, la ley establece mecanismos coercitivos cuando los obligados a presentarlos son los empleadores, ya que su negativa implica la aceptación como verdaderos de todos los hechos relacionados por el trabajador y que alegue están contenidos en los documentos de los cuales se exige exhibición o presentación. (Arto. 334 C.T.).

 4.1.2.- La declaración de testigos;

Testigo es toda persona extraña al juicio, al cual es llamada a declarar acerca de hechos relacionados con aquel y que le constan en forma personal. La declaración de los testigos recae sobre apreciaciones de los sentidos. Estas declaraciones tienen que ser rendidas de viva voz del testigo ante el Juez de la causa.

Los testigos deben cumplir con el requisitos de la Capacidad. Debe tenerse presente que de manera general todos las personas son hábiles para testificar, salvo las excepciones establecidas por razones de impedimento físico (Arto. 1313 Pr.), edad (Arto. 1311 y 1319 Pr.), falta de probidad (Arto. 1316 Pr.) o relaciones con los litigantes (Arto. 1317 Pr.).- En todos los casos en que se violente cualquiera de éstas situaciones, las partes pueden interponer el Incidente de Tacha tal como lo establece el Código de Procedimiento civil o promover las excepciones y alegatos pertinentes.

El procedimiento de la prueba testifical se regula en los Artículos siguientes:

Art. 335 C.T. Los que tuvieren conocimiento de los hechos que las partes deben probar, estarán obligados a declarar como testigos, a excepción de los justamente impedidos o comprendidos por las excepciones de ley.

Art. 336 C.T. La parte que haya de producir la prueba de testigos podrá ofrecer la declaración de hasta tres personas sobre cada uno de los hechos sujetos a prueba.

Art. 337 C.T. Los testigos rendirán declaración en la audiencia que les sea señalada y la autoridad laboral y las partes, podrán en ella formular las preguntas que consideren necesarias. La declaración se recibirá sin necesidad de sujetarse a interrogatorio escrito o indicado por las partes.

Puede notarse que a diferencia de la rigurosidad en los requisitos establecidos para la recepción de las testificales en el Proceso Civil, en el Proceso Laboral existe más flexibilidad, pues no se exige los interrogatorios escritos y se puede examinar al testigo realizando las preguntas verbalmente.

Aunque en la práctica forense también se utiliza los interrogatorios escritos, veamos algunos ejemplos al transcribir algunas sentencias del Tribunal de Apelaciones de Managua:

SENTENCIA N° 4052 PANAMCO DE NICARAGUA, S.A.
JUICIO N° 82/99
VOTO N° 4052 JOSE ANTONIO IBARRA MEMBREÑO
TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA LABORAL. Managua, dos de Agosto de mil novecientos noventa y nueve. Las once y cinco minutos de la mañana.

“...Según las testificales, éste último hecho, es calificado por el testigo de la actora Gonzalo Vargas, en respuesta a la pregunta 4, como accidente. Y el testigo del demandado Daniel Martín Reyes Sánchez a folio 45, en la respuesta a pregunta 7, explica el riesgo que conlleva trabajar con vidrio...”.

SENTENCIA Nº 01/2000 EUGENIO HERNANDEZ SEVILLA VRS. CASA DE LOS JUICIO Nº 219/99 ESPEJOS.
VOTO Nº 01/2000
TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA DE LO LABORAL. Managua, catorce de Enero del año dos mil. Las once y cinco minutos de la mañana.

“...II.- Del examen de autos se advierte que lo dicho por el actor en la demanda, fue corroborado con las pruebas de los testigos ALCIDES FRANCISCO NARVAEZ Y SANTOS HUMBERTO MORAGA PAVON, quienes fueron contestes en tal hecho al tenor de las preguntas y repreguntas formuladas gramaticalmente en tiempo pasado...”.-
Se establecen como obligaciones para los testigos: a) Concurrir al llamamiento judicial;
b) Dar razón de su dicho; y c) Dar testimonio bajo promesa de ley.

En el acto de la comparecencia, como se dijo antes, y concluida la declaración del testigo, podrán las partes hacerle aquellas preguntas o repreguntas que estiman pertinentes y útiles para establecer los hechos.

 4.1.3.- La declaración de parte;

El doctor Francisco Valladares Castillo en su libro Derecho Procesal del Trabajo señala que este medio de prueba consiste en la declaración en juicio de una parte a instancia de la contraria sobre hechos controvertidos en el proceso.
Se refiere el Doctor Valladares a lo expresado en el Arto. 338 C.T. que literalmente dice:

“En la primera instancia las partes podrán pedir por una sola vez que la contraparte se presente a declarar, o absolver posiciones”.

En base a lo antes dicho, el Doctor Valladares señala que los medios de prueba referidos como Declaración de Parte y Absolución de Posiciones, no son dos medios de prueba, sino, uno solo, en concordancia con la parte In fine del Arto. 338 C.T.

El tratamiento procesal en ambos casos, se debe tomar como Absolución de Posiciones.

En este sentido el Arto. 339 C.T. estatuye que: “Los interrogatorios podrán referirse o recaer sobre hechos personales o propios del absolvente.

Los interrogatorios serán sencillos, claros y desprovistos de mayores formalismos o actos rituales que puedan intimidar o inducir a error a la parte absolvente. El interrogatorio deberá concretarse a los hechos objeto del debate”.

 4.1.4.- La absolución de posiciones;

Este medio de prueba es conocido en nuestra legislación y en la práctica forense como Confesión, que es la declaración judicial o extrajudicial, espontánea o provocada, por la cual una parte capaz de obligarse por sí mismo, reconoce un hecho, circunstancia, acto u obligación que le cauce perjuicio. Esta puede ser realizada como diligencia prejudicial o dentro de un proceso principal.

Es espontánea si el absolvente confiesa en sus escritos sin ser interrogado, y provocada por el interrogatorio de la contraparte o del Juez, rendido bajo promesa de ley.
 4.1.5.- LAS DILIGENCIAS PREJUDICIALES.

La Legislación Positiva Nicaragüense permite las diligencias prejudiciales o diligencias preliminares. Estas son diligencias que pueden pedirse con carácter previo al inicio de la demanda. Estas diligencias pueden se preparatorias del proceso o conservatorias. Entre estas diligencias preliminares está la absolución de posiciones.

Estas diligencias se pueden pedir tanto contra quien ya está decidido que se va a demandar; como contra quien con fundamento se prevea que será demandado. De modo tal, que en regla general está en su derecho el futuro o posible demandante, de pedir que la persona contra quien se proponga dirigir su demanda, le preste declaración judicial dentro del plazo que fije el Juez, sobre algunos hechos cuya comprobación sea de importancia para entrar al juicio.

Este tramite se usa especialmente cuando los que vayan a ser parte de un proceso tengan motivos para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el periodo de pruebas. Esta disposición puede evitar innecesarios dispendios judiciales, y pérdida de tiempo para el actor. El tramite requiere el interrogatorio sobre hechos personales o propios del absolvente (Arto. 339 C.T.) que se pretende realizar y el Juzgado fijará el plazo para absolverlo.
Es importante recalcar que por su especial naturaleza estas “medidas preparatorias”, “no abren” una instancia judicial, solo tienden a “comprobar situaciones de hecho” con miras a una demanda.

No está demás indicar que éste medio de prueba también se puede pedir durante el proceso, en cualquier estado de la causa antes de la sentencia y aunque el demandado se encuentre declarado rebelde. Esto es lo que nuestro Código del Trabajo llama Declaración de parte en Juicio.

Para fundamentar lo antes expresado, transcribimos algunas sentencias del Tribunal de Apelaciones, que ilustran sobre este medio de prueba:

JUICIO No. 239.- REINTEGRO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-
TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA, SALA LABORAL, Managua, nueve de Enero de mil novecientos noventa y ocho. Las once y cuarenta minutos de la mañana.

“...3.- Que la empresa no obtuvo la autorización previa al despido de parte de las autoridades del Ministerio del Trabajo, está comprobado con declaración de la misma empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda, en donde dice: "... argumentando que fue despedida en base al Arto. 48 C.T., al respecto tengo que aclarar que la aplicación de dicha norma es exclusiva para las causales que en ella se definen taxativamente y en el caso de la señora GONZALEZ CHAVEZ, la norma aplicada fue otro artículo y siendo que el mismo no obliga que para su aplicación se debe someter previamente a algún procedimiento..."

SENTENCIA Nº 57/2000 PEDRO ESTEBAN OBANDO GOMEZ VRS.
JUICIO N° 261/99 EMPRESA KEPA
VOTO Nº 57/2000
TRIBUNAL DE APELACIONES. CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA DE LO LABORAL. Managua, cinco de Abril del dos mil. Las diez y veinte minutos de la mañana.

“...II.- Al respecto del agravio anterior y su fundamentación, nos encontramos con que el representante de KEPA, señor Marko Lehto, tanto en la contestación de la demanda como en su absolución de posiciones reconoce que efectivamente que desde hacía varios años se venía pagando a los trabajadores “incentivo por antigüedad...”.
Este medio de prueba entraña la obligación o carga procesal de comparecer al llamamiento judicial, con la consecuencia de que, al no comparecer, ni alegar justa causa, se le declara CONFESO o sea que se tendrán por fíctamente contestadas, o sea, tener como ciertas las respuestas a las preguntas del pliego de posiciones.
En la absolución de Posiciones, deben llenarse algunos requisitos tales como: Las preguntas deberán ser presentadas en sobre cerrado, previo a ser contestadas deben ser revisadas por el Judicial, para determinar su admisibilidad. En cuanto a la pertinencia o no de las posiciones se sujetará el judicial a los establecido en el Arto. 1205 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a la declaración, una vez rendida la promesa de ley, la parte deberá responder de viva voz las preguntas que le hagan y en presencia de la parte contraria.
Igualmente se deberán observar las ritualidades que establece el Código de Procedimiento Civil para las Posiciones.

 4.1.6.- La inspección judicial;

Es una prueba real porque recae sobre cosas, y una prueba directa porque el Juez la aprecia directa e inmediatamente por sus sentidos, de manera que es la percepción sensorial la que forma en el ánimo del juez la convicción acerca de los hechos que se quieren probar.

Este medio de prueba se emplea cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario que el juez examine por sí mismo y sin intermediación algún sitio o la cosa litigiosa para formarse una idea exacta, cabal y perfecta del asunto, y quedar así totalmente instruido para dictar su fallo.


Procedimiento para la Inspección:

Como regla general esta prueba debe proponerse y evacuarse dentro de la estación probatoria, más sin embargo el Arto. 340 C.T. establece que: “El juez de oficio o a solicitud de parte, podrá ordenar inspección judicial en cualquier estado de la causa antes de la sentencia”.
Cuando la inspección judicial sea solicitado por cualquiera de las partes, éstas deberán señalar la materia u objeto sobre que deba recaer.
Podrán ser objeto de inspección judicial las personas, lugares, cosas, bienes y condiciones de trabajo.

Las partes y sus representantes tienen derecho a concurrir al acto, a hacer al juez las observaciones que consideren necesarias y hacerse acompañar de un práctico en la materia sobre la que versa la inspección, así lo establece el Arto. 341 C.T. que literalmente dice: “Podrán concurrir a la diligencia de inspección las partes, sus abogados, apoderados y cuando la autoridad lo considere conveniente los peritos y testigos.

En la inspección, las partes, sus abogados y apoderados podrán hacer las observaciones que estimen oportunas, las que se consignarán en el acta que debe levantarse y firmarse.

Esta práctica conlleva una obligación y una carga para cualquiera de las partes que se le solicite su cooperación para la realización de la misma, y establece una sanción por su incumplimiento, que consiste en tener como aceptados los hechos a que se refiera la prueba afirmados por la parte contraria (Arto. 342 C.T.).-

 4.1.7.- El dictamen de peritos;

Los peritos son personas con conocimientos especializados de carácter práctico, artístico o científico, que son llamados al proceso para aportar los conocimientos y experiencia que el juez no tiene y no está obligado a tener, y para facilitar la percepción y la apreciación de hechos concretos objeto de debate.

En cuanto a la forma de llevar a la práctica este medio de prueba de forma general es a solicitud de parte, pero también podrá decretarlo el Juez cuanto así lo estime necesario, según las voces del Arto. 343 C.T. que señala:
“La parte interesada por este medio de prueba propondrá con claridad y precisión el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial. La autoridad laboral resolverá, señalando fecha y hora para efectuarla y nombrando los peritos de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil. La autoridad laboral podrá también ordenar un dictamen pericial, si lo considerase necesario.

Los jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.

Todo lo relacionado al nombramiento, promesa de ley y aceptación del cargo, recusación y dictamen de los peritos en materia laboral, se regirá por lo establecido en el Arto. 1263 y s.s. del Código de Procedimiento Civil.

 4.1.8.- Los medios científicos y tecnológicos de prueba;

Este medio de prueba constituye una novedad al ser incluido en el Código del Trabajo, porque permite ajustar el Derecho del Trabajo al avance tecnológico y científico técnico del desarrollo social, garantizando de esta forma la utilización de estos medios para probar las pretensiones y las defensas de las partes en conflicto. Al no establecer el Código un procedimiento específico para su recepción, deberá practicarlas siguiendo los requisitos generales para los otros medios de prueba, en cuanto a su proposición, admisibilidad, evacuación, impugnación, valoración y los términos para ello.
Es evidente que tanto para producir esta prueba, como para hacer una valoración correcta de la misma el judicial en muchos casos requerirá del nombramiento de peritos que emitan su dictamen y para valorarlos el judicial de acuerdo a la sana crítica.

El Arto. 344 C.T. establece de forma enunciativa estos medios al decir: “Son medios científicos y tecnológicos de prueba, entre otros: radioscopías, análisis hematológicos, bacteriológicos y sus copias, cintas cinematográficas, registros dactiloscópicos y fonográficos, versiones taquigráficas traducidas siempre que se exprese el sistema empleado, y cualquier otro avance tecnológico, si se han cumplido las disposiciones legales respectivas.

 4.1.9.- Las presunciones.

Nuestro Código Laboral en el Arto. 345 C.T. dice: “Presunción es la consecuencia que la ley o el juzgador deduce de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido. La primera se llama legal y la segunda humana.

La presunción legal, salvo que la ley lo permita, no admite prueba en contrario, la presunción humana admite siempre prueba en contrario.

Esto significa que mediante una operación de razonamiento deductivo, con base a un hecho probado (conocido) se da por probado un hecho desconocido.

Esto supone la presencia de tres elementos:

a) Un hecho cierto y probado que sirve de antecedente;
b) Un hecho presumido que es consecuencia de aquel;
c) Un razonamiento lógico que sirve de nexo entre el hecho conocido y el hecho presumido.

Nuestra Legislación Procesal Civil y Laboral, la clasifica en presunciones que pueden ser legales o humanas.

Las presunciones legales se subdividen en presunciones de derecho y presunciones simplemente legales.

Las presunciones humanas solo son admisibles para probar aquellos hechos o actos que puedan probarse por testigos. En los casos en que se exija prueba documental no se admitirán las presunciones humanas.

El que tuviere a su favor una presunción legal, sólo estará obligado a probar el hecho en que se funda la presunción”.

No existe una disposición que señale el procedimiento para llevar al proceso las presunciones, por lo que es suficiente probar el hecho en que se fundan y además invocar la aplicación de ellas al caso.

Según algunos Doctrinario, Presunciones la definen como “el razonamiento lógico crítico que a partir de uno o más he¬chos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado”. la Ley Federal de Trabajo de México dice que “Presunción es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido”

No existe unanimidad en la doctrina para considerar a la presunción como un elemento probatorio. Autores corno Devis Echandía, sostienen que las presunciones son reglas jurídicas sustanciales para la aplicación del derecho objetivo a ciertos casos concretos. cuyos efectos sustanciales se producen fuera del proceso y son reconocidos en éste, donde además in¬fluyen en la carga de la prueba

En cuanto a las clases de presunciones, la doctrina, distingue la deno¬minada jurís et de jure, es decir, de pleno y absoluto derecho, y como tal, no admiten prueba en contrario. En cambio, las presuncionés juris tantum, aceptan la prueba. en contrario. A estas presunciones también se les denomina absolutas y relativas, respectivamente.

El Código Laboral contempla algunas presunciones legales de carácter relativo. señala que se presumen ciertos los datos remunerativos y de servicios que contenga la demanda, cuando el demandado:

1. No exhiba, a petición del demandante los documentos exigidos en el Arto 334CT, es decir los libros de planillas o libros de salarios o de contabilidad o comprobante relativo al objeto del juicio

2. No cumpla con lo señalado en el Arto 342 CT, es decir si hay negativa por parte del demandado en colaborar materialmente en la realización de la inspección judicial.
3. No haya registrado en planilla ni otorgado boletas de pago al traba¬jador que acredita su relación laboral.

Sobre estas presunciones. es necesario precisar que las mismas fun¬cionan sólo cuando el empleador es el demandado, más no cuando el tra¬bajador tenga esa calidad. Finalmente, hay que señalar que estas presunciones tienen su fundamento en la consideración de que la carga de la prueba, en términos generales, corresponde al empleador

II.- PROCEDIMIENTO PROBATORIO:

Son todas las actividades a través de las cuáles se cumple la actividad probatoria, que va desde la proposición , intercambio, recepción y valoración de la prueba.
Con la contestación de la demanda (si no se ha producido el allanamiento, o acuerdo total en el trámite de conciliación) quedan fijados los términos de la litis: el actor a planteado los hechos en que funda sus pretensiones y el demandado ha expresado los hechos en que funda sus excepciones y defensas.

En la fase siguiente del proceso, las partes dedicarán su actividad procesal a convencer al Juez de la veracidad de los hechos alegados en sus escritos de demanda y contestación, con el fin de obtener una sentencia favorable a sus pretensiones o excepciones.

En nuestra legislación Laboral, encontramos un conjunto de normas que regulan el Procedimiento probatorio en los juicios laborales, destacándose a partir del Arto. 326 y siguientes, C.T.: Los hechos sujetos a prueba; el término probatorio; los requisitos formales para producir prueba; y la clasificación y conceptualización de los medios de prueba validos para el juicio laboral.

3.3.- FASES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA:

Para producir la prueba en juicio, es necesario realizar una serie de actos que pueden ser divididos en cinco fases:

a.- Proposición de la prueba: Por aplicación de los principios procesales dispositivo y de rogación, en el proceso laboral nos ceñimos a lo establecido en el proceso civil para la prueba, ya que esta debe ser propuesta por la parte a la cual le interesa. La proposición se realiza mediante un escrito que debe contener, por lo menos, la designación precisa del medio de prueba que se quiere evacuar y la finalidad de la prueba que se propone. Además, debe cumplirse con los requisitos particulares del medio de prueba de que se trate.

Aunque la proposición se hace dentro del período probatorio, la determinación de los hechos esenciales que deben probarse y la selección de los medios idóneos para lograr la prueba de la pretensión alegada, es una actividad que el litigante realiza previo a la interposición de la demanda, al fijar la estrategia general del juicio.

b.- Admisión de la Prueba: Esta es una actividad propia del juez, quien debe determinar si la prueba propuesta por la parte es admisible o no. Para ello toma en cuenta dos elementos: la pertinencia de la prueba propuesta (asunto al que nos referimos arriba) y la admisibilidad de la prueba propuesta, en el proceso laboral son admisibles los medios de prueba que señala el Arto. 331 C.T.

Si el juez determina que el medio de prueba propuesto es pertinente y admisible, entonces provee la prueba, es decir, dicta un auto admitiendo la prueba y ordenando su recepción con citación a la parte contraria. De ser necesario, señalará el lugar, hora y fecha en que la prueba debe practicarse, así como cualquier otra circunstancia que sea necesaria para llevarla a cabo.

c.- Evacuación o rendición de la prueba: En esta fase participan el juez y las partes. Consiste en la práctica de la prueba según las reglas que para el caso establezca el Código del Trabajo o en su defecto el Código de Procedimiento Civil.
d.- Impugnación de la Prueba: Esta fase puede o no estar presente en la actividad probatoria, pues si la prueba es rendida cumpliendo todos los requisitos establecidos para ello, no habrá lugar a impugnación.

Lo que se impugna en esta fase no es la valoración que el Juez haga de la prueba, sino la falta de cumplimiento de los requisitos formales establecidos para practicar la prueba.

e.- Valoración de la Prueba: Esta fase en la producción de la prueba la estaremos desarrollando oportunamente en la sección correspondiente.

VI.-VALORACIÓN LEGAL DE LA PRUEBA.-

La valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juez. Consiste en la actividad que realiza el juez para determinar la efectividad de la actividad probatoria de las partes, es decir, determinar si realmente los medios propuestos y rendidos por las partes fueron idóneos y realmente llevaron a la convicción de ser ciertos los hechos alegados.

La reflexión que realiza el juzgador de la prueba aportada en el proceso está
íntimamente relacionada a una serie de enunciados básicos que comprenden o contempla un conjunto definido de situaciones y que resultan mas generales que las normas, ya que precisamente sirven para inspirarlas y entenderlas o interponerlas.

Estos enunciados denominados principios tienen una conexión armónica con la valoración que hace el juez en virtud de las pruebas aportadas en el proceso, permitiendo así que el derecho laboral tenga unidad y cohesión interna

Uno de estos principios fundamentales del Derecho Laboral es el "Principio protector", que establece que dadas las circunstancias jurídicas y socio-económicas propias de la relación laboral, tienden a proteger a los trabajadores, a impedir que estos sean víctimas de abuso atentatorio contra la buena fe, la que presupone que el empleador debe de cumplir cabalmente con sus obligaciones y no regirse por la arbitrariedad, ya que esta redundaría en detrimento o daño de los derechos adquiridos de los trabajadores, lo que propiciaría situaciones de fraude simulación y mentira en violación a la Ley Laboral, con perjuicio de los trabajadores y de la organización social en general.

Este principio a su vez se puede aplicar tanto para la interpretación de una norma jurídica, como para la apreciación de la prueba, no supliendo omisiones, pero sí para apreciar apropiadamente el conjunto de los elementos probatorios a la luz de las diversas circunstancias del caso, preservando la verdad sobre cualquier intento de apartarse de ella.

Para su utilización este principio se aplica por medio de varias reglas. Una de esta es la regla "in dubbio pro operario". Otra de estas reglas, es la de "razonabilidad", que presupone que el hombre común actúa normalmente conforme a la razón y encuadrado en ciertos patrones de conducta que son los que habitualmente se eligen por ser los mas lógicos y así también en sus relaciones laborales el ser humano procede y debe proceder conforme la razón. Esta regla suele ir acompañada a la regla anterior de "in dubbio pro operario" y sirve para medir la verosimilitud de determinada explicación o solución, pudiendo emplearse como criterio distintivo para distinguir la realidad de la simulación o la mentira.

Otro importante principio propio del Derecho Laboral e s el "Principio de Estabilidad Laboral", recogido en nuestra legislación en el Arto. XII Titulo Preliminar Arto. 45 C.T.; es el que establece la regla general de que los empleadores no pueden proceder por que si a licenciar o a despedir a un trabajador y si lo hacen incurren en el pago de la indemnización correspondiente. La excepción a este principio esta recogida en nuestra Legislación positiva en el Arto. 46 y 48 C.T., que estipulan que si se puede proceder al despido sin pago de indemnización, cuando se da la existencia de motivos válidos e idóneos que lo justifiquen. En consecuencia de este principio, el empleador esta grabado de la carga de la prueba de la existencia de la causa que justifica el despido. Debe de demostrar la "verdad", el "fundamento" y la "idoneidad" de los motivos aducidos.

En el proceso laboral Nicaragüense el método de valoración de la prueba que se utiliza es por el sistema de Valoración Libre, que no es otra cosa que la apreciación que el juzgador hace de la prueba, en conciencia, a la luz de la sana crítica, sin sujetarse a la graduación de las pruebas llevadas al proceso, como se hace en el derecho común. Es decir que no está sujeto a la rigidez que establece el Código de Procedimiento Civil para la valoración legal de la prueba, tal como debe ser en lo laboral, en el que no existe ninguna “madre de la pruebas”, como lo ha llamado la Sala Laboral del Tribunal de Apelaciones de Managua en algunas sentencias.

El Tribunal de Apelaciones de Managua ha dejado sentado este criterio en varias sentencias de las cuales citamos las siguiente:

SENTENCIA No. 79.-
EXP. # 70./Año 1997.-
PAGO.- JOSÉ ARIEL SALINAS TALAVERA.- VS. JULIO JOSÉ GARCÍA.-

“Por otra parte, la valoración de la prueba concreta el último paso del Juicio lógico que realiza el Juez en su sentencia y es la conclusión positiva o negativa sobra la existencia de los hechos que se alegan en el proceso.- El Juez tiene que examinar si la consecuencia jurídica que se pide coincide con la consecuencia jurídica que se deriva de la norma jurídica invocada, para llegar a concluir acerca de si los hechos invocados por la parte se han producido o no en la realidad; y si no han ocurrido, el efecto jurídico de la norma no puede ser aplicado a un caso concreto inexistente, obteniendo una verdad formal u operativa, es decir, la certidumbre o verosimilitud de los hechos...”.-

SENTENCIA N° 3097 IVAN ORTIZ GUERRERO
JUICIO N° 174/95
VOTO N° CAMARA NACIONAL DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA INDUSTRIA (CONAPI).
TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA, SALA LABORAL. Managua, veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y nueve. Las dos y treinta minutos de la tarde.-

“Al respecto esta Sala considera que el Juez A-quo hizo una valoración en conjunto de las pruebas rendidas por ambas partes, sin sujetarse al rigorismo del proceso civil, tal como debe ser en lo laboral, en el que no existe ninguna “madre de la pruebas”, sino que del conjunto de todas ellas el Juzgador llega a establecer la verdad material para poder emitir una resolución apegada a la justicia y equidad, fundamento del Derecho Laboral. Siendo que la sentencia apelada reúne esos requisitos, no cabe mas a esta Sala que confirmarla en todas sus partes y declarar sin lugar el recurso de apelación”.

SENTENCIA N° 4072 OSCAR JIRON ICAZA VRS. CRISTINA MORALES LUMBI
JUICIO N° 105/99
VOTO N° 4072
TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA LABORAL. Managua, dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve. Las diez y veinticinco minutos de la mañana.

“SE CONSIDERA: I.- La sentencia fue dictada de la apreciación de la prueba en conjunto tanto testifical, documental y otras que el procedimiento laboral permiten haciendo la A-quo énfasis en su propia e inmediata apreciación, mediante la prueba de Inspección que alude en su hecho probado tres, por encima de la prueba pericial, que si bien es orientadora técnicamente, no le obliga a su sujeción para sentenciar, máxime que a folio 105 de los autos que se examinan se advierte que el perito Doctor ROBERTO LOPEZ GOMEZ, no fue promesado en el acto de emitir su dictamen al tenor del Arto. 1270 Pr...”

SENTENCIA Nº 5037 JEANETTE ASUNCION MARTINEZ ROSTRAN Y
JUICIO Nº 67/99 OTRAS VRS. SALA DE BELLEZA THE BEST HAIR
VOTO Nº 5037 ESTUDIO
TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA DE LO LABORAL. Managua, veintitrés de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Las nueve y diez minutos de la mañana.

”...Como vemos, de lo anterior, el apelante en su escrito de expresión de agravios no toma en cuenta que en materia laboral el judicial emite su resolución a partir de una valoración de las pruebas en su conjunto, sobre las que forma su convicción, sin estar obligado a sujetarse al sistema de la prueba legal o tasada propia del derecho común.

CRITERIOS PARA VALORAR LA PRUEBA:

Para valorar la prueba se tiene en consideración los siguientes criterios:

a ) Prueba Legal o Tasada.
b) Intima convicción
c) Sana critica:

VI.- CONCLUSIÓN:

La prueba como tal, es una de los eslabones importes de la cadena procesal, y como hemos visto permite al judicial establecer la certeza de los hechos que han dado origen a la pretensión material o la contestación o defensa del demandado.

Los medios de Prueba de manera general son iguales en los distintos procesos como son el Procesal Civil, el laboral, el Código Civil, en cuanto a su clasificación y la forma de proponerlos, admitirlos, evacuarlos e impugnarlos, no así en cuanto a valorarlos, ya que en el proceso Laboral, las pruebas aportadas al proceso son valoradas por la autoridad jurisdiccional, sin sujetarse a la prueba tasada, sino que se utiliza una valoración libre en la cual el judicial utiliza su apreciación razonada, valorando las pruebas a la luz de la sana critica.

De igual forma encontramos que en su mayoría los medios de prueba utilizados en el proceso laboral, carecen de procedimientos propios para llevarlos a la práctica, ya que están regidos por el Código de Procedimiento Civil, para efectos de la proposición, admisión, su evacuación e impugnación, tal es el caso de la Absolución de Posiciones, La declaración de parte, la prueba pericial, la Inspección judicial, la testifical, etc., con la variante en lo relacionado con la prueba documental, ya que el proceso laboral admite como medio de prueba una serie de elementos, que el Procedimiento Civil, no lo contempla, al igual que los medios tecnológicos admitidos por el Proceso Laboral, como medios de Prueba.

De manera general ha sido muy enriquecedor el haber profundizado de forma particular en el estudio de la Prueba, especialmente en el estudio de cada uno de los medios de prueba válidos para el proceso laboral en Nicaragua.
LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

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CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS


Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de
1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos




PREÁMBULO

Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención,

Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;

Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional;

Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y

Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia,

Han convenido en lo siguiente:



PARTE I DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS


CAPITULO I
ENUMERACION DE DEBERES

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.


CAPITULO II
DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

Artículo 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:
a) los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de articulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado;
b) el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;
c) el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Artículo 10. Derecho a Indemnización
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Artículo14. Derecho de Rectificación o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

Artículo 15. Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

Artículo 16. Libertad de Asociación
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

Artículo 18. Derecho al Nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Artículo 19. Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Artículo 20. Derecho a la Nacionalidad
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.

Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.


CAPITULO III
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.


CAPITULO IV
SUSPENSION DE GARANTIAS, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN

Artículo 27. Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

Artículo 28. Cláusula Federal
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención.

Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Artículo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Artículo 31. Reconocimiento de Otros Derechos
Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77.


CAPITULO V
DEBERES DE LAS PERSONAS

Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.






PARTE II MEDIOS DE LA PROTECCIÓN


CAPITULO VI
DE LOS ORGANOS COMPETENTES

Artículo 33
Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención:
a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y
b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.



CAPITULO VII
LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Sección 1. Organización
Artículo 34
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se compondrá de siete miembros, que deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos.

Artículo 35
La Comisión representa a todos los miembros que integran la Organización de los Estados Americanos.

Artículo 36
1. Los Miembros de la Comisión serán elegidos a título personal por la Asamblea General de la Organización de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros.
2. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de un Estado distinto del proponente.

Artículo 37
1. Los miembros de la Comisión serán elegidos por cuatro años y sólo podrán ser reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los miembros designados en la primera elección expirará al cabo de dos años. Inmediatamente después de dicha elección se determinarán por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres miembros.
2. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo Estado.



Artículo 38
Las vacantes que ocurrieren en la Comisión, que no se deban a expiración normal del mandato, se llenarán por el Consejo Permanente de la Organización de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de la Comisión.

Artículo 39
La Comisión preparará su Estatuto, lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, y dictará su propio Reglamento.

Artículo 40
Los servicios de Secretaría de la Comisión deben ser desempeñados por la unidad funcional especializada que forma parte de la Secretaría General de la Organización y debe disponer de los recursos necesarios para cumplir las tareas que le sean encomendadas por la Comisión.

Sección 2. Funciones
Artículo 41
La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones;
d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo 42
Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

Artículo 43
Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convención.

Sección 3. Competencia
Artículo 44
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.

Artículo 45
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención.
2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se pueden admitir y examinar si son presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca la referida competencia de la Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicación contra un Estado parte que no haya hecho tal declaración.
3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ésta rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para casos específicos.
4. Las declaraciones se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que transmitirá copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organización.

Artículo 46
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y
d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

Artículo 47
La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos 44 ó 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46;
b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención;
c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional.

Sección 4. Procedimiento
Artículo 48
1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos:
a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente;
c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias;
e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad.

Artículo 49
Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible.

Artículo 50
1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48.
2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas.

Artículo 51
1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.


CAPITULO VIII
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Sección 1. Organización
Artículo 52
1. La Corte se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.
2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad.

Artículo 53
1. Los jueces de la Corte serán elegidos, en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados Partes en la Convención, en la Asamblea General de la Organización, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados.
2. Cada uno de los Estados Partes puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de un Estado distinto del proponente.

Artículo 54
1. Los jueces de la Corte serán elegidos para un período de seis años y sólo podrán ser reelegidos una vez. El mandato de tres de los jueces designados en la primera elección, expirará al cabo de tres años. Inmediatamente después de dicha elección, se determinarán por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres jueces.
2. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, completará el período de éste.
3. Los jueces permanecerán en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo, seguirán conociendo de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos.

Artículo 55
1. El juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el caso sometido a la Corte, conservará su derecho a conocer del mismo.
2. Si uno de los jueces llamados a conocer del caso fuere de la nacionalidad de uno de los Estados Partes, otro Estado parte en el caso podrá designar a una persona de su elección para que integre la Corte en calidad de juez ad hoc.
3. Si entre los jueces llamados a conocer del caso ninguno fuere de la nacionalidad de los Estados Partes, cada uno de éstos podrá designar un juez ad hoc.
4. El juez ad hoc debe reunir las calidades señaladas en el artículo 52.
5. Si varios Estados Partes en la Convención tuvieren un mismo interés en el caso, se considerarán como una sola parte para los fines de las disposiciones precedentes. En caso de duda, la Corte decidirá.

Artículo 56
El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces.

Artículo 57
La Comisión comparecerá en todos los casos ante la Corte.

Artículo 58
1. La Corte tendrá su sede en el lugar que determinen, en la Asamblea General de la Organización, los Estados Partes en la Convención, pero podrá celebrar reuniones en el territorio de cualquier Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos en que lo considere conveniente por mayoría de sus miembros y previa aquiescencia del Estado respectivo. Los Estados Partes en la Convención pueden, en la Asamblea General por dos tercios de sus votos, cambiar la sede de la Corte.
2. La Corte designará a su Secretario.
3. El Secretario residirá en la sede de la Corte y deberá asistir a las reuniones que ella celebre fuera de la misma.

Artículo 59
La Secretaría de la Corte será establecida por ésta y funcionará bajo la dirección del Secretario de la Corte, de acuerdo con las normas administrativas de la Secretaría General de la Organización en todo lo que no sea incompatible con la independencia de la Corte. Sus funcionarios serán nombrados por el Secretario General de la Organización, en consulta con el Secretario de la Corte.

Artículo 60
La Corte preparará su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, y dictará su Reglamento.

Sección 2. Competencia y Funciones
Artículo 61
1. Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte.
2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50.

Artículo 62
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.

Artículo 63
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

Artículo 64
1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

Artículo 65
La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de la Organización en cada período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.

Sección 3. Procedimiento
Artículo 66
1. El fallo de la Corte será motivado.
2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual.

Artículo 67
El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.

Artículo 68
1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

Artículo 69
El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convención.


CAPITULO IX
DISPOSICIONES COMUNES

Artículo 70
1. Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisión gozan, desde el momento de su elección y mientras dure su mandato, de las inmunidades reconocidas a los agentes diplomáticos por el derecho internacional. Durante el ejercicio de sus cargos gozan, además, de los privilegios diplomáticos necesarios para el desempeño de sus funciones.
2. No podrá exigirse responsabilidad en ningún tiempo a los jueces de la Corte ni a los miembros de la Comisión por votos y opiniones emitidos en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 71
Son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miembros de la Comisión con otras actividades que pudieren afectar su independencia o imparcialidad conforme a lo que se determine en los respectivos Estatutos.

Artículo 72
Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisión percibirán emolumentos y gastos de viaje en la forma y condiciones que determinen sus Estatutos, teniendo en cuenta la importancia e independencia de sus funciones. Tales emolumentos y gastos de viaje serán fijados en el programa-presupuesto de la Organización de los Estados Americanos, el que debe incluir, además, los gastos de la Corte y de su Secretaría. A estos efectos, la Corte elaborará su propio proyecto de presupuesto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, por conducto de la Secretaría General. Esta última no podrá introducirle modificaciones.

Artículo 73
Solamente a solicitud de la Comisión o de la Corte, según el caso, corresponde a la Asamblea General de la Organización resolver sobre las sanciones aplicables a los miembros de la Comisión o jueces de la Corte que hubiesen incurrido en las causales previstas en los respectivos Estatutos. Para dictar una resolución se requerirá una mayoría de los dos tercios de los votos de los Estados miembros de la Organización en el caso de los miembros de la Comisión y, además, de los dos tercios de los votos de los Estados Partes en la Convención, si se tratare de jueces de la Corte.


PARTE III DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS


CAPITULO X
FIRMA, RATIFICACION, RESERVA, ENMIENDA, PROTOCOLO Y DENUNCIA

Artículo 74
1. Esta Convención queda abierta a la firma y a la ratificación o adhesión de todo Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos.
2. La ratificación de esta Convención o la adhesión a la misma se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor. Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convención entrará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión.
3. El Secretario General informará a todos los Estados miembros de la Organización de la entrada en vigor de la Convención.

Artículo 75
Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969.

Artículo 76
1. Cualquier Estado parte directamente y la Comisión o la Corte por conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convención.
2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificación que corresponda al número de los dos tercios de los Estados Partes en esta Convención. En cuanto al resto de los Estados Partes, entrarán en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificación.

Artículo 77
1. De acuerdo con la facultad establecida en el artículo 31, cualquier Estado parte y la Comisión podrán someter a la consideración de los Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención, con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades.
2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor, y se aplicará sólo entre los Estados Partes en el mismo.

Artículo 78
1. Los Estados Partes podrán denunciar esta Convención después de la expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al Secretario General de la Organización, quien debe informar a las otras partes.
2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esta Convención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones, haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto


.

CAPITULO XI
DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Sección 1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Artículo 79
Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General pedirá por escrito a cada Estado Miembro de la Organización que presente, dentro de un plazo de noventa días, sus candidatos para miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de los candidatos presentados y la comunicará a los Estados miembros de la Organización al menos treinta días antes de la próxima Asamblea General.

Artículo 80
La elección de miembros de la Comisión se hará de entre los candidatos que figuren en la lista a que se refiere el artículo 79, por votación secreta de la Asamblea General y se declararán elegidos los candidatos que obtengan mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados miembros. Si para elegir a todos los miembros de la Comisión resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminará sucesivamente, en la forma que determine la Asamblea General, a los candidatos que reciban menor número de votos.

Sección 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos
Artículo 81
Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General pedirá por escrito a cada Estado parte que presente, dentro de un plazo de noventa días, sus candidatos para jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de los candidatos presentados y la comunicará a los Estados Partes por lo menos treinta días antes de la próxima Asamblea General.

Artículo 82
La elección de jueces de la Corte se hará de entre los candidatos que figuren en la lista a que se refiere el artículo 81, por votación secreta de los Estados Partes en la Asamblea General y se declararán elegidos los candidatos que obtengan mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes. Si para elegir a todos los jueces de la Corte resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminarán sucesivamente, en la forma que determinen los Estados Partes, a los candidatos que reciban menor número de votos.

EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos poderes fueron hallados de buena y debida forma, firman esta Convención, que se llamará "PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA", en la ciudad de San José, Costa Rica, el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve.
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

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DECLARACION AMERICANA
DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE


La IX Conferencia Internacional Americana.
CONSIDERANDO:
Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.

Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución.

Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias.

ACUERDA:

Adoptar la siguiente Declaración Americana De Los Derechos Y Deberes Del Hombre.

PREÁMBULO

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.
El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan.
Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.
Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu.
Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre.


CAPITULO PRIMERO

DERECHOS

Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona
Artículo I: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Derecho de igualdad ante la Ley
Artículo II: Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

Derecho de libertad religiosa y de culto
Artículo III: Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado.

Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión
Artículo IV: Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.

Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar
Artículo V: Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.

Derecho a la constitución y a la protección de la familia
Artículo VI: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.

Derecho de protección a la maternidad y a la infancia
Artículo VII: Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

Derecho de residencia y tránsito
Artículo VIII: Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.

Derecho a la inviolabilidad del domicilio
Artículo IX: Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio.

Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia
Artículo X: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.

Derecho a la preservación de la salud y al bienestar
Artículo XI: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

Derecho a la educación
Artículo XII: Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas.
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad.
El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado.
Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos.

Derecho a los beneficios de la cultura
Artículo XIII: Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos.
Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.

Derecho al trabajo y a una justa retribución
Artículo XIV: Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo.
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.

Derecho al descanso y a su aprovechamiento
Artículo XV: Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreación y a la oportunidad de emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico.

Derecho a la seguridad social
Artículo XVI: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
Derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles
Artículo XVII: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.

Derecho de justicia
Artículo XVIII: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Derecho de nacionalidad
Artículo XIX: Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela.

Derecho de sufragio y de participación en el gobierno
Artículo XX: Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres.

Derecho de reunión
Artículo XXI: Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole.

Derecho de asociación
Artículo XXII: Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden.

Derecho a la propiedad
Artículo XXIII: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.

Derecho de petición
Artículo XXIV: Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.

Derecho de protección contra la detención arbitraria
Artículo XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.

Derecho a proceso regular
Artículo XXVI: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas

Derecho de asilo
Artículo XXVII: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales.

Alcance de los derechos del hombre
Artículo XXVIII: Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.



CAPITULO SEGUNDO

DEBERES

Deberes ante la sociedad
Artículo XXIX: Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad.

Deberes para con los hijos y los padres
Artículo XXX: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.

Deberes de instrucción
Artículo XXXI: Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instrucción primaria.

Deber de sufragio
Artículo XXXII: Toda persona tiene el deber de votar en las elecciones populares del país de que sea nacional, cuando esté legalmente capacitada para ello.

Deber de obediencia a la Ley
Artículo XXXIII: Toda persona tiene el deber de obedecer a la Ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país y de aquél en que se encuentre.

Deber de servir a la comunidad y a la nación
Artículo XXXIV: Toda persona hábil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservación, y en caso de calamidad pública, los servicios de que sea capaz.
Asimismo tiene el deber de desempeñar los cargos de elección popular que le correspondan en el Estado de que sea nacional.

Deberes de asistencia y seguridad sociales
Artículo XXXV: Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias.

Deber de pagar impuestos
Artículo XXVI: Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios públicos.

Deber de trabajo
Artículo XXXVII: Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad.

Deber de abstenerse de actividades políticas en país extranjero
Artículo XXXVIII: Toda persona tiene el deber de no intervenir en las actividades políticas que, de conformidad con la Ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea extranjero.

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DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


PREÁMBULO

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencia.

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones.

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso.

LA ASAMBLEA GENERAL

Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.


Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 4
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.

Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Artículo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Artículo 13
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

Artículo 14
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

Artículo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

Artículo 18
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

Artículo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Artículo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.

Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Artículo 23
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

Artículo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.

Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.

Artículo 27
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

Artículo 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.

Artículo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

Artículo 30
Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.

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Jueves, 13 de diciembre de 2007
EL DEBIDO PROCESO

Antecedentes

Según Juan Francisco Linares:1970:p:15, “La garantía del Debido Proceso tiene su origen en el derecho Inglés Medieval, ya que constituye una síntesis de la Carta Magna transplantada a las colonias inglesas”.
Retomando lo desarrollado por Juan Francisco Linares, puede el Debido Proceso, dividirse en dos fases:

a) El Debido Proceso en su Faz Procesal: Constituye un conjunto de reglas y procedimientos tradicionales, que el legislador y el ejecutor de la Ley deben observar cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de esos órganos (Cn, leyes, reglamentos), se regula jurídicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil de los mismos.

b) En su Faz sustantiva: El Debido Proceso, es un patrón o módulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitución al legislador y la Ley al organismo ejecutivo lo axiológicamente válido del actuar de esos órganos; es decir hasta donde pueden restringir el ejercicio de su arbitrio la libertad del individuo.


Debido Proceso y Derechos Humanos
Si bien la noción de Debido Proceso, es común a todo tipo de causa, sea esta civil, laboral o comercial; en materia Procesal Penal constituye su fundamento esencial y resulta a la vez una exigencia del ordenamiento de los Derechos Humanos.

En los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, se consagra los requisitos que debe reunir el Debido Proceso, es así que en el Arto.10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene Derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus Derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia Penal”

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, señala en su Arto XXVI, Titulado “Derecho al Proceso Regular”, “Toda persona acusada de delito tiene el derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por Tribunales anteriores establecidos de acuerdo con leyes preexistentes”.

El Pacto de San José Costa Rica, también consagra el Debido Proceso, cuando establece en su Arto 8, Apartado 1, “que toda persona tiene Derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus Derechos y obligación de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

El Arto 14 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos disponen, “toda persona tendrá derecho hacer oída públicamente con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o por la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil”.

Para los Derechos Humanos, Debido proceso es entonces un requerimiento básico y si recordamos la historia del desarrollo de los derechos fundamentales comprendemos que la acusación y juzgamiento en lo penal, era un instrumento para el poder absoluto, porque daba a lo que es simple persecución, el marco y respetabilidad de lo jurídico y permitían sin problemas aplicar los mas fuertes mecanismos de represión incluyendo la muerte es por esto que las garantías procesales revisten una particular importancia para los derechos humanos.

Cada uno de los Artos antes mencionados contienen garantías que tienen como común denominador el procurar la existencia, no solo de un proceso legal, sino también de un proceso justo que permita al Estado el ejercicio del poder penal y al imputado la oportunidad de defenderse. Del conjunto de estos artículos se derivan los requisitos esenciales del debido proceso que según Enrique Edwards, pueden sistematizarse en cinco categorías: a) Juez Natural, b) Derecho a ser oído, c) Duración razonable del proceso, d) Publicidad del proceso y e) Prohibición del doble Juzgamiento; de cada uno de ellos hablaremos más adelante.


El Debido Proceso en Nuestra Legislación

Concepto:

En el Debido Proceso, para determinar si una persona es culpable o no de un ilícito, es necesaria la superación de distintas etapas judiciales que en su conjunto se denomina Proceso; esto es aquélla actividad compleja, progresiva y metódica, que se realiza de acuerdo a reglas preestablecidas, cuyo resultado será una sentencia. En lo Penal esta secuencia debe contener ciertas garantías mínimas que aseguren al imputado, primero su dignidad como persona humana y segundo la posibilidad cierta de ejercer su Derecho de Defensa.

Con el Debido Proceso no se trata de cumplir un trámite cualquiera o dar la apariencia ordenada y simplista de procedimientos reglados (donde importa más la forma que el contenido), sino de garantizar que no se prive a ningún individuo de la oportuna tutela de sus derechos fundamentales y que la sentencia que se dicte, en base a un proceso, sea fundada y en fiel cumplimiento de los principios supremos que se exigen en un Estado de Derecho (Osvaldo Alfredo Gozaini:1988:p:122).
Se entiende como Debido proceso aquel que encierra todas las Garantías necesarias para procesar justamente a una persona, éste se contempla en nuestra Constitución en los Artos. 33, 34, 36,37 y 38Cn. En donde se señalan las condiciones mínimas que debe garantizárseles a aquellas personas que tengan en su contra una acusación penal.

La Ley Orgánica del Poder Judicial hace referencia del Debido Proceso, desde el punto de vista de las actuaciones judiciales en su Arto 14, evidenciando la necesidad de que los Jueces y Magistrados impartan justicia sobre la base de las Garantías Procesales que establece nuestra Carta Magna, para de esta manera procurar a cada ciudadano nicaragüense una justa y pronta resolución de sus conflictos.

El actual Código de Procedimiento Penal, establece las garantías del debido proceso en su titulo preliminar Principios y Garantías Procesales (Artos 1 al 17CPP)


Las Garantías Mínimas que Establece Nuestra Legislación como Debido Proceso:

La esencia de un Debido Proceso radica en que se respeten los preceptos legales que asisten a un individuo, sometido a un proceso, por tal razón dichas normas deben ir encaminadas a garantizar a ese ciudadano su dignidad humana. Nuestros legisladores han establecido los derechos de los procesados tratando de evitar con ellos que se cometan arbitrariedades o abusos de parte de las autoridades; a continuación hablaremos de algunas de estas garantías, que según el Curso de Preparación Técnica en Habilidades y Destrezas del Juicio Oral pueden ser:

1. Que el hecho motivo del proceso este tipificado como delito o falta según lo establece el Arto 34Cn inco 11 en donde expresamente dice que, “ninguna persona podrá hacer sometida a una pena por un delito acto que no este previamente tipificado como tal en la Ley, siendo este principio el de Legalidad, que taxativamente establece el Código de Procedimiento Penal en su título preliminar, Arto 1.

2. Prohibición de detención arbitraria, el Arto 33Cn inco 1, dispone que nadie puede ser detenido sin orden escrita de autoridad competente, en su inco 2 expresa que ninguna persona puede estar detenida mas de cuarenta y ocho horas sin pasar a la orden de autoridad competente (Arto 256CPP primer párrafo).

3. Que el proceso se siga con las formas previas y propias fijadas con observancia de las garantías de defensa, consignada ésta condición en el Arto 33Cn, que señala, “nadie puede ser procesado salvo por causa fijada por la ley con arreglos a un proceso legal” y el Arto 34Cn inco 4, garantiza la intervención y defensa del imputado desde el inicio proceso; defensa que también es asegurada a través del Arto 4CPP.

4. Que ese juicio siga ante un tribunal competente a cargo de jueces independientes e imparciales. El Arto 34Cn inco 2 y el Arto 11CPP señalan que “el procesado deberá ser juzgado sin dilación por tribunal competente establecidos por la ley”. El Arto 159Cn determina que la facultad jurisdiccional corresponde únicamente al poder judicial y el Arto 165Cn, establece que los jueces y magistrados en su actividad judicial son independientes.

5. Que se trate al procesado como inocente hasta que una sentencia firme declare lo contrario, los Artos 34Cn inco 1 y 2CPP señalan que “todo procesado tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad conforme a la Ley”.

6. Que el Juez en un proceso justo compruebe la culpabilidad y determine la pena correspondiente, Arto 34Cn inco 11.

7. Que el procesado no haya sido perseguido penalmente con anterioridad por el mismo hecho. (Arto 34Cn inco 10 y Arto 6CPP “A ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia firme”). Entre otras.


Principio de Legalidad

Antecedentes:

A través de la historia el Principio de Legalidad ha tenido vital importancia al momento de la imposición de un proceso o una pena. En el tiempo de Moisés se dió un caso en donde un hijo blasfemó “el santo nombre” y no estando aun definido penalmente tal delito, Moisés suspendió el juicio en espera de la orden divina, viendo claramente entonces la aplicación del Principio de Legalidad, donde no se podía someter a una persona a un juicio, por un delito que no estaba tipificado como tal al momento de la comisión del hecho.

El derecho romano no trascendió en materia penal no obstante llegaron a admitir la analogía y los crimina extraordinaria que era considerada fuente creadora de delitos y penas.

El Derecho Canónico influye fuertemente en la legislación punitiva de los siglos XII, XIII, y XIV según Federico Puig, citado por Franco Cordero, imprimiendo al derecho penal de la época, los principios de caridad, fraternidad y redención; a pesar de estos aportes, se puede decir que no existe la aplicación del Principio de Legalidad (Cabral Luis:1991:p:269), dado que la doctrina de la iglesia se permite reaccionar frente a cualquier acto que considere reprochable imponiendo una sanción, aunque ésta no estuviera definida con anterioridad en una ley, siendo clara la inobservancia al Principio de Legalidad.

Edad Media, Alberto Binder:1993:p:112 y 113. la lucha entre los señores feudales y entre ellos y el rey, entre ambos y la naciente burguesía, desembocó en las constituciones de los estados nacionales, que implicó la destrucción de la sociedad feudal, el triunfo de la burguesía y la construcción de una nueva sociedad política. Estos Estados nacionales por una parte abren el camino al individualismo que finalmente generan las grandes revoluciones de los siglos XVII, XVIII. No obstante esta evolución política, existió una institución que se mantuvo constante, aunque se modificó paulatinamente en su fundamento, esta institución fue el necesario juicio previo.

Pudiendo decir entonces que el carácter político del Principio de Legalidad, nace en la Edad Media, con la necesidad de buscar la limitación del poder, estando siempre unida al Principio de que ninguna persona podía ser castigada sin juicio previo, aunque al mismo tiempo la intervención directa de los reyes en los asuntos judiciales siempre se consideró como una de las manifestaciones más claras del poder absoluto. Esta garantía funcionaba de un modo u otro según el poder o prestigio que tuviera quien pretendía valerse de ellos.

Otras nociones del Principio de Legalidad, según numerosos autores se manifiestan con el Estado de Derecho, en la Carta Magna dada por el rey Juan II de Inglaterra en el año 1215 y en España en el decreto de Alfonso IX en la Corte de León de 1188.
Dicho principio se ve reflejado en la Constitución Americana del 1776 (Virginia y Maryland), en el Código Penal Austriaco de 1787 y en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre (1789).

Debemos establecer que a pesar de que la aplicación de este Principio se ha dado desde tiempo muy remotos, toma fuerza hasta con la revolución francesa, dado que en ésta se da un avance necesario para pasar de un estado absolutista a un nuevo esquema de estado liberal, imponiéndose éste último con los Principios de: a) Imperio de la ley, b) La división de poderes c) Legalidad en las actuaciones administrativas d) Garantías de los derechos y de las libertades fundamentales; constituyéndose de ésta manera en la base jurídica del Derecho Constitucional moderno.

En 1950 la Convención Internacional de Protección Derechos Humanos y Libertades fundamentales plasma el Principio de Legalidad como un Derecho fundamental que asiste y protege a toda persona a la cual se le impute la comisión de un delito, ya que el Estado solo puede exigirle responsabilidad a los particulares por sus hechos, cuando estos hayan sido declarados punibles por una ley. Actualmente este Principio se encuentra reflejado en casi todas las Constituciones Políticas de los Estados así como sus Códigos Penales y Procesales.

Entonces podemos plantear que el origen de este Principio, es consecuencia de la necesidad y exigencia de los pueblos, que se le garantice un juicio y penas justas previamente establecida en la ley, que limiten el poder penal del Estado frente sus ciudadanos.


Concepto:

El Principio de Legalidad en una concepción amplia, es proceder como la Ley lo establece y en virtud del cual el Estado puede aplicar el ius puniendi a través de una sentencia firme dictada por un tribunal competente a cargo de jueces imparciales e independientes. Es un proceso legal en el que se absorben las garantías y formas esenciales y los procedimientos previos a una Ley anterior.

Según Claus Roxin:1989:p:60; “Este principio significa limitar al poder judicial en lo penal”, es decir, establece que no debe haber pena sin una ley que previamente establezca la punibilidad del hecho.

El concepto de este principio se conoce por primera vez con Cesare Beccaria, quien formulaba que sólo las leyes podían decretar las penas correspondientes a los delitos, siendo su máximo exponente Anselm Feuerbach con su frase latina “nulum crimen, nullum poena sine lege” que constituyen dos exigencias: “nulum crimen sine lege” y “nulum poena sine lege”; es decir, no hay delito sin ley anterior al proceso y no hay pena si no está establecida previamente en la ley; derivándose la frase de Feuerbach, de su teoría de coacción psicológica que planteaba la probable abstención de la comisión de un delito, por el hecho de saber que la conducta que podría realizarse sería castigada, es decir, pone al delito como algo no rentable.


Principio de Legalidad en el Proceso Penal Nicaragüense

El objetivo fundamental de este Principio es que ninguna conducta sea castigada o sancionada si no cumple con los presupuestos requeridos por la Punibilidad: a) La Tipicidad, es decir, que la conducta realizada esté prevista en una norma jurídica como delito. b) La Antijuricidad, o sea, que el comportamiento del sujeto esté en contra de las leyes del ordenamiento al cual está adherido y c) La Culpabilidad, que el sujeto por la comisión de este acto antijurídico y típico sea merecedor de una pena.

Teniendo este Principio como funciones: Una de Carácter Político y otra de Carácter Técnico Jurídico.

• Hablamos de un Carácter Político, porque a través del Poder Legislativo se crean y aprueban las leyes que regulan la vida social, económica, política y jurídica de los nicaragüenses; esto por medio de las facultades que le otorga la Constitución.

• Técnico Jurídico, porque los legisladores deben tener sumo cuidado al determinar que conductas serán calificadas como punibles, por considerarse estas como lesivas a la seguridad jurídica y social del pueblo al cual representan.

Este Principio se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política en la relación de los Artos 33Cn párrafo primero, Arto 34Cn inco 11, Arto 130Cn párrafo primero y Arto 183Cn. Así podemos hablar que nuestra Constitución dispone que nadie puede ser procesado ni condenado por delitos o actos que no estén tipificados en la ley, ni sometido a procedimientos que no estén previamente establecidos, los que deben ser aplicados por órganos que gocen de competencia e independencia en la administración de justicia nicaragüense.

El Arto 1CPP establece que “nadie podrá ser condenado a una pena o sometido a una medida de seguridad, sino mediante una sentencia firme, dictada por un tribunal competente en un proceso, conforme a los derechos y garantías consagrados en la constitución Política, a las disposiciones de este Código y a los tratados, convenios y acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por la República”.

De estas disposiciones jurídicas podemos considerar que del Principio de Legalidad se desprenden las siguientes garantías:

• Garantía Criminal: No son delitos o faltas más que los hechos definidos como tales en el Código. Sobre esta garantía afirma Luzón Peña “El Principio de Legalidad sirve para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal”, en este sentido el Arto 1Pn, establece que sólo podrán considerarse como delitos las acciones u omisiones calificadas y penadas por la Ley, y el Arto 18Pn determina que cuando un Juez o cualquier otra autoridad judicial competente se encuentre frente a un hecho que no esté contenido en la ley pero según su criterio sea merecedor de una pena, no podrá ejercer ninguna acción.

• Garantía Penal: “Nadie puede ser condenado o sancionado con penas diversas a las establecidas en la Ley”. Con ésta se evita imponer consecuencias jurídicas indeterminadas ya que el Juez o Tribunal no pueden excederse de los límites que señala la Ley para la pena en un determinado delito; pudiéndose establecer la condena entre el mínimo y el máximo de la pena según las circunstancias que rodeen la comisión del delito.

• Garantía Jurisdiccional: Por medio de esta garantía, no podrá imponerse ninguna sanción o pena, sin que se haya realizado un proceso en los términos establecidos por la Ley y ante la autoridad respectiva, que deberá ser siempre la competente. “Todo procesado tiene Derecho a ser sometido a juicio sin dilaciones y por autoridad competente que deberá ser la que la Ley señala” (Arto 34Cn inco 2 y Arto 11CPP); exigiéndose así que el delito y la sanción penal que se pretende imponer sean determinadas por una sentencia judicial debidamente motivada. La persona a la cual se le imputa la comisión de un delito sólo podrá ser condenada si es llevada a juicio donde goce de todas las garantías constitucionales y procesales y se pruebe su culpabilidad conforme a Derecho.

• Garantía de Ejecución: Por la que las penas establecidas no pueden ejecutarse en otras formas y bajo otras circunstancias o accidentes que las previamente establecidas en las Leyes o Reglamentos. Los Artos 402 al 409CPP, establecen los mecanismos legales para poder realizar las sanciones penales por medio de una sentencia, que deberá haber quedado firme para originar su ejecución a través de los Juicios de ejecución. Dicha garantía es indispensable porque de lo contrario no podría ejecutarse ninguna consecuencia jurídica sí ésta roza con el marco de legalidad existente.

La inexistencia de ésta última garantía puede producir efectos negativos sobre la persona a quien se le impone la pena, ya que podría ser ejecutada de otro modo al establecido por la Ley, acarreándole perjuicios.


Consecuencias del Principio de Legalidad Relativas a la Pena

1. Prohibición a la retroactividad: Contemplado en nuestra Constitución en su Arto 38, que enuncia “La Ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo”, Arto 4Pn “No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delitos o faltas penados por la Ley anterior a su comisión”, y Arto 14Pn: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo”; el fundamento de esta prohibición radica en que no se puede aplicar una pena que no esté previamente establecida en la Ley, salvo en los casos que ésta disminuya la condena al imputado, lo que conlleva a que la organización de todo el procedimiento penal deba estar fundado en la Ley.
Según Binder:1993:p:130, “Existe una relación paralela entre la previa legalidad de la tipificación de los delitos y la previa estructuración legal del proceso”; es decir, si no se puede condenar a una persona por un delito que no esté previamente tipificado en la Ley, tampoco se le puede imponer un proceso que no existe en el ordenamiento jurídico vigente.

2. Prohibición de la analogía: El Código Penal prohíbe la analogía, es decir la aplicación de una Ley a un hecho similar al que ella contempla, pero que en la realidad jurídica no son iguales, son dos hechos distintos. Así, el Arto 13Pn segundo párrafo señala: “El Juez debe atenerse estrictamente a la letra de la Ley”.

3. Prohibición de fundamentar penas en el Derecho Consuetudinario: Esto es fundamentar la imposición de pena en fuentes de Derecho que no sean leyes escritas.

4. Determinación de la Ley Penal: Es decir, prohíbe la aplicación de leyes que no determinen con claridad el hecho punible, que no permitan deducir al Juez cual es la conducta que se debe castigar sobre la base de dicha Ley.

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Martes, 11 de diciembre de 2007
EL DERECHO POSITIVO: DISTINCIÓN EN DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

— Se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un país.
Se divide en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado. Aún hoy perdura la controversia acerca del criterio que permita distinguir estas dos categorías de leyes:

a) Según una primera opinión, el público sería un derecho de subordinación caracterizado por la desigualdad de los dos términos de la relación jurídica: el Estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario, el derecho privado sería un derecho de coordinación, en el cual los sujetos están ubicados en un pie de igualdad. En el primero, la justicia tomaría la forma de justicia distributiva; en el segundo, de conmutativa.
Este criterio, útil para formarse una idea general de la cuestión, fracasa, sin embargo, en su aplicación al derecho internacional público, puesto que los Estados se hallan en un pie de igualdad jurídica.

b) Conforme a una segunda opinión, prestigiada por algunos textos romanos, la clave de la distinción debe hallarse en el interés; si lo que predomina en la norma jurídica es el interés general, colectivo, social, es derecho público; por el contrario, si lo que priva es el interés de los particulares, es derecho privado.
Este criterio debe rechazarse por impreciso y estéril. Es poco menos que imposible delimitar la línea que separa el interés público del privado; la inmensa mayoría de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho público, como la protección constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses individuales.

c) A nuestro entender, debe fincarse la distinción en el sujeto de la relación: si interviene el Estado como poder público, estamos en presencia de una norma de derecho público; si intervienen sólo los particulares, o el Estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado.
Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia con ciertos servicios públicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegación, de hacerlo en lugar del Estado, como si fuera éste, tales actividades están regladas por el derecho público.

Por el contrario, a veces el Estado actúa como simple particular, por ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en tal caso, la relación que se establece es de derecho privado.
Al aceptar este criterio de distinción, no desdeñamos enteramente los anteriores; es indudable que la coincidencia con ellos contribuye a tipificar más rigurosamente el carácter público o privado de una relación jurídica.

No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas del Derecho son algo así como compartimientos estancos, sin vinculación entre sí. Por el contrario, están estrechamente ligados: la violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público, por ejemplo, el hurto (lesión al derecho de propiedad) apareja la aplicación de una pena; a la inversa, la transgresión de deberes públicos puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios del damnificado contra el Estado o el funcionario culpable; todas las acciones civiles tienden a poner al servicio del actor la fuerza pública del Estado para asegurarle el goce de sus derechos. Es que en realidad el Derecho es uno: el edificio jurídico es único, y coronado por la Constitución Nacional; ésta es el elemento aglutinante y, por decir así, la base sobre la que reposa todo el ordenamiento legal.

— LAS RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO.—

De acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior, podemos definir al derecho público como aquel en que el Estado, como poder público, se halla en juego, que rige su organización y desenvolvimiento y regla sus relaciones con los particulares.
Las ramas del derecho público, son las siguientes:
a) El derecho constitucional, que organiza el Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de convivencia social.
b) El derecho administrativo, que organiza el funcionamiento de la administración pública, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones entre ella y los administrados.
c) El derecho penal, que establece la legislación represiva de los delitos, en protección del orden social.
d) El derecho internacional público, que rige las relaciones de los Estados entre sí.

— No tan definida es la ubicación de otras ramas del derecho positivo. El derecho de minería, que regla la explotación minera, debe considerárselo integrante del derecho público, no obstante que algunas minas, de poca importancia económica, están regidas por el derecho privado.
Más difícil todavía es la ubicación del derecho procesal. Se ha sostenido que se trata de una rama del derecho público, puesto que su objeto es el funcionamiento de un servicio público, como es la administración de la justicia.

Esta opinión nos parece indiscutible en lo que se refiere al procedimiento penal y administrativo. En cambio, en lo que se refiere al procedimiento civil y comercial, y al laboral, preferimos adherir a la teoría tradicional, según la cual debe considerárselo integrante del derecho privado. El objeto de este procedimiento, es hacer efectivos los derechos que las leyes conceden a los particulares; sin las correspondientes acciones, tales derechos no tendrán vigencia práctica; aquéllas son, por lo tanto, la consecuencia necesaria de éstos y deben tener su misma naturaleza jurídica.
Además, estas ramas del procedimiento reglan las controversias de los particulares entre sí; por consiguiente, forman parte del derecho privado.

— LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO.—

A su vez, el derecho privado cuenta con las siguientes ramas:

a) El derecho civil, tronco común de todas las ramas del derecho privado, cuyo concepto hemos de exponer en el punto siguiente.

b) El derecho comercial que regla las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurídicas de los actos de comercio, y del cual se va diseñando cada vez con mayor vigor, la segregación del llamado derecho de la navegación, que atañe el comercio marítimo y aéreo.

c) El derecho procesal civil y comercial y el laboral;

d) La legislación del trabajo, que regla las relaciones jurídicas nacidas del trabajo, y que actualmente se halla en pleno y vigoroso desarrollo. Si bien no es discutible el carácter esencialmente privado de este derecho, que rige las relaciones entre patrones y obreros, no es menos cierto que, en algunos aspectos, está adquiriendo un matiz público; las condiciones de trabajo no se discuten ya privadamente entre el patrón y su obrero, sino que se celebran convenios colectivos, en los que la intervención del Estado es muy directa; del mismo modo, la reglamentación del trabajo, las inspecciones, acentúan esta tendencia a romper el marco del derecho privado. La intervención del Estado en el contrato de trabajo es tan constante y directa, que él mismo parece parte de esa relación jurídica.

e) La legislación rural que regla las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen
de la explotación agropecuaria.

— CONCEPTO DE DERECHO CIVIL.—
Para comprender cabalmente el concepto de derecho civil, es conveniente recordar la evolución histórica de su contenido.
En Roma, ius civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposición a ius gentium, que comprendía las reglas comunes a todos los pueblos y a ius naturale que eran aquellas reglas elementales que derivan de la naturaleza misma del hombre.
A medida que el vasto Imperio fue asimilando más y más los pueblos conquistados, y les concedió la ciudadanía, el ius civile de Roma, llamado también derecho quiritario, fue desalojando a los otros derechos nacionales, hasta convertirse en la ley común de todo el Imperio.

A la caída de éste, la expresión ius civile designaba el derecho romano, público y privado.
Poco a poco, sin embargo, aquellas palabras tomaron un sentido distinto, comenzaron a designar
al derecho privado, por oposición al público. Esta desviación se explica de una manera muy simple al decir de RIPERT. El ius civile, tal como los estudiosos lo encontraron recopilado en la codificación de JUSTINIANO, comprendía a la vez, normas de derecho público y privado; pero a la caída del Imperio, los textos sobre su organización estatal y su administración no tenían ninguna utilidad. Como consecuencia de ello, los jurisconsultos no acudían a las compilaciones de JUSTINIANO, sino para buscar las reglas de derecho privado; de ahí que, poco a poco, derecho civil vino a significar derecho privado.

Con el avanzar de los siglos, el progreso de la técnica de las comunicaciones, el aumento del tráfico mercantil y del intercambio entre los pueblos, fue creando la necesidad de desglosar, de aquel tronco común que era el derecho privado o civil, algunas ramas que escapaban a sus moldes, un poco estrechos. Así fue como se separaron el derecho comercial y el procesal. Mucho más reciente es la separación de la legislación rural. Durante el siglo pasado, el desarrollo del maquinismo y de la gran industria, dio lugar a los nuevos y complejísimos problemas surgidos del trabajo y con ellos, se produjo la segregación del derecho obrero.

— Como se ve, el civil ha sido el derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del derecho privado. Precisamente en razón de esta evolución histórica se lo ha definido como el derecho privado, exclusión hecha de las normas que atañen a problemas específicamente comerciales, procesales, rurales o laborales. Pero esta definición por resta o deducción, que sin duda tiene su parte de verdad, es insatisfactoria, porque da la idea de que el derecho civil es algo amorfo, que no puede vertebrarse alrededor de un concepto unitario. Y esa idea es falsa. El derecho civil ha conservado en su seno todo lo que es realmente fundamental del derecho privado; mantiene la posición eminente que siempre le ha correspondido; ha seguido siendo la fuente común a la cual es preciso remontarse ante el silencio de los textos de otras ramas del derecho privado; sigue siendo el derecho común, el Derecho por excelencia; constituye dice JOSSERAND, el armazón mismo y la base de la juridicidad. Puede definírselo como el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes, y con el Estado, cuanto éste actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humano.

El derecho civil se ocupa, por consiguiente, del sujeto del derecho, sea la persona natural o la jurídica, pero considerando esta última tan sólo en cuanto es una expresión del derecho de asociación sin fines de lucro, pues si los tiene está regida por el derecho comercial; se ocupa, asimismo, de la familia y establece los deberes y derechos que nacen del parentesco; del objeto de los derechos, o sea, de los bienes y las cosas; de los actos jurídicos; de los derechos patrimoniales y, en particular, de la propiedad; de las sucesiones, etcétera.

RELACIONES DEL DERECHO CIVIL CON LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO.—

Hemos visto ya que el derecho civil ha sido el tronco común del cual se han desprendido las restantes ramas del derecho privado. Pero esa separación no es total; aquellas ramas no poseen una completa autonomía ni pueden, por sí solas, resolver todos los problemas jurídicos que se presentan a los comerciantes, obreros, labradores, etcétera.

En otras palabras, carecen de integridad; y cuando sus normas no prevén un caso dado, es necesario recurrir al derecho civil. El artículo 1º del Título preliminar del Código de Comercio, dice expresamente que en los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.
Más aún: hoy existe una definida tendencia en la legislación comparada y en nuestros proyectos de reformas al Código Civil, a unificar las obligaciones civiles y comerciales, sin perjuicio de legislar por separado algunas instituciones de derecho comercial Muy estrechos son también los vínculos que unen al derecho civil con la legislación rural y laboral, ramas estas segregadas mucho después del derecho comercial.

De distinto carácter, aunque estrechísima, es la relación que une al derecho civil con el procesal, cuyo objeto es hacer efectivos los derechos reconocidos por aquél. Se comprende así por qué en la solución de los problemas procesales, está siempre presente la naturaleza y carácter de los derechos que se pretende hacer valer; por ello también, algunas materias están legisladas frecuentemente en ambos códigos, como suele ocurrir con los medios de prueba y con ciertas
acciones.

Por esta misión que cumple, de servir a manera de telón de fondo a todas las otras ramas del derecho privado, se lo llama también el derecho común; puesto que se ocupa del hombre como tal, es el Derecho por excelencia. A esa circunstancia, como también a su autoridad muchas veces secular y a su notable desarrollo alcanzado ya en la época del Imperio romano, se debe su prestigio, que a veces trasciende del campo del derecho privado e influye en el público. Es la más formativa de las materias jurídicas: el concepto del Derecho se aprende cabalmente con el estudio del derecho civil.

— EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.—

A lo largo del siglo XIX, reinaba indiscutido el principio de la autonomía de la voluntad, que se expresaba de la siguiente manera: lo que es libremente querido es justo. Con ello se pretendía afirmar el valor seguridad: que nadie pretenda, luego de haber prestado su consentimiento, que lo querido no es justo.

Pero la realidad social ha demostrado los abusos derivados de este principio. Los hombres muy frecuentemente prestan su consentimiento impulsados por sus necesidades, su ignorancia respecto de todas las consecuencias de un negocio, su confianza (luego defraudada) en la otra parte. De todo ello resulta un contrato injusto, contrario a la equidad.
Ya no se cree que todo lo libremente querido sea justo, por la muy simple razón de que la libertad con que se presta el consentimiento suele ser muy relativa. Es frecuente que haya un fuerte y un débil contractual. El Estado debe intervenir para proteger al débil y para hacer reinar la justicia, que es el valor supremo del derecho.

Esa protección se manifiesta a través de leyes y reglamentos (particularmente en materia laboral o de los derechos del consumidor) o bien a través de los jueces. Aplicando las teorías del abuso del derecho, de la buena fe, la lesión, la equidad, intervienen en los contratos para impedir que la aplicación rigurosa del principio de la autonomía de la voluntad, permita consagrar injusticias derivadas de la desigualdad de las partes y que frecuentemente suele ser aprovechada por quien ostenta una situación de fuerza (ya sea por razones económicas, monopólicas y, a veces, simplemente psicológicas) para imponer condiciones gravosas al débil contractual.
No se trata de negar el principio de la autonomía de la voluntad. Nadie duda del poder jurígeno de la voluntad de los hombres. De lo que se trata es de poner justos límites a las injusticias que pueden derivar de la aplicación rígida de la letra de los contratos.

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EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

1. EL PRINCIPIO.—

Estrechamente vinculado con la idea moral en el derecho, nos encontramos con el principio de la buena fe. Aunque no enunciado de una manera general por la ley, tiene tantas aplicaciones en el derecho positivo que sin duda alguna, lo convierten en un principio general del derecho de la mayor importancia. Como dice ÍEZ PICAZO, el ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe no sólo en lo que tiene de limitación o veto a una conducta deshonesta (v.gr., no engañar, no defraudar, etc.), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etc.).

La buena fe del agente puede atribuir al acto efectos que éste no tendría en otro caso y, viceversa, la mala fe quita al acto efectos que tendría de no ser así; el mismo acontecimiento produce efectos diversos según el agente tenga buena o mala fe.

2. DISTINTAS ESPECIES JURÍDICAS DE LA BUENA FE.—

Se distinguen en doctrina dos especies distintas de la buena fe: la buena fe-lealtad (también llamada objetiva) y la buena fe-creencia (también llamada subjetiva). De ambas nos ocuparemos en los números que siguen.

3. CONCEPTO Y PRINCIPALES APLICACIONES.—

El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes.
Veamos ahora las principales aplicaciones que esta idea tiene en nuestro derecho positivo:

a) Contratos.— El artículo del Código Civil establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Buena fe en la celebración. Esto impone a las partes la obligación de hablar claro. Es por ello que los tribunales tienen decidido que las cláusulas oscuras no deben favorecer al autor de la declaración, principio especialmente importante en los contratos con cláusulas predispuestas o de adhesión.
Buena fe en la interpretación del acto. Esto significa que los hombres deben creer y confiar en que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales.
Finalmente, la norma que comentamos exige también buena fe en la ejecución del contrato.
Es siempre el principio de que los contratantes deben obrar como personas honorables y correctas.

b) Abuso del derecho.— Es prohibido por la ley el ejercicio abusivo de los derechos, pues ese abuso es contrario a la buena fe con que se debe actuar en la vida social.

c) Teoría de la imprevisión.— Los contratos conmutativos bilaterales y en los unilaterales de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. Y es que la buena fe en la ejecución del contrato se opone a que pretenda hacérselo valer rígidamente cuando las circunstancias en las cuales se celebró han variado sustancialmente, tornándolo injusto.

d) Teoría de los actos propios.— De acuerdo con esta teoría, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas, una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando ésta haya despertado una legítima confianza en esas personas de que mantendrá una línea coherente con sus propios y anteriores actos. Es también una aplicación de las buena fe-lealtad.

4. CONCEPTO Y PRINCIPALES APLICACIONES.—
El derecho protege la legítima creencia de haber obrado conforme a derecho y en la razonable ignorancia de que no se daña el derecho de terceros. Como dice BETTI, la buena fe debe ser ignorancia pero legítima ignorancia, esto es, tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada.
Algunas de las principales aplicaciones de este concepto en nuestro derecho positivo, son las siguientes:
a) Teoría de la apariencia.— De acuerdo con un viejo principio de origen romano y receptado en nuestro derecho, nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que se posee. Pero ocurre a veces que una persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este título, lo transmita a un tercero de buena fe. La aplicación estricta del aquel principio conduciría a privar a este tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto. La ley lo protege.

Veamos algunos casos. Ante todo, el del heredero aparente. Sucede a veces que una persona obtiene una declaratoria de herederos en su favor o que presenta un testamento en el cual es designado heredero. Enajena un bien del haber hereditario a un tercero de buena fe. Luego aparece otro heredero con mejor derecho (sea porque prueba un vínculo con el causante que desplaza al anterior, sea porque presenta un nuevo testamento que designa otro heredero).
Es evidente que quien anteriormente fue declarado heredero, no tenía en realidad ese carácter, por lo cual no podía enajenar un bien de la sucesión. Pero sería injustísimo privar de su derecho a quien ha adquirido el bien confiado en el título que ostentaba el heredero aparente. Bien entendido que este adquirente para ser protegido por la ley, debe ser de buena fe, es decir, ignorar que existía otro heredero con mejor derecho que el del aparente.

Lo mismo ocurre con los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto anulado.
Supongamos que una persona ha adquirido un inmueble valiéndose de dolo para hacerse transmitir el dominio de su anterior propietario. El nuevo dueño inscribe su título en el Registro de la Propiedad. Pero luego, el enajenante promueve una acción de nulidad y se declara judicialmente nula dicha transmisión. Sin embargo, mientras el bien estaba a nombre del adquirente doloso, lo ha vendido a un tercero de buena fe y a título oneroso, que ha confiado en las constancias del Registro de la Propiedad. La ley lo protege, dejando a salvo su derecho contra la posible reivindicación del dueño.

Otro caso de apariencia es el del matrimonio que ha sido anulado; la anulación no afecta los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubieran contratado con los cónyuges, ignorando que el matrimonio adolecía de un vicio de nulidad.
La nulidad de un acto otorgado por un demente, esté o no interdicto, no puede hacerse valer contra un contratante de buena fe, si la demencia no era notoria.

También se aplica la idea de la apariencia en el caso del mandatario cuyo mandato ha cesado por revocación, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del mandante; si los terceros que han contratado con el mandatario ignoraban sin culpa la cesación del mandato, el contrato será válido respecto del mandante y de sus herederos.

Se declaró aplicable la teoría de la apariencia cuando las circunstancias del caso hacen razonable suponer la existencia de un mandato (como ocurre si el que contrató a nombre de otro, utiliza habitualmente sus oficinas, tiene acceso a su documentación y utiliza sus papeles), puesto que una razón de seguridad jurídica obliga a proteger al tercero de buena fe que creyó en la existencia del mandato.

b) Matrimonio nulo o anulado.— Si el matrimonio nulo o anulado se contrajo de buena fe por ambos cónyuges, produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día que se declare la nulidad. Si hubo buena fe de uno solo de los cónyuges, el matrimonio producirá todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe. El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe. En cuanto a la partición de los bienes adquiridos durante el matrimonio, la ley le confiere al cónyuge de buena fe una triple opción: a) o bien puede optar por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio; b) o bien puede liquidar la sociedad dividiendo por mitades los bienes gananciales sin consideración a quien los produjo y aunque el cónyuge de buena fe no hubiera producido ninguno; c) o bien puede dividir los bienes en proporción a los aportes que cada uno haya efectuado, como si se tratara de la liquidación de una sociedad de hecho.
Y desde luego, si el matrimonio fuere contraído de mala fe por ambos cónyuges no producirá efecto civil alguno.

c) Aplicaciones en materia de derechos reales.— Las aplicaciones del principio de la buena fe en materia de derechos reales, son numerosísimas.
Por lo pronto, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiera sido robada o perdida.

En materia de usucapión de bienes muebles, si el poseedor es de buena fe y a justo título, la adquisición del dominio se produce a los diez años; en cambio, si es de mala fe, el plazo de la usucapión es de veinte años.
En cuanto a los frutos percibidos como consecuencia de la posesión de una cosa, el poseedor de buena fe los hace suyos, en tanto que el de mala fe debe al dueño no sólo los frutos percibidos, sino también los que por su culpa dejó de percibir.

El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen los gastos hechos en mejoras necesarias o útiles; el de mala fe tiene derecho a que se le paguen estas últimas sólo en la medida de que hayan aumentado el valor de la cosa.
El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa ni por los deterioros de ella, aunque fueran causados por hechos suyos, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiera obtenido y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halla. En cambio, el poseedor de mala fe responde por la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiere ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiere perecido o deteriorado igualmente estando en poder del propietario.

5.— TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS
CONCEPTO Y CONDICIONES DE APLICACIÓN.— A nadie le es lícito volver sobre su conducta anterior, cuando esa conducta es jurídicamente relevante y puede suscitar en otra persona una legítima confianza de que se mantendrá aquella conducta (venire contra factum proprium non valet).
ENNECCERUS-NIPPERDEY precisan el concepto de la siguiente manera: “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”.
Este principio tiene una vieja prosapia histórica, pero en su aplicación práctica ha sufrido algunos ocasos. En nuestro país, sólo en épocas relativamente recientes ha suscitado el interés de la doctrina y la jurisprudencia en su estudio y aplicación práctica.
Es simplemente una derivación del principio de la buena fe-lealtad: no se puede defraudar la confianza puesta en una conducta anterior jurídicamente relevante.

6.— Las condiciones de aplicación son las siguientes: a) una conducta anterior relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de un comportamiento futuro; b) una pretensión o el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo contradictoria con aquella conducta; c) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.
Por lo tanto, deben excluirse los actos que no tengan un valor vinculante, como pueden ser las meras opiniones o las expresiones de deseo; también deben ser excluidas las manifestaciones de una mera intención, porque una intención no puede obligar en la medida que no se asuma un compromiso.
De igual modo, no obliga una conducta contra legem o inválida.

7.— Está controvertida la cuestión de si el silencio puede o no constituir la conducta relevante que impida el ejercicio del derecho. Nos inclinamos decididamente por la segunda solución. La cuestión resulta particularmente clara respecto de la prescripción. Supongamos que una persona ha tolerado que otra, sin título ninguno, haya realizado actos posesorios sobre un inmueble de su propiedad, durante dieciséis o diecisiete años, es decir, antes de cumplirse los veinte años establecidos por la ley para que se opere la prescripción adquisitiva. ¿Ese silencio, esa inactividad del propietario lo priva de ejercer la acción reivindicatoria? Con razón dice Alejandro BORDA que de admitirse que el propietario ha perdido su acción, se crearía una tremenda inseguridad jurídica, en razón de que en cualquier momento puede perderse el derecho o facultad que se tiene sin que sean respetados los plazos de prescripción establecidos por la ley.

Nuestra posición tiene un sólido apoyo en el principio admitido generalmente, de que la regla venire contra factum proprium tiene carácter residual, es decir, se aplica sólo en caso de que la ley no disponga otra cosa, porque si entre las leyes debe darse preferencia a las especiales sobre las generales, con mayor razón debe suceder cuando existe oposición entre una ley especial y un principio general.

Sin embargo, pueden darse situaciones límites, que es preciso analizar cuidadosamente. Supongamos un edificio dividido en propiedad horizontal, cuyo reglamento establece que los departamentos tendrán como uso exclusivo la vivienda y prohíba expresamente la instalación de consultorios médicos, estudios de abogados, arquitectos u otros profesionales. Empero, durante quince o veinte años, el consorcio ha tolerado que funcione allí un consultorio médico y que, inclusive, se hayan hecho modificaciones en el departamento para adecuarlo a ese destino. ¿Es procedente una acción del consorcio para que el profesional cese en sus actividades? La respuesta negativa nos parece clara; pero no porque atribuyamos al prolongado silencio o inacción del consorcio el significado de conducta relevante que hace aplicable la teoría de los actos propios, sino porque después de tanto tiempo y en las condiciones dadas, el ejercicio del derecho de prohibir la actuación profesional, sería abusivo.

8.— No es indispensable —aunque es lo normal— que la pretensión contradictoria se efectúe durante el trámite en un juicio; es posible que la contradicción exista extraprocesalmente, pues de no ser así se negaría la posibilidad de aplicar la teoría cuando se demanda.

9.— La conducta o actos del mandatario se reputan como hechos por el mandante, mientras actúe dentro de la órbita de sus poderes. De conformidad con este principio, se ha declarado que importa ir contra los propios actos sostener que los dichos efectuados con asistencia letrada o por intermedio de letrado apoderado, no le pertenecen y por eso resulta inadmisible pretender no responsabilizarse por esas manifestaciones y afirmar que no le son atribuibles.

10.— Existe opinión unánime en el sentido de que la doctrina de los propios actos puede ser aplicada no sólo a pedido de parte, sino también de oficio, pues ello no es sino una aplicación del principio iura novit curia.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

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EL DERECHO

Nociones generales

1. CONCEPTO.— La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta; de lo contrario reinaría el caos y la vida en común sería imposible.

En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentan un aspecto amorfo: las normas jurídicas, religiosas y morales, y hasta los simples usos y costumbres sociales, aparecen indiferenciados y entremezclados. La confusión entre las normas jurídicas y las religiosas, es particularmente notable en las sociedades fuertemente teocráticas. Es así como en el imperio incaico, por ejemplo, religión y derecho formaban un todo inseparable.

El Inca era, a la vez, Dios y Príncipe; el orden impuesto por éste tenía carácter sagrado; de ahí la dureza con que se penaba la más pequeña violación. Aun en nuestros días, el derecho musulmán está impreso de un poderoso sello religioso.
Pero la evolución de las sociedades y de los pueblos ha ido acentuando la distinción entre los distintos tipos de normas que presiden la conducta del hombre en sociedad. Por lo pronto, hay algunas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convivencia social, que el Estado las impone con carácter obligatorio: son las normas jurídicas. Pero no basta que la norma haya sido impuesta por el poder público, para considerarla derecho: para merecer este nombre es preciso que sea conforme a la idea de justicia. Sobre este delicado problema hemos de volver más adelante. Todavía cabe agregar que existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positiva, pero que surgen del derecho natural o de la costumbre.

Basta por ahora con lo dicho para definir al Derecho como el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes con la justicia.
Al estudiar las relaciones entre Moral y Derecho, hemos de ir ahondando y precisando este concepto.

2.— MORAL Y DERECHO

A.— NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS MORALES

PARALELO.— El problema de la distinción entre Moral y Derecho es una de las más delicadas cuestiones que se presentan a la Filosofía del Derecho y ha dado lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporáneo, sobre la que hemos de volver más adelante, al hablar del Derecho Natural (nº 8). La dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre sí por una línea definida. Por nuestra parte, pensamos que el Derecho integra el orden moral, lo que no significa, sin embargo, que no se pueda establecer una distinción ente la norma jurídica y la puramente moral.

a) Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social.

Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.
“La Moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y último”; en cambio, “el Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su supremo destino, no se propone hacerlos radicalmente buenos, sino tan sólo armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y cooperación”. “En suma, la Moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida.
En cambio, el Derecho sólo nos pide una fidelidad externa, una adecuación exterior a un orden establecido”
No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa únicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el Derecho desdeña todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La Moral no opone el individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, su valor social: el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones. La Moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes: la caridad y la justicia. Y, por su parte, el Derecho coopera de manera esencial al logro del fin último de la vida
humana, en cuanto es la regla que encausa la coexistencia y determina imperativamente el efectivo concurso de todos los miembros de una sociedad al bien común. No extraña, por tanto, que, con frecuencia, el Derecho penetre al fondo de las conciencias y juzgue las intenciones.

Pero es indiscutible que la Moral se dirige más hacia lo íntimo de la conducta humana, en tanto que el Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto externo de esa conducta.
Aludiendo a la interioridad de la Moral, dice RADBRUCH: “El proceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del hombre individual, en una silenciosa polémica entre los apetitos y la conciencia, entre la parte grosera y corrompida y la parte mejor o ideal de nosotros mismos, entre la criatura y el Creador, en el fondo de nuestro propio pecho. En la Moral se halla el hombre —como Cristo en el Desierto— en sublime soledad consigo mismo, sometido únicamente a la ley y al tribunal de la propia conciencia”.
En suma, la Moral tiende al bien individual, el Derecho aspira al bien común.

b) La Moral es autónoma, es decir, se la impone el individuo a sí mismo, surge de la convicción propia, exige una íntima adhesión a la norma que cumple. No importa que las normas hayan sido establecidas por un proceso racional íntimo, o que deriven de una fuente externa (revelación religiosa, tradición, mandato paterno, etc.), porque en estos últimos casos, aunque el contenido de las normas morales no haya sido hallado por el sujeto, éste estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. Aun en tales casos, la Moral tiene que descansar en una convicción del sujeto.

En cambio, el Derecho es heterónomo, le es impuesto al individuo por el Estado, con total independencia de lo que íntimamente piense aquél. No importa que el sujeto estime buena o mala la norma jurídica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirla. Concretando: la norma moral se la impone el individuo a sí mismo; la jurídica le es impuesta por el Estado.

c) Del carácter diferencial aludido en el párrafo anterior, surge este otro: la Moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. En cambio, la norma jurídica es obligatoria; los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligaría a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también coactivamente, una sanción.

Se ha sostenido, sin embargo, que la coactividad no es una nota esencial de lo jurídico, como lo prueba la circunstancia de que el Derecho se respeta, en la mayoría de los casos, sin necesidad de ninguna intervención del Estado. En efecto, en la vida jurídica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesaria ninguna coacción. Pero lo importante es que la fuerza del Estado está siempre respaldando los preceptos jurídicos y que, si se los viola, se hace presente para restablecer el orden jurídico alterado. A nuestro entender, es indiscutible que la coacción es de la esencia de lo jurídico, a tal punto que no puede concebirse la existencia de un determinado derecho positivo, sin la fuerza estatal que lo apoye.

Debe recordarse, sin embargo, el hecho anómalo de ciertas leyes, llamadas imperfectas, que carecen de sanción en caso de incumplimiento. Es verdad que son excepcionales, pero existen. A nuestro entender, esas leyes no merecen el nombre de tales, y si se las ha llamado así, es porque han sido enunciadas por el legislador, generalmente mezcladas en un cuerpo de leyes propiamente dichas. Se trata más bien de consejos, de reglas de conducta que pueden o no respetarse y que, precisamente, por ello no son leyes.

Lo dicho en los párrafos anteriores no significa, de modo alguno, negar la existencia de sanciones en caso de violación de normas puramente morales. Esas sanciones suelen consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos. Pero la eficacia de estas sanciones, a veces dolorosísimas, es relativa y depende de la mayor o menor sensibilidad del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para ciertos espíritus sensibles, serán más temibles que la propia represión jurídica; para otros, en cambio, serán despreciables. Pero, de todos modos, cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como fuerza social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad jurídica. La sanción moral puede o no seguir a la violación de una norma moral y ésta puede o no ser respetada por los individuos; en cambio, la norma jurídica debe ser cumplida inexorablemente, y en garantía de ello está presente la fuerza del Estado que, incluso, suele llegar a la compulsión física si es menester.

d) En la Moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al imponérsele un deber moral no sólo se tiene en cuenta al individuo en sí, sino también a la sociedad en que actúa. En cambio, los deberes, o para hablar con mayor propiedad, las obligaciones jurídicas, no se imponen en consideración ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir, de la persona que está colocada frente a él en relación jurídica.
Esto explica por qué el deber moral es sólo deber y no tiene un correlativo derecho frente a él; en cambio, la obligación jurídica implica siempre la existencia, frente al obligado, de un sujeto pretensor, que, jurídicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un acreedor.

3. LAS SIMPLES NORMAS DE TRATO SOCIAL; PARALELO CON LAS NORMAS MORALES Y LAS JURÍDICAS.—

La conducta humana no sólo está reglada por la Moral y el Derecho, sino también por normas de trato social, llamadas, asimismo, simples usos o reglas de decoro. Se trata de un conjunto numerosísimo y abigarrado de normas que atañen a los buenos modales, la cortesía, el tacto social, e inclusive, a la moda en los vestidos y en el trato.

4. a) Diferencia con las normas morales.—
Muchas veces estas reglas tienden a confundirse con las morales: CICERÓN decía que la diferencia entre honestidad y decoro es más fácil de entender que de explicar. Sin embargo, no es difícil precisar la distinción entre unas y otras.

Las reglas de simple trato social se refieren “a la etapa superficial del hombre, a los planos externos de la conducta, es decir, a aquellos en que se verifica el contacto con las demás gentes, a lo que podríamos llamar piel social. La profundidad de la vida, la intimidad, la esfera de las intenciones originarias, en suma, la auténtica individualidad, es lo afectado por la moral y es lo no alcanzado jamás por las reglas del trato. Y así puede ocurrir que un sujeto perfectamente moral esté en déficit respecto de las reglas del trato, cual le ocurría a San Francisco de Asís, que encarnó una ejemplaridad de conducta moral y que, en cambio, era un inadaptado para las reglas del trato ... Y, por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato social, que tienen el alma encanallada por dentro”.

Además, según ya lo hemos dicho, la moral es autónoma, es una imposición de la propia conciencia. Por el contrario, las reglas de trato social son heterónomas, le son impuestas al individuo por el medio social en que actúa. Las primeras requieren una adhesión íntima; las segundas, en cambio, sólo procuran una adhesión externa, cualquiera que sea la opinión del individuo sujeto a ellas. Una persona puede pensar, por ejemplo, que la costumbre de usar saco en verano es absurda y que mucho más lógico sería llevar camisa de manga corta, como se estila en las ciudades balnearias; a la sociedad no le interesa en lo más mínimo que ése sea su modo de pensar, siempre que siga usando saco en Buenos Aires. En cambio, quien no roba sólo por temor a la cárcel, pero que lo haría de no mediar esa sanción, es una persona moralmente reprobable, porque la moral no se conforma con el cumplimiento externo de la norma, sino que requiere una adhesión íntima.

5. b) Diferencia con las normas jurídicas.—
Las reglas de trato social tienen en común con las jurídicas su heteronomía, vale decir, que ambas le son impuestas al individuo por una autoridad externa a él mismo. Pero en un caso, la autoridad es la sociedad en que vive, el círculo de sus relaciones, su propia familia. En el otro, la autoridad es el Estado, quien lo hace en ejercicio de su imperium.

De ahí se desprende esta diferencia fundamental: el que infringe una regla de simple trato se expone a sanciones de su medio o de su círculo, que a veces son dolorosísimas, pero que como en el caso de las sanciones morales, pueden cumplirse o no, dependiendo su eficacia, más que todo, de la sensibilidad con que reaccione ante ellas el individuo. En cambio, la coactividad jurídica, según ya lo hemos dicho, tiende al cumplimiento inexorable de la ley, llegando si es necesario, a la compulsión física para lograr ese objeto.

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Viernes, 07 de diciembre de 2007
ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO


Generalidades

I. Medidas generales de protección al dominio.

a) La legítima defensa.

Ella es implantada en casi la totalidad de las legislaciones y tiene por objeto amparar tanto a la persona como a sus bienes.
Esta protección de carácter personal es establecida en forma de eximente de responsabilidad penal, de manera que el individuo no responde si actúa en defensa de su persona o derechos ante una agresión injusta y no provocada.

b) La inviolabilidad de la propiedad privada, que constituye una garantía constitucional que recoge nuestra Carta fundamental.
Con ella se protege la propiedad privada tanto de una agresión del poder legislativo como de la omisión del mismo poder legislativo y de la autoridad de tomar las providencias necesarias para su adecuada protección. La gran excepción a esta inviolabilidad es la expropiación por causa de utilidad pública, también reglamentada a nivel constitucional.
La forma de hacer efectiva esta garantía constitucional es mediante el recurso de protección (art. 20 de la CPE), que es una medida o acción cautelar que tiene por objeto mantener el status quo de suerte que el afectado pueda solicitar la debida protección para restablecer el imperio del derecho, sin perjuicio de que pueda discutirse, en un juicio de lato conocimiento, sobre la titularidad definitiva de un bien.
c) Delitos contra la propiedad.
Se enmarcan, también dentro de estas medidas de protección general, los tipos delictivos que la legislación agrupa dentro del rubro "delitos contra la propiedad" (hurto, robo, usurpación, etc,)

II. Medidas de protección en el Derecho Privado.

Aquí encontramos lo que la doctrina denomina genéricamente las "acciones protectoras" y que es materia de nuestro estudio. Estas acciones protectoras podemos clasificarlas de la siguiente forma:
a) Acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen de manera directa:
Entre ellas tenemos la acción reivindicatoria que está destinada a eliminar perturbaciones del dominio ya consumadas. Otras, en cambio, están destinadas a prevenir un daño, evitando que se consume, como es el caso de los interdictos posesorios de obra nueva y obra ruinosa.
También están las acciones de demarcación y cerramiento, tratadas a propósito de las servidumbres, pero que tienen un alcance más general porque son protectoras del dominio en cuanto evitan conflictos respecto de la determinación del objeto del dominio en predios colindantes.
También puede mencionarse entre este tipo de acciones las tercerías de dominio en los juicios ejecutivos, que tienen por objeto sacar del embargo bienes que no pertenecen al deudor, protegiendo, así, el dominio del tercero.

b) Aquel grupo de acciones que protegen al dominio de manera indirecta, ya que su objetivo es otro.
Pertenecen a esta clase las acciones posesorias y la acción publiciana, que tiene por objeto proteger la posesión, pero con ello normalmente también protegen el dominio. En efecto, como el poseedor es a su vez normalmente dueño, al protegerse la posesión se está protegiendo el dominio.

III. Acciones personales
Como una tercera forma de protección debemos considerar las acciones personales.
Ello, por cuanto si la turbación del dominio resulta ser consecuencia de una relación contractual, es posible que pueda protegerse mediante las acciones personales que emanan del respectivo contrato.
Así, si el contrato de compraventa es declarado nulo, como la nulidad otorga una acción personal de restitución, el vendedor tendrá derecho para exigir la restitución de la cosa.
Asimismo, si terminado el comodato por la llegada del plazo, el comodatario no restituye la cosa al comodante, éste podrá ejercer la acción personal que emana del contrato para exigir la restitución.

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

Está reglamentada en los artículos 889 a 915 y se define legalmente como “la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela".
Como hemos visto, la acción reivindicatoria no es la única por la cual puede ampararse el derecho de dominio. Así, del contrato de arrendamiento, de comodato, etc., nacen acciones personales para obtener la restitución de la cosa. El dueño podrá, en todo caso, ejercer la reivindicación; pero ello no es frecuente debido a las dificultades de prueba, ya que se necesita probar el dominio. En cambio, si se emplea la acción derivada del contrato basta con acreditar la existencia de éste.

De esta definición se desprenden los requisitos que deben concurrir para que proceda la reivindicación o acción de dominio:

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
2. Que el reivindicante sea dueño de la cosa
3. Que el reivindicante esté privado de la posesión.

1) Cosas susceptibles de reivindicación:

a) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales muebles e inmuebles. Precisiones:
a.1) En protección a la buena fe y seguridad del trafico jurídico hay situaciones en que no se puede reivindicar (art. 2302 y 2303); y en otras se puede reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa (art. 890 inc. 2)
a.2) La cosa a reivindicar tiene que ser singular, por lo que se excluyen las universalidades de hecho o jurídicas (derecho real de herencia).
En este sentido, la Corte Suprema ha dicho: "Es condición esencial para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica que no pueda caber duda en su individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos".
El derecho real de herencia tiene una acción particular o especial que es la acción de petición de herencia reglamentada en los artículos 1264 y ss.

b) Pueden reivindicarse los derechos reales. Art. 891, salvo el derecho real de herencia por lo que ya vimos.

c) Respecto de los derechos personales, el legislador nada dice. Debemos recordar que conforme al art. 583 sobre los derechos personales hay una especie de propiedad.
Sin embargo, como estos derechos no recaen sobre cosas se ve difícil que puedan reivindicarse, pero la jurisprudencia ha resuelto que el título o instrumento donde consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.

d) Reivindicación de cuota.
Conforme al art. 892, se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular. Por ejemplo, el tercio de un bien que se tenga en copropiedad. El problema se plantea cuando el bien pertenece a una universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia. El caso es el siguiente: varios individuos son herederos de un fundo, una casa, etc. Un heredero, atribuyéndose la calidad de dueño exclusivo del fundo, lo enajena. Los otros herederos, ¿pueden reivindicar su cuota?
La respuesta dependerá de la tesis que se adopte en cuando a si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que componen la comunidad (doctrina romana), o por el contrario, permanece como cuota abstracta o ideal, sin que ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
Si aceptamos la primera tesis, debemos aceptar la posibilidad de reivindicación. Si aceptamos la segunda, no sería posible reivindicar. Además, las normas que regulan la acción de petición de herencia conceden al heredero acción reivindicatoria para perseguir
un objeto específico de la herencia, pero no admiten, al menos expresamente, que se pueda reivindicar una cuota del objeto. La jurisprudencia se ha manifestado en ambos sentidos.
De todos modos, debe precisarse a cuanto asciende la cuota que se pretende reivindicar, ya que ella debe ser "determinada".
También se ha discutido la posibilidad de que un comunero pueda por sí solo reivindicar toda la cosa para la comunidad. Podría sostenerse que, conforme a los artículos 2305, 2078 y 2132, como los comuneros tienen mandado tácito y recíproco para administrar, podría reivindicar toda la cosa.
Sin embargo, el ejercicio de la acción reivindicatoria no es propiamente un acto de administración ni de conservación, sino que supone más que eso.
En todo caso, si debe actuar de manera urgente para evitar la prescripción del tercero, podría considerársele como un agente oficioso, en los términos del art. 2078 inc. 2°.

¿Qué cosas no pueden reivindicarse?
1. El Derecho de Herencia, porque es una universalidad jurídica, sin perjuicio de la acción de petición de herencia y de lo dispuesto ene l artículo 1.268 del C.C..
2. Los derechos personales, sin perjuicio de que pueda reivindicar el documento en el cual consta el crédito. Por ejemplo, puede constar en la copia de una escritura pública, la cual ha sido arrebatada por un tercero.
3. Según el inciso 2 del artículo 890 no pueden reivindicarse "las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que vendan cosas muebles de la misma clase". Aquí se protege la buena fe del adquirente, según se desprende del inciso 3°: “Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que ha dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla".
4. En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se creía deber y que en realidad no se debía. El supuesto acreedor enajena la cosa. ¿Puede el que pagó lo que no debía entablar la acción reivindicatoria en contra del tercero a quien se enajenó la cosa?
Hay que distinguir: a) Si el título es oneroso y el poseedor está de buena fe, no se puede reivindicar; b) si el título es gratuito se puede reivindicar, siempre que la cosa sea reivindicable (artículo 2.303).
5. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (artículos 1.490 y 1.491).
2) Que el reivindicante sea dueño:
Esto responde a la pregunta de ¿Quién puede reivindicar?
a) El dueño:
Conforme lo seña la el art. 893 el reivindicante puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe ser dueño y debe acreditar su calidad de dueño. Ello porque cuando ejercita la acción reivindicatoria está reconociendo al demandado su calidad de poseedor, y como el poseedor se reputa dueño (art. 700), el actor debe destruir tal presunción, acreditando su dominio.
Cuestión distinta es cuando se ejercen otras acciones que tiene el dueño, como la de precario, en la que no confiere la calidad de poseedor al demandado sino la de mero tenedor, y por ende, no está obligado a acreditar dominio, sino únicamente posesión, ya que ella constituye presunción de dominio, con lo que le bastará, tratándose de inmuebles, con exhibir el título inscrito a su nombre en el CBR.
b) El poseedor regular en vías de ganar por prescripción.
El artículo 894 consagra lo que se denomina "acción publiciana" que no es más que la acción reivindicatoria que tiene el poseedor regular en vías de ganar el dominio por prescripción.
Para estudiar este punto debemos atender a las distintas situaciones en que se puede encontrar el poseedor regular:
a. El poseedor regular ha enterado ya su plazo de prescripción, y ello ha sido declarado judicialmente. En este caso, siendo ya el propietario, si es privado de la cosa, puede entablar la reivindicación. No entabla la acción publiciana del artículo 894, ya que en tal caso no es poseedor, sino dueño.
b. El poseedor regular ha enterado ya el plazo, pero la prescripción no ha sido declarada judicialmente.
c. El poseedor regular le está corriendo el plazo de prescripción.
Si no ha cumplido el plazo de prescripción, ¿puede el poseedor regular entablar la acción reivindicatoria?
Algunos autores han sostenido que para poder ejercer esta acción es necesario que el actor haya cumplido el plazo para ganar el dominio por prescripción, aduciendo que si otro se apodera de la cosa, se interrumpe la posesión y se pierde todo el tiempo transcurrido, con lo que ya no queda "en vías de ganar el dominio por prescripción".
Pero esa solución parece absurda ya que si se exigiera que se haya cumplido el plazo, entonces no habría sido necesario consagrar esta acción publiciana, ya que bastaría alegar la prescripción para ejercer la acción reivindicatoria como dueño. Además, la sentencia que declara la prescripción constituye un título declarativo que reconoce la calidad de dueño, por lo que le corresponderá ejercer la acción reivindicatoria y no la publiciana. Se dice, además, que don Andrés Bello tomó esta institución íntegramente del Derecho Romano, y allí está establecida en el sentido del poseedor que aún no ha cumplido el plazo para ganar el dominio por prescripción.
Esta acción no procede contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

Algunos fallos han recogido la idea de que si el actor no logra acreditar dominio, pero sí logra acreditar tener mejor derecho sobre la cosa que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto de que el actor, implícitamente, ha ejercido la acción publiciana.

3) Que el reivindicante esté privado de su posesión:
Las partes litigantes de esta acción son el propietario no poseedor en calidad de actor o demandante y el poseedor no dueño en calidad de demandado; el objeto de la litis es la posesión y la causa de pedir es el dominio. Aquí estriba la diferencia fundamental con las acciones posesorias en las que la causa de pedir no es el dominio sino la posesión.
El que reivindica una cosa, diciéndose dueño de ella, debe acreditar su dominio, ya que por el sólo hecho de entablar la acción está reconociendo en el demandado la calidad de poseedor y de conformidad al artículo 700 el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.
Esta regla en cuanto a la necesidad de acreditar el dominio no se aplica cuando es el Fisco quien reivindica un inmueble. Ello por cuanto el artículo 590 señala que el Fisco es dueño de las tierras que carecen de otro dueño, y en consecuencia, de exigírsela que pruebe su dominio, se le estaría pidiendo que pruebe un hecho negativo indeterminado, esto es, que el inmueble no tiene otro dueño, y en Derecho procesal las negaciones indeterminadas son de prueba imposible. De manera que será el demandado quien deberá acreditar su dominio o el de un tercero.
La gran dificultad que plantea la acción reivindicatoria es la prueba del dominio.
Para ello habrá que distinguir si el actor adquirió su dominio por un modo originario o derivativo. Si fue por un modo originario deberá acreditar los supuestos de hecho que constituyeron ese modo.
Si es por un modo derivativo, en cambio, dado que nadie puede transferir más derechos que los que tiene, y como puede ser que el antecesor no haya sido dueño, la forma de acreditar el dominio es mediante la prueba de la posesión tranquila e ininterrumpida por el plazo para prescribir extraordinariamente.
En cuanto a la prueba de hechos relativos a la adquisición del dominio y a la posesión (hecho posesorio) podría rendirse prueba de testigos, ya que en estas materias no es aplicable la limitación del art. 1708. También constituyen un elemento probatorio las presunciones judiciales.
Hemos dicho que la inscripción representa en la posesión de inmuebles el corpus y el ánimus. Si un poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no procede entablar la acción reivindicatoria porque no se le ha privado de la posesión.
En efecto, si consideramos que la inscripción es suficiente prueba y garantía de la posesión de inmuebles inscritos, el que se apodera materialmente del bien raíz no adquiere posesión ni pone fin a la posesión anterior, de manera que no cabría hablar de perdida de la posesión y no procedería acción reivindicatoria. El dueño podría en tal caso ejercer la acción de precario del art. 2195 y también la acción criminal por delito de usurpación.
Sin embargo algunos fallos han sostenido que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material, se le está privando de una parte integrante de su posesión (el corpus), y podría en tal caso el dueño reivindicar al no ser íntegramente poseedor.
A nuestro juicio lo que procede en este caso es entablar acción posesoria para conservar la posesión.
?? Contra quién se puede reivindicar: contra quién se dirige la acción.
La regla general es que la acción reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor, según el artículo 895.
Para el reivindicante tiene importancia determinar quién es el poseedor, porque él debe litigar contra legítimo contradictor. Por otra parte, las sentencias judiciales producen efectos relativos; de ahí que si el reivindicante entabla la demanda contra quien no es poseedor ha perdido su tiempo, porque esta sentencia no va a producir ningún efecto en contra del verdadero poseedor

1) Contra el actual poseedor:
Conforme al art. 895, la acción reivindicatoria debe dirigirse en contra del actual poseedor. El actor debe poner especial cuidado en la determinación precisa del poseedor, ya que las sentencias judiciales producen efecto relativo. Por ello el artículo 896 establece una medida prejudicial especial destinada a obtener que el mero tenedor declare el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa.
Además, si alguien de mala fe se da por poseedor sin serlo puede ser condenado al pago de los perjuicios que ello le haya ocasionado al actor (Art. 897)

2) Contra los herederos del poseedor:
La acción reivindicatoria tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de indemnizaciones, deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc.
Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido dejando varios herederos. Como la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible, (no puede cumplirse por partes) sólo se puede dirigir contra el heredero que la posea (Art. 1526 N° 2). En cambio la acción de indemnización es divisible (para el pago de las prestaciones por frutos o deterioros) y se divide a prorrata de las cuotas hereditarias. (Art. 1354)
El artículo 899, dispone: "La acción de dominio no se dirige contra su heredero, sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias".

3) Contra el ex poseedor:
El principio ind icado en el artículo 895 de que la acción de dominio se dirige contra el actual poseedor, tiene excepciones: La acción reivindicatoria se puede dirigir en contra de aquél que ha dejado de poseer la cosa, cuando se hace difícil o imposible la persecución de ella.
Se puede dirigir la acción en contra del que dejó de poseer, haya estado de buena o de mala fe. En este caso, la reivindicación no perseguirá, como es obvio, la restitución de la cosa, sino su valor. (Aquí opera la subrogación real).
En todo caso, hay que distinguir entre el ex - poseedor de buena y de mala fe.
a. Ex - poseedor de buena fe: Si ha enajenado la cosa y con ello se ha hecho imposible o difícil su persecución, sólo es obligado a restituir lo que recibió por ella, y en este caso, opera ratificación tácita de la enajenación (Art. 898). En efecto, el reivindicador al aceptar y recibir el precio de la cosa está confirmando un acto que le era inoponible (artículo 898, inciso 2).
b. Ex - poseedor de mala fe: En este caso, el reivindicador tiene dos alternativas:
i) Se dirige contra el ex - poseedor de mala fe como si actualmente poseyera para la restitución del valor de la cosa, más los aumentos, deterioros, frutos y mejoras.
En este caso, si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador, pero éste no queda obligado al saneamiento. En otras palabras
el saneamiento no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer.1

Por el contrario, el artíc ulo 898 que se refiere al que dejó de poseer de buena fe, no dice nada a ese respecto. Luego en este caso, el reivindicante responde del saneamiento.
1 El saneamiento es una obligación que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo, especialmente cuando el comprador es privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial. Es lo que se llama la evicción de la cosa.
ii) Se dirige en contra del actual poseedor para la restitución de la cosa y en contra del ex - poseedor para el pago de los aumentos, frutos, deterioros y mejoras durante todo el tiempo que la cosa estuvo en su poder.
4) Contra el mero tenedor (Art. 915):
Una segunda excepción al principio indicado en el artículo 895 de que la acción de dominio se dirige contra el actual poseedor, es la que contempla el artículo 915 del C.C. La acción reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor que retenga la cosa indebidamente.
Se presenta el problema del alcance de esta acción.
a) Una interpretación restringida llevaría a señalar que la acción correspondería a quien entregó la cosa en mera tenencia por un contrato que produce ese efecto, como el comodato, arriendo, etc. y que terminado el contrato, el que recibió la cosa se niega a restituir.
Sería una acción paralela a la acción personal que nace del contrato y el actor podría elegir entre una y otra.
Con este alcance, no podría intentar la acción el tercero adquirente del dueño que contrató con el mero tenedor, ya que el tercero no fue parte en el contrato y tampoco podría intentarse en contra del que detenta la cosa sin una relación jurídica inicial.
b. Una segunda interpretación sería entenderla como aplicable a aquellos tenedores que no tienen y nunca tuvieron un titulo que justifique la detentación.
Ellos serían "injustos detentadores" y no los que entraron a detentar en virtud de un justo título, aunque luego se nieguen a restituir.
c. Otra alternativa es entender que la acción es aplicable a ambas situaciones, puesto que en ambos casos sería, al tiempo de la demanda, injusto detentador.
La jurisprudencia ha aplicado esta norma a ambas categorías de tenedores.
En todo caso, donde más aplicación práctica tiene esta regla es cuando no se dispone de otra forma de protección (por ejemplo de una acción personal de restitución), como se da en el caso muy frecuente de promesas de compraventa en que se hace entrega material de la cosa y luego la promesa caduca; o de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero que no es el actual propietario.
En estos casos no procede reivindicación porque el demandado no es poseedor.
Puede que tampoco proceda acción posesoria porque los plazos de prescripción son muy
cortos o se trate de una cosa mueble; tampoco la acción personal ya que el contrato emana de otro o porque no ha habido contrato, etc.
Recordemos, además, que el mero tenedor, en el caso del art. 2510 N° 3 podría ganar el dominio por prescripción extraordinaria.
También para este tipo de situaciones se ha echado mano con bastante generalidad y amplitud a la acción de precario contemplada en el artículo 2195, como una acción general
de restitución, con la ventaja de que se tramita en juicio sumario.
Sin embargo, su aplicación supone el cumplimiento de ciertos requisitos, como es la ausencia de contrato lo que provoca situaciones de dudosa aplicación cuando se trata de contratos nulos, resueltos, emanados de personas distintas del dueño, etc.

?? Actitudes que puede adoptar el demandado de reivindicación
a. Negar que el demandado sea dueño o sostener que el dueño es un tercero.
b. Negar que él sea poseedor del bien, en cuyo caso el actor deberá acreditar que el demandado es poseedor. Sin embargo, el actor podría intentar la acción del 915 (injusto detentador) como subsidiaria de la reivindicación.
c. Sostener que él es el dueño de la cosa, en cuyo caso el litigio pasa a constituir un juicio de dominio, en que ambas partes se disputan la propiedad de la cosa.

?? Extinción de la acción reivindicatoria
La acción reivindicatoria acompaña al dominio, de manera que mientras el dominio subsista, subsiste la acción. Por ser una acción real, no se extingue por su no uso (prescripción extintiva).
Si el dominio se pierde porque un poseedor adquiere el dominio de la cosa por prescripción, como consecuencia de ello se extingue para su antiguo dueño la acción real,
de manera simultánea a la pérdida de su dominio. En consecuencia, el plazo para que se extinga la acción es el mismo plazo que se requiere para ganar el dominio de una cosa por
prescripción adquisitiva (Art. 2517)

?? Algunos aspectos procesales (Arts. 901, 902 y 903.)
a) Medidas precautorias durante el juicio
El demandado está muy protegido, ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa, aún durante el juicio. Además, tiene el goce de la cosa, según el artículo 902, inciso 1.
Aplicados estos principios a las cosas muebles, llegaríamos a establecer que el poseedor podría enajenarlas durante el juicio.
El reivindicante podría ser burlado por el poseedor de la cosa; de ahí que los artículos 901 y 902 lo autorizan para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio.
Si la cosa que se va a reivindicar es mueble, el reivindicante tiene derecho a solicitar el secuestro de ese bien, es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de una persona (artículos 901 del Código Civil y 291 del Código de Procedimiento Civil).
Si la cosa que se va a reivindicar es inmueble, se puede pedir el nombramiento de uno o más interventores (artículos 293, 294 CPC. y 902 CPC).
Pueden solicitarse además, otras medidas precautorias. Ejemplo: prohibición de celebrar actos y contratos relativos a la cosa, objeto de la litis; medidas para evitar todo deterioro de la cosa, etc. (artículo 902).
b) Se requiere un juicio de lato conocimiento:
La acción reivindicatoria debe ser tramitada en un juicio ordinario; por ello si se tiene acción personal para obtener la restitución de la cosa, es conveniente ejercer dicha acción que normalmente se somete a juicio sumario (por ejemplo, la del comodante en el comodato precario para exigir la restitución de la cosa)
c) Normalmente y por razones de economía procesal cuando la acción reivindicatoria resulta de la declaración de nulidad de un acto, conviene demandar al mismo tiempo la nulidad en contra del co - contratante y la reivindicación en contra del tercero.
d) La reivindicatoria es compatible con la acción posesoria de restitución, por lo que podrían interponerse ambas conjuntamente, o una en subsidio de la otra.
e) Competencia del Tribunal
La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, según sea la cosa en que ha de ejercerse. Esto es importante para determinar la competencia del Tribunal; tratándose de un inmueble, lo es el del lugar en que estuviera situado; tratándose de un mueble, el del domicilio del deudor.

?? Las prestaciones mutuas
Son las indemnizaciones y devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este último es vencido en el juicio reivindicatorio. Estas normas se aplican además a otros casos, como en la acción de petición de herencia (artículo 1.266) y en la declaración de nulidad (artículo 1.689). Lógicamente, que cuando el
poseedor vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no tienen lugar.

A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante
Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.
A.1) Situación del poseedor de buena fe:
a.- Restituir la cosa (Art. 904 y 905)
Según el artículo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez señale; es ésta una norma excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo judicial.
La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas generales de procedimiento, y éste va a depender de la época en que se exige el cumplimiento:
1. Si se pide dentro del plazo de 1 año contado desde que la ejecución se hizo exigible se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las resoluciones son breves y rápidas: El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que dictó la sentencia (artículos 231 y siguientes del C. de P. C.).

2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 año, debe entablar un juicio ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente según las reglas generales.
La sentencia le servirá de título ejecutivo (artículos 434 N° 1 y siguientes del C. de P.C.). En todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoria.
Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda sentencia, y no sólo a la dictada en un juicio reivindicatorio.
b.- Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y cuando se haya aprovechado de ellos (art. 906)
Aplicando por analogía el artículo 913, la mala o buena fe del poseedor para los efectos de los deterioros se considerará en el momento en que se produjeron.
Debemos tener presente que después de la contestación de la demanda, el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible.
El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: “destruyendo un bosque arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo" (artículo 906 inciso final).
En este caso, y en razón del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe una indemnización equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro.
c.- Restituir los frutos percibidos después de la contestación de la demanda y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no está obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes de la contestación de la demanda. Después de la contestación de la demanda, se asimila automáticamente al poseedor de mala fe.

A.2) Situación del poseedor de mala fe
a. Restituir la cosa (art. 904 y 905)
b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o culpa (art. 906)
c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad desde que entró en posesión.
"Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieren tenido al momento de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder" (inc. 2).
d. Debe reembolsar al actor las expensas de custodia y conservación de la cosa durante el juicio. Esto es lo que llama contribución a los gastos que está obligado a pagarlos el poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.
Debemos relacionar esta materia con el artículo 913: "La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".

B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido
a. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la producción de los frutos (Art. 907 inc. final)
Esto es lógico porque aún cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante, siempre para producir los frutos habría sido necesario efectuar esos gastos. Así lo dice el
artículo 907 inciso final: "En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos".

b. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa.
Mejora es toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica en necesarias, útiles y voluptuarias.
1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor esté o no de buena fe. (Art. 908)
Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente habría tenido que ejecutar estas mejoras para la conservación de la cosa.
La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales:
a) Obras materiales: el reivindicante abonará al poseedor estas mejoras en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la restitución (artículo 908, inciso 2). Es lógico ya que antes el poseedor gozó de estas mejoras.
b) Obras inmateriales: Estas obras las pagará en cuanto aprovechen al reivindicante y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
2. Las mejoras útiles sólo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y sólo respecto de las efectuadas antes de la contestación de la demanda (Art. 909)
El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles, o bien, el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras útiles siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehúse pagarle el precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912)

3. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero éstos pueden retirar los materiales sin detrimento.
Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de retención hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacción. Art. 914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artículo 546 CPC.

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Miércoles, 05 de diciembre de 2007
LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS, REQUISITOS Y FINES:

1.- La reivindicación, es una acción real, pues nace de un derecho que tiene este carácter, el dominio, el cual le permite exigir el reconocimiento de ese derecho, y consecuentemente la restitución de la cosa por el tercero que la posea
2. Para que la acción reivindicatoria, que se fundamenta en un derecho real, quede subordinada a la acción personal de nulidad, es necesario que se deriven de un mismo hecho, es decir que primero haya nacido una acción personal entre el demandante y el causante del actual poseedor, que los vincule contractualmente, para que luego nazca de esa obligación, la acción real de parte del demandante, contra el tercero que está en posesión del inmueble.
3. Para efecto de establecer los elementos de la acción reivindicatoria, lo que se requiere es que se pruebe quien es el actual poseedor del bien, pues contra él se dirige la acción, no importa cuanto tiempo lo ha tenido en su poder, sino que en el momento de solicitarla la tiene.
4. La acción de nulidad, que es personal, se dirige contra los que celebraron el acto o contrato nulo y contra los posteriores propietarios; y la acción reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa, y ésta prospera sólo si es acogida la primera.
5. Son tres los principales puntos que deben de establecerse o probarse por la persona que ejerce la acción de dominio o reivindicación en el proceso respectivo: el dominio de la cosa por parte del actor; la posesión de la cosa por el demandado; y, la identificación o singularización de la cosa reivindicada.
6. La acción reivindicatoria es una acción real, pues nace del derecho de dominio que tiene este carácter; está dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la restitución de la cosa a su dueño.
7. El carácter real de la acción reivindicatoria, se distingue de otras acciones de restitución, nacidas de relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal, como las acciones del arrendador, del comodatario, etc. que pueden interponerse por el que está ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueño de la cosa cuya restitución se persigue.
8. La acción real de reivindicación, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular de la que no está en posesión, para que la ejerza contra la persona que está poseyéndola.
9. Todas las reglas del título de la reivindicación, se aplican al que posee a nombre ajeno, reteniendo indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de ser señor o dueño, es decir, aunque sea mero tenedor, porque la citada disposición, sin hacer excepciones, en forma expresa, amplía, extiende, todo lo regulado respecto al poseedor de cosa ajena, al tenedor de ella.
10. Para que proceda la acción reivindicatoria se exigen los siguientes elementos: propiedad de la cosa; posesión de la cosa por el demandado; y singularidad de esa cosa.
11.- Debe exigirse la acción de nulidad previa o conjuntamente a la reivindicatoria, únicamente cuando exista entre demandante y causante o demandado, una acción personal que los vincula, de no existir la misma no es requisito previo la interposición de la nulidad,
12. Cuando la acción de nulidad y la reivindicatoria emanan de circunstancias o hechos diferentes, que no crean un vínculo contractual entre demandante y demandado que dé lugar a una acción personal, no es condición sine que non, para que proceda la acción reivindicatoria, intentar la de nulidad, y en consecuencia debe dirigirse la acción reivindicatoria contra el actual poseedor
13. La prueba de la acción reivindicatoria se establece con tres requisitos; estos son: el derecho de dominio de quien se pretende dueño; la determinación de la cosa que se pretende reivindicar y la posesión de la cosa por el demandado.
14. La determinación del inmueble que se pretende restituir, constituye un requisito indispensable para que tenga efectos la acción reivindicatoria.
15. Resulta incongruente confirmar una sentencia que ordena la restitución del inmueble en disputa, cuando únicamente se toma en consideración dos de los tres elementos que se exigen para establecer acción reivindicatoria, al considerar probados sólo el dominio y la determinación de la porción del inmueble en litigio.
16. El reivindicador debe probar, en primer lugar su derecho de dominio sobre la cosa que trata de reivindicar; en segundo lugar, la posesión de la cosa por la parte demandada; y por último, la identificación de la cosa que reivindica.
17. La ley ha concedido la acción reivindicatoria como una medida de protección al dominio, la cual tiene por objeto el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee.
18. En la acción reivindicatoria, el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda del juzgador que su derecho de dominio sea reconocido y, como consecuencia, que ordene la restitución de la cosa a su poder por quien la posee.
19. En la acción reivindicatoria la carga de la prueba pesa sobre el reivindicante. El demandado solo estaría obligado a probar el justo dominio en caso que lo alegara como excepción.
20. El actor debe acreditar plena y totalmente ser el dueño de una cosa singular y no estar en posesión de ella, para que su acción reivindicatoria prospere.-
LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS, REQUISITOS Y FINES:

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Martes, 04 de diciembre de 2007
EL CONSENTIMIENTO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS
Carol Elisa Quiróz Santaya (*)


Como se sabe, en el proceso de formación de los contratos deben presentarse ciertos requisitos indispensables para que éste se produzca, dentro de los cuales tenemos el consentimiento, la oferta, la aceptación y la forma del contrato.
El consentimiento es de suma importancia porque a partir de éste que se habla del contrato celebrado propiamente dicho, puesto que se produce una vez consumada la unión entre la posición original del proponente y su aceptación por parte del recipiendario[1], asimismo, Max Arias Schreiber señala que el consentimiento ofrece dos caras: uno interno, representado por la voluntad de cada una de las partes y que deben confluir para que se de el contrato; y el otro externo que es la declaración de voluntad mediante la cual queda expresada la relación de tipo obligacional.[1]
El Código Civil, hasta antes del año 2000, observaba dentro del capítulo de Fuentes de las Obligaciones, soluciones muy pragmáticas en el aspecto de la formación de los contratos[2], sin contemplar, natural y comprensiblemente por cierto, que las formas de contratación variarían de una manera estrepitosa, hasta el punto de considerar que la formación de un contrato podrías llevarse a cabo en un lugar completamente intangible como la internet, y siendo de esta manera, que la manifestación del consentimiento en el acto de contratación no podría adjudicarse a un lugar o momento determinados[3].
La Ley 27291 del 24 de junio del 2000 modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de firma electrónica; variando no sólo aspectos básicos dentro de la institución del acto jurídico[4], sino que además reconoce ya la existencia de una contratación electrónica que debía ser protegida y por tanto, regulada.
En esta oportunidad, previo al análisis del consentimiento por medios electrónicos, debemos, necesariamente, abordar el tema de la formación de los contratos de una manera didáctica, tal y como se presentaba antes de las modificaciones que sufriera el Código Civil con la Ley 27291.
I.- FORMACIÓN DEL CONTRATO:
Para la celebración del contrato deben concurrir y concordar en su contenido los actos de las partes que intervienen en la autorregulación de intereses. La formación del contrato en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo: la oferta y la aceptación.[2]
La oferta y la aceptación no pueden ser tomadas cada una por su lado, como un negocio jurídico, por cuanto sólo cuando concurren en el acuerdo logran dar vida al contrato, pero al mismo tiempo, constituyen en cierta forma los actos por medio de los cuales se realiza la participación de cada contratante.[5]
A continuación desarrollaremos de una manera detallada los elementos imprescindibles para la formación del contrato:
1.1. El Consentimiento: Es un elemento esencial del contrato. Viene a ser la resultante de la integración armoniosa, o de la concordancia de declaraciones de voluntad jurídica que las partes emiten para celebrar un contrato. Esa voluntad jurídica es el consentimiento.[3]
El consentimiento es el resultado de la integración armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes. En ese orden, el consentimiento es la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin común y se unen[6]...esas voluntades dirigidas a prometer y a aceptar dan lugar a la llamada voluntad contractual, que no es más que el resultado de las voluntades individuales. Es necesario precisar que esa voluntad contractual resulta del encuentro de la oferta con la aceptación.
Hugo Huayanay, citando a Alberto Spota, indica que el consentimiento es “La declaración o exteriorización de voluntad unilateral que formula cada una de las partes; y es la conjunción de esas declaraciones de voluntad unilaterales lo que dan origen a la llamada declaración de voluntad común. Esas declaraciones coincidentes de voluntad importan el consentimiento contractual”.[7]
Entre las funciones que el consentimiento desempeña en el contrato tenemos:
a) Establece la existencia del contrato.
b) Vincula a las partes (que deben se sujetos capaces), en su aspecto positivo.
c) Procura la incorporación del objeto y la causa.
1.2. La Oferta: La oferta o propuesta constituye el acto de iniciativa, con el cual una de las partes, que recibe el nombre técnico de ofertante (o proponente), propone u oferta a la otra, que eventualmente deberá aceptar, una determinada regulación del conflicto de intereses[8].
Ernesto Martorell agrega que la oferta es el acto por medio del cual una de las partes eventuales del futuro contrato, comunica a la otra su intención de celebrar con ella un negocio determinado en sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptación[4].
Hugo Huayanay señala que la oferta es la propuesta que hace una parte a la otra, es una declaración de carácter recepticia, que se espera que vaya seguida de la aceptación para que de lugar a la formación del negocio jurídico bilateral que es el contrato[9]. Siendo así la oferta tiene las siguientes características:
a) Es un elemento constitutivo del contrato.
b) Puede ser considerada como un acto voluntario, lícito, y cuya finalidad jurídica inmediata es darle al destinatario, dentro de los límites predeterminados por ella. La facultad de concluir un contrato mediante su aceptación[10].
c) No es un acto preparatorio, por ello no compromete.
d) Es por si, un acto que vincula al oferente, éste tiene el ánimo de quedar obligado.
e) Debe contener todas las condiciones del futuro contrato (incluida la forma clara, detallada y completa de la propuesta- que la propuesta sea completa significa que debe ser autosuficiente, es decir que cuente con todos los antecedentes constitutivos del contrato[11], la forma que debe seguir el aceptante para la celebración del contrato).
f) La oferta puede darse de forma expresa o tácita. Cuando se admite que la oferta puede ser tácita, significa que cuando ella se manifiesta lo hace mediante un comportamiento no declarativo adecuado.
1.3. La Aceptación: De acuerdo al artículo 1373º del Código Civil, el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.
El Código se sitúa en un contexto por el cual, la oferta ya se ha realizado y que además el oferente está con la expectativa de la respuesta de la otra parte; y además indica que el contrato se perfecciona una vez conocida la aceptación. En este sentido, la aceptación es la declaración de voluntad (que puede ser expresa o tácita) que emite aquel a quien se le ha hecho llegar la oferta, es decir el destinatario de la misma, y la hace llegar en forma oportuna expresando su conformidad[12].
Al respecto, Renato Scognamiglio señala que la aceptación constituye el caso con el cual concluye el ciclo formativo del contrato, pues es el medio a través del cual el destinatario manifiesta su adhesión a la propuesta, tal como le ha sido formulada por la otra parte. Y en ese momento, el del encuentro y congruencia de los actos dispositivos de las partes interesadas, se celebra el contrato.[13]
Enrique Eduardo Martorell señala algunas características que debe presentar esta aceptación[14]:
a) Debe ser una declaración unilateral de voluntad encaminada a cerrar el ciclo del contrato.
b) Debe guardar congruencia con la oferta formulada.
c) Presupone la subsistencia de la oferta para tener vigencia y poder lograr la formación del contrato.
d) Su vigencia empezará cuando la aceptación sea conocida por el oferente (Art. 1373º del Código Civil).
El ya señalado artículo del Código Civil señala que el contrato sólo se perfecciona en el momento y lugar en que se cierra el circuito, esto es con el conocimiento de la aceptación hecho por quien promovió la oferta[15]. Evidentemente no existirán problemas cuando la contratación se celebre entre personas presentes , dado que la oferta y la aceptación serán coetáneas sin mediar intervalo alguno para la manifestación de la voluntad; sin embargo, el problemas sí se presentará cuando se trate la formación de un contrato entre personas que se encuentres ausentes la unas de las otras, y en este punto además, deberá analizarse cual será el lugar de formación del contrato, así como la ley aplicable al caso.
Es en este punto que iniciaremos el análisis del consentimiento por vías electrónicas, puesto que, eminentemente, se trata la celebración de un contrato cuyas parte son ausentes y, más aún, que el espacio en el cual se encuentran para formar el contrato es completamente intangible.
II.- LA MODIFICATORIA AL CÓDIGO CIVIL: EL CONSENTIMIENTO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS.
Desde el año 2002 se encuentra vigente la Ley 27291, que permite a las personas declarar su voluntad por medios electrónicos, otorgándole validez y eficacia.
Es sabido que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas[16], y el contrato o acto jurídico plurilateral, el acuerdo de voluntades de dos o más partes que tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.[17]
Como se puede observar, un elemento esencial en todo acto jurídico (contemplando la consideración de que todo contrato es un acto jurídico, situación que no se presenta si se invierte el postulado), es la manifestación de la voluntad, requisito sin el cual no existieran siendo nulo de pleno derecho.
La manifestación de voluntad puede ser exteriorizada en forma expresa o tácita, siendo para ello sus medios comunes o tradicionales las cartas, el fax, el teléfono, los comportamientos, los gestos entre otros. Sin embargo, como se señaló al inicio de este segundo punto, con el surgimiento del internet[18], y ante la virtualidad de sus comunicaciones, surgió la interrogante de si las manifestaciones de voluntad emitidas a través de medios electrónicos eran válidas y eficaces jurídicamente; es decir, si tenían el mismo valor de un contrato celebrado por medios tradicionales[5].
Ante estos hechos, el legislador consideró necesario precisar que nada impedía que las manifestaciones de voluntad realizadas por medios electrónicos sean válidas, con lo cual, ante un posible conflicto de intereses en el cual se presenten estas situaciones, el juez competente debe declarar fundada una demanda cuyo petitorio exige el cumplimiento de una obligación contraída por medios electrónicos.
Debemos señalar que la introducirse la modificatoria al artículo 141º del Código Civil que acepta que la manifestación de voluntad expresa puede realizarse por cualquier medio directo, sea este manual, mecánico, electrónico u otro análogo, no altera en sustancia la manifestación de voluntad como elemento esencial del acto jurídico[19], porque se puede llegar a la conclusión de que las manifestaciones de voluntad por medios electrónicos constituyen formas expresas de cómo las personas pueden exteriorizar su voluntad.
Sin duda alguna, internet es una herramienta que, desde la óptica comercial, viene revolucionando la forma de hacer negocios con todo el mundo, debido a que mediante los medios electrónicos se ofrecen bienes y servicios a un mayor número de personas, y al permitirse a estas personas declarar su voluntad por los medios electrónicos, se facilitan las negociaciones, en el sentido que llegan a tener mayor agilidad, logrando que el intercambio de bienes y servicios sean menos costosos.
La citada Ley 27291 ha considerado oportuno incluir un artículo en el Código Civil, el 141º A, destinado a regular el supuesto de que cuando la manifestación de voluntad debe exteriorizarse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma (como un escritura pública por ejemplo), ésta pueda ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, informáticos, ópticos o cualquier otro análogo que haya sido utilizado para celebrar el contrato. De esta manera se está permitiendo que los contratantes celebren contratos ad solemnitatem a través de medios electrónicos y que el instrumento, así como la firma de los contratantes no se realice en forma tradicional, es decir físicamente ante un Notario y mediante la común firma manuscrita, sino a través de la firma digital[20].
III.- LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.
Carlos Alberto Soto Coaguilla señala que los contratos electrónicos son aquellos contratos que se celebran o perfeccionan por medios electrónicos. En sentido amplio, los contratos electrónicos son todos aquellos que se celebran por medios electrónicos, informáticos o telemáticos; y en sentido estricto, son aquellos que se celebran mediante el llamado diálogo de computadoras, esto es, entre el ordenador del emisor, y el ordenador de receptor (o si preferimos podemos decir entre el ordenador del oferente y el ordenador del aceptante), a través de un rede telemática binaria e interactiva de operadores intermedios. Pero, cierto es que este es un lenguaje por demás complicado para personas acostumbradas a utilizar un lenguaje técnico jurídico, y no un lenguaje técnico informático o electrónico.
Para explicar un poco esta interacción entre ordenadores (o computadoras, utilizando un lenguaje más simple), en un espacio virtual como internet, Soto Coaguilla explica que en internet se produce un proceso especial de contratación (un proceso de contratación on line[21]que difiere de la tradicional negociación y formalización de contratos con presencia física de las partes contratantes y también de la venta a distancia o contratación entre ausentes. Internet representa un nuevo ámbito o mercado de contratación.[22]

3.1. La Formación de los Contratos Electrónicos:
Dentro de la regulación de los contratos electrónicos existen también profundos cuestionamientos, sobretodo cuando debe definirse cuándo se entiende celebrado un contrato, es decir, en qué lugar y forma se celebra el contrato.
Al respecto, la doctrina siempre ha diferenciado la contratación respecto de la situación de los contratantes, observando si se trata de una contratación entre las partes presentes, o bien si se trata de una contratación entre partes ausentes.
Se entiende que existe contrato entre partes presentes cuando los contratantes se encuentran uno en frente del otro, y al respecto son menos frecuentes las dificultades respecto del momento en que se ha de considerar perfeccionado el negocio. Por la economía de la norma en cuestión, la doctrina ha señalado que la formación del contrato entre presentes se debe hacer con inmediatez.[23] Respecto del lugar en el cual se debe tener por celebrado el contrato, el Código Civil Peruano en el artículo 1374º señala que la aceptación se considerará conocida en el momento en que llega a la dirección del destinatario.
Un plano totalmente distinto acerca del momento conclusivo del contrato en el que se suele efectuar cuando las tratativas son realizadas ente personas que están en lugares alejados, son los contratos llamados, en doctrina italiana entre “personas distantes”[24]. Para poder explicar la formación del contrato en este tipo de situaciones, la doctrina trata cuatro sistemas en cuestión: la declaración, la expedición, la recepción y el conocimiento[25].
a) El sistema de la declaración postula que el contrato entre ausentes se forma desde el instante en que existe en el destinatario de la oferta la voluntad de aceptarla, debiendo expresarse ésta en forma externa, o sea, mediante una declaración.
b) El sistema de la expedición, que indica que el contrato se forma desde el momento en que el declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, de modo tal que ya no puede dejarla sin efecto o modificarla.
c) El sistema de la recepción, señala que el contrato queda concluido desde el momento de que el documento de aceptación llega a poder del oferente.
d) El sistema del conocimiento o cognición, señala que el contrato se perfección desde que el oferente conoce la aceptación del recipiendario de la oferta.
El Código Civil peruano se ha orientado por la teoría del conocimiento[26], pero el legislador también ha considerado apropiado matizar la teoría del conocimiento con la de la recepción regulada en el artículo 1374º señalando que la oferta, su revocación, la aceptación, o cualquier otra declaración contractual se considerarán conocidas cuando llegan al ámbito jurídico del destinatario , por lo tanto se considerará formado el contrato cuando la aceptación llegue al domicilio del oferente.
En el caso específico de la contratación electrónica, la Ley 27291, modificó el artículo 1374º, agregando un segundo párrafo: si se realiza (la oferta, su revocación, la aceptación o cualquier otra declaración contractual), a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual cuando el remitente reciba el acuse de recibo, con la incorporación de este párrafo, se salva el problema del momento en que se considerará formado el contrato electrónico, pues permite que se puedan aplicar las teorías del conocimiento y de la recepción en la formación de este tipo de contratos, tal y como se viene realizando en la formación de cualquier relación contractual simple.
De acuerdo con esta modificación, tenemos que el contrato electrónico se forma cuando el oferente conoce la aceptación u que, a su vez, la aceptación se considera conocida en el momento en que llega a la dirección del destinatario, como la ley señala este momento se producirá con el acuse de recibo. Pero ¿qué es el acuse de recibo? En principio, el acuse de recibo es una operación técnica y de acuerdo a los señalado por Carlos Soto Coaguilla[27], el acuse de recibo es un sistema electrónico que puede ser activado en una computadora con la finalidad de permitir al remitente [de una oferta] saber el momento exacto en que su mensaje esta siendo leído por el destinatario, siendo así el sistema empleado actualmente en los usos electrónicos, entonces se comprende que el contrato se formará cuando el ofertante reciba en su bandeja de entrada de correo electrónico el acuse de recibo que contiene la aceptación, pues desde que el ofertante (remitente), recibe dicho acuse, se entiende que el mensaje ha sido abierto y leído por otra parte. Estamos pues, frente a una presunción que hace la norma, ya que se presume la recepción de la declaración del aceptante. Agregaremos a este punto que el acuse de recibo, además de contribuir con el ciclo de formación de un contrato electrónico, es, hasta el momento, el mecanismo de seguridad más usado en el e-commerce.
3.2. Seguridad en la Contratación Electrónica: Las Firmas y Certificados Digitales.
En la contratación por medio electrónicos, uno de los problemas más difíciles ha sido el tratamiento de la seguridad en la red de internet, puesto que al ser un espacio intangible y de acceso inmediato, rápido y universal, es muy fácil para los expertos en informática y electrónica navegar por la red e interceptar la información, y lo que es peor, adulterarla o destruirla. Los expertos en el tema han determinado algunas categorías para clasificar a aquellos cibernautas que se encargan de interceptar la información de la red, encontrando:
a) Los hackers que son los sujetos que vulneran las contraseñas con la finalidad de satisfacer una necesidad de intruismo informático.
b) Los crackers, son sujetos cuyos retos se limitan a la vulneración de programas informáticos, software comerciales, cometiendo conductas de piratería informática, copian sin consentimiento, programas informáticos vulnerando los derechos de autor.
c) Los cyberpunks o vándalos electrónicos son los sujetos que de manera directa o a través de virus destruyen los datos, programas o soportes informáticos.
d) Los phreakers son las personas que conocen técnicas de cómo engañar a sistemas de cobro a distancia, por ejemplo pagar los servicios a menos precio del real.
e) Los sniffers o rastreadores se usan para penetrar en el disco duro de una computadora conectada a una red, con la finalidad de buscar cierta información, mediante ellos se pueden recogen los correos electrónicos que se encuentran en el cyberespacio permitiendo su control y lectura.
Como podemos observar el cyberespacio está plagado de personas que utilizan sus conocimientos en informática para violar códigos de seguridad impuestos por los creadores de determinados programas o software. Es por ello que el tema de la seguridad en internet es por demás espinoso y delicado, pero que pese a los peligros, actualmente las grandes empresas han optado por contratar por medio del e-commerce, aceptando los riesgos y creando diariamente técnicas de seguridad cada vez mejores.
El legislador peruano advirtió la necesidad de regular esta técnica de seguridad, puesto que el ejercicio contractual electrónico así lo pedía, es por ello que con la Ley No 27269 del 28 de mayo del 2000 y con su reglamento del 18 de mayo del 2002, se pretende dotar de seguridad jurídica a este tipo de contratación por medio del uso de la firma electrónica en lo actos y contratos electrónicos, otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que una firma manuscrita.
3.2.1. La firma digital.- La norma en comentario define a la “firma electrónica” como a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado por una parte con la intención de vincularse o manifestar su propia voluntad respecto a otra. Cabe remarcar que, la firma electrónica puede concebirse de distintas formas (por ejemplo, como claves, rúbricas digitalizadas, huellas digitales digitalizadas, entre otros) y es necesario entender que la firma electrónica no se obtiene del puño y letra de la persona, ni menos se trata de una firma escaneada, sino que se trata de una serie de claves o signos que a la vez contienen datos y que pertenecen indubitablemente a su titular. Por otra parte, la norma en comentario cumple con definir el concepto de “firma digital” entendiéndola como una “especie” de firma electrónica con rasgos particulares basados en la utilización de la técnica de criptografía asimétrica. Al respecto, Carlos Soto Coaguilla[28] refiere que la firma digital es la transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asimétrico[29], de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar de forma fiable si dicha transformación se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante; esto se explica de la siguiente manera: la criptografía de clave pública (la misma que hace mención el artículo 3 de la norma en comentario) es entendida “como un sistema asimétrico, a través del cual cada persona dispone de 2 claves uno público (conocido por todos) y otro privado (solamente conocido por el titular de la misma)....”Con ello, el emisor cifra el mensaje con la clave pública del receptor y firma el mensaje aplicando su clave privada; el receptor del mensaje utiliza su clave privada para descifrar el mensaje y la clave pública del emisor para verificar la firma digital.
Lo que se acaba de explicar constituye el ciclo de formación del contrato electrónico, puesto que el mensaje que contiene la oferta se enviará a la otra parte utilizando esta medida de seguridad, por supuesto ambos contratantes deben conocer las claves mencionadas para poder descifrar el mensaje, de lo contrario sería incomprensible, y a través de este medio también se hará efectivo el envío del acuse de recibo por el que se presume la aceptación.
De otra parte, la ley establece que sólo pueden emitir dicha firma digital las personas que cuentan de forma exclusiva con un certificado digital.
3.2.2. El certificado digital.- De acuerdo al Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales (Decreto Supremo No. 019-2002-JUS), el certificado digital es un documento electrónico generado y firmado digitalmente por una entidad certificadora el cual vincula un par de claves (la clave pública y la clave privada) con un persona natural o jurídica confirmando su identidad, una de las características de mayor importancia con que cuentan los certificados digitales esta referida a la confindencialidad de los datos contenidos en el.
A su vez, las entidades certificadoras son las instituciones que se encargan de la emisión, modificación o cancelación de los certificados digitales mediante los cuales se otorga a los usuarios la titularidad de uso de la firma digital, y dentro de una de sus funciones principales se encuentra la de brindar seguridad para la promoción del e-commerce.
Con relación a las entidades de certificación, de registro o verificación, de acuerdo al artículo 15 de la Ley en comentario, el Poder Ejecutivo, por Decreto Supremo determinará la autoridad administrativa competente que se encargará del registro de dichas entidades a fin de que las mismas se encuentren aptas para emitir las mencionadas certificaciones, aspecto que ya está regulado en el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados digitales que indica en su artículo 36º que se designa al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, como la autoridad administrativa competente para, entre otras funciones, aprobar la política de certificados, acreditar a las entidades de certificación nacionales y reconocer a las extranjeras.
IV. CONCLUSIONES:
1) Debido a la globalización, se ha hecho imprescindible el uso y creación de nuevas técnicas de comunicación, dentro de las cuales destaca, sin lugar a dudas INTERNET, la red de redes que es capaz de comunicar a dos o más personas en fracciones de segundo y con una eficiencia incomparable.
2) Gracias a esta nueva era de comunicación, se ha hecho posible que las personas empecemos a establecer contactos, ya no sólo de tipo amical, sino contractual por medio de la red, dando nacimiento a una nueva forma de contratación que se conoce como e-commerce.
3) El e-commerce ha revolucionado las teorías clásicas de formación de los contratos, puesto que ahora tanto oferta como aceptación se transmiten, ya no sólo por los medios directos comúnmente conocidos, sino que se asumen como nuevos medios directos a los medios electrónicos, que son capaces de transmitir la oferta y la aceptación.
4) Sin embargo, pese a estas revoluciones informáticas, los conceptos básicos de las instituciones como el acto jurídico o la formación del contrato no se han trastocado, sino que se ha podido adaptar la revolución tecnológico-virtual a la realidad tangible.
5) El uso de la firma electrónica, del certificado digital, en particular; y del e-commerce en general, contribuye a que la actividad contractual se desarrolle con un rapidez increíble y a que los costos y beneficios de estas transacciones sean más favorables para todos, tanto productores y prestadores de servicios, empresarios como a los consumidores finales.
V. BIBLIOGRAFÍA:
[1] Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano. Tomo I. Contratos – Parte General. Gaceta Jurídica Editores. Segunda Edición, Setiembre 2000. Lima. Perú.
[2] Scognamiglio, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinostrosa. Universidad Externado de Colombia. Primera edición, segunda reimpresión (revisada). Marzo de 1996. Colombia.
[3] Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Contratos: Doctrina, Legislación y Modelos. Editorial Rao. Primera edición. Noviembre 2000. Lima. Perú.
[4] Martorell, Ernesto Eduardo. Tratado de los Contratos de Empresa. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Argentina. 1993.
[5] Soto Coaguilla, Carlos Alberto. Informe sobre el Comercio Electrónico en el Derecho Peruano. En Revista Jurídica del Perú. Año LII. No. 35. Junio 2002. Editorial Normas Legales.

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NOTAS:
[1] Arias Schreiber Pezet, Max. Op. Cit. Pág. 135.
[2] Artículos 1373 a 1387 del Código Civil Peruano de 1984.
[3] Pese a que podría considerarse a la contratación electrónica como una forma de contratación entre ausentes o entre personas a distancia,.
[4] Artículo 141º.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es táctia cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de una circunstancia de comportamiento que revela su existencia...
[5] Scognamiglio, Renato. Op. Cit. Pág. 96.
[6] Arias Schreiber Pezet, Max. Op. Cit. Pág. 136.
[7] Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Op. Cit. Pág. 38.
[8] Scognamiglio, Renato. Op. Cit. Pág. 97.
[9] Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Op. Cit. Pág. 42.
[10] Martorell, Ernesto Eduardo. Op. Cit. Pág. 99.
[11] Martorell, Ernesto Eduardo.Op. Cit. Pág. 100.
[12] Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Op. Cit. Pág. 43
[13] Op. Cit. Pág. 102.
[14] Op. Cit. Pág. 109
[15] Arias Schreiber Pezet, Max.. Op. Cit. Pág. 137.
[16] Contemplado en el artículo 140º del Código Civil Peruano.
[17] Regulado en el artículo 1351º del Código Civil Peruano.
[18] INTERNET no es un cuerpo físico o tangible, es una red gigante que interconecta una innumerable cantidad de redes locales. Es la red de redes. Es un sistema interconectado de intercambio de información que une a personas, instituciones, compañías y gobiernos alrededor del mundo, de manera casi instantánea, a través del cual es posible comunicarse con un solo individuo o con un grupo amplio de personas interesadas en un tema específico o con el mundo en general. (Carlos Alberto Soto Coaguilla. Informe sobre el Comercio Electrónico en el Derecho Peruano. En Revista Jurídica del Perú. Año LII. No. 35. Junio 2002. Editorial Normas Legales).
[19] Carlos Alberto Soto Coaguilla. Op. Cit. Pág. 138.
[20] Soto Coaguilla. Carlos Alberto. Op. Cit. Pág. 139.
[21] Término normalmente utilizado para referir que una persona se encuentra interconectada con la gran red de internet (Worl Wide Web –www)
[22] Op. Cit. Pág. 148.
[23] Martorell, Ernesto Eduardo. Op. Cit. Pág. 113.
[24] Martorell, Ernesto Eduardo. Op. Cit. Pág. 114.
[25] Arias Schreiber Pezet, Max. Op. Cit. Pág. 138.
[26] Recogida en el artículo 1373º que señala que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.
[27] Op. Cit. Pág. 142.
[28] Op. Cit. Pág. 143.
[29] Se entiende por criptografía a una ciencia que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la información. Es una rama de las matemáticas que procura hacer incomprensibles los mensajes, para que no puedan ser leídos por terceros y luego tornarlos a su estado natural.



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(*) Alumna del Quinto Año de Derecho en la Universidad de San Martín de Porres. Lima, Perú.

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LOS DERECHOS HUMANOS
Pedro Donaires Sánchez (*)

Fuente: http://www.ceif.galeon.com/Revista9/derechos.htm

¿Qué son los Derechos Humanos?
En los diversos documentos emitidos por la Organización de las Naciones Unidas, a través de sus centros de información, se expresa que “los derechos humanos son las condiciones de la existencia humana que permiten al ser humano desenvolverse y utilizar plenamente sus dotes de inteligencia y de conciencia en orden a la satisfacción de las exigencias fundamentales que le imponen su vida espiritual y natural” [1]. Este concepto de las Naciones Unidas, reconoce a los derechos humanos como el conjunto de condiciones materiales y espirituales inherentes al ser humano, orientados a su plena realización; esto es, realización en el plano material, racional y espiritual. Antropológicamente, los derechos humanos responden a la idea de necesidades; necesidades que tienen los seres humanos para vivir dignamente: alimentación, vestido, vivienda, educación, trabajo, salud; y también a la libertad de expresión, de organización, de participación, de trascendencia, etc.[2]
Por otro lado, los derechos humanos vendrían a ser aquellos principios y normas universalmente aceptados que tienen que regir los actos de las personas, las comunidades y las instituciones si queremos que se preserve la dignidad humana y se fomenten la justicia, el progreso y la paz.[3]
También se sostiene que serían los derechos naturales positivos y éticos destinados a proteger racional, jurídica y solidariamente al ser humano en lo civil, político, económico, social y cultural, con la finalidad de procurar, universalmente su realización y felicidad.[4]
En relación al Estado, como institución específica, los derechos humanos constituyen un conjunto de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en cada país, poniéndole límite y reglamentación a la actuación estatal. Concretizan la libertad frente al Estado y la garantizan en el sentido normativo de una meta que hay que alcanzar. Este ‘hay que alcanzar’ significa que la función primordial de los derechos fundamentales del hombre no es sólo afirmar su posición frente al Estado, sino lograr integrar al hombre con el Estado y con la sociedad haciendo de ésta un verdadero tejido de solidaridad. “Por ello, decía Quiroga Lavié, la función de los derechos del hombre no puede limitarse a emancipar parcialmente al individuo frente al Estado y a proporcionarle protección frente al mismo, sino que debe concebirse como relaciones vinculantes entre el individuo, el Estado y la sociedad, es decir como el fundamento de la unidad política” [5]. Todo esto significa también, que estos derechos no sólo encierran facultades sino además deberes recíprocos.
La piedra angular de los derechos humanos es la libertad. Por ella, el hombre decide su autorrealización y logro personal sin ningún tipo de presión. Es la facultad de elegir los medios más aptos para alcanzar perfeccionamiento. Es la facultad de escoger entre diversos medios aquel que sea más adecuado para alcanzar el bien del hombre [6]. “Es, decía Palomino Manchego, una esfera sagrada que no permite interferencias y reduce a polvo las concesiones arbitrarias.” La libertad es negativa cuando significa independencia de la interferencia y es positiva cuando equivale al deseo y acto de autogobierno.[7]
El término derechos humanos no es unívoco, tiene varias acepciones que dependen de las circunstancias que rodean a su empleo. ¿Hay diferencias sustanciales entre derechos humanos, derechos fundamentales o derechos constitucionales? Incluso se puede hablar de derechos naturales y derechos públicos subjetivos. Cuando empleamos estos diversos términos, aún cuando parezcan referirse a conceptos diferentes, estamos hablando, con unas pequeñas diferencias de ámbito y de grado, casi de lo mismo: de unas facultades y deberes correlativos inherentes al ser humano.
Generalmente, la categoría de derechos humanos se emplea dentro de un enfoque supranacional (declaraciones, pactos, convenios, tratados, protocolos y convenciones de derechos humanos). Los derechos fundamentales o constitucionales, en cambio, están referidos al derecho interno contenido en la Constitución.
Los derechos naturales son aquellos que posee el hombre por el sólo hecho de ser tal. No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia del derecho positivo que pasa por la voluntad de éstos de alguna manera. Los derechos públicos subjetivos se refieren a aquellos que regulan las relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto persona jurídica y los particulares, dentro de un marco rigurosamente positivo.
Una cuestión fundamental para entender los alcances y la importancia de los derechos humanos es la concepción que se tiene sobre la naturaleza o realidad del hombre. A continuación, intentaremos una aproximación a ello.
Concepto de persona humana
En el plano biológico el hombre no es sino un integrante más del reino animal. Tiene muchas semejanzas con los seres de este reino. Inclusive, en cuanto a los sentidos externos (vista, oído, olfato, tacto y gusto), estos seres superan al hombre. Asimismo, hay indicios de que no sólo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta forma de ella; es decir, algunos de los cinco sentidos internos (sentido común, imaginación, pensamiento, comprensión y memoria) también se manifiestan, de alguna manera en estos seres [8].
Sostener que el hombre no es más que un animal evolucionado y colocado en la cima de los vertebrados mamíferos no es suficiente. Esto nos lleva a reconocer que aparte de cuerpo y mente, el hombre posee una realidad espiritual; posee una capacidad para desarrollar sentimientos (‘intuiciones emocionales’); el hombre goza de libre albedrío a diferencia del animal que está irremediablemente atado a la naturaleza. La esencia del hombre está por encima de la vida animal, esta esencia es su espíritu. Por ello, el hombre, posee una triple realidad: material, racional y espiritual. Por esta razón, algunos agravios, no sólo afectan la integridad física y mental, sino también la moral.
Los derechos humanos buscan el desarrollo del hombre en esas tres dimensiones.
¿Cuáles son los derechos humanos?
Muchos de estos derechos han sido reconocidos en las declaraciones, en los instrumentos jurídicos internacionales y en las constituciones políticas. Están plasmados en éstos, de manera objetiva. Otros, aún permanecen sin manifestación en lo más íntimo de la conciencia de la humanidad a la espera de circunstancias favorables para abandonar su estado de potencialidad.
Históricamente, los derechos humanos han surgido y han sido reconocidos, de manera progresiva, por etapas o ‘generaciones’ como señaló el jurista francés Karel Basak [9]; sin que esto de ‘generaciones’ signifique que las nuevas sustituyen a las anteriores.
Cada una de esta etapas o generaciones corresponden o constituyen, en cierta forma, la realización de valores o principios como los consagrados por la Revolución Francesa de 1789: libertad, igualdad y fraternidad [10]. Correlativamente a estos valores, en un primer momento se habló de la existencia de tres generaciones; actualmente, se puede señalar hasta cuatro generaciones, correspondiendo esta última a la realización de la unidad en la diversidad.
La primera generación de derechos, fundamentados en la libertad, comprende a los derechos civiles y políticos. Éstos surgen ante la necesidad de oponerse a los excesos de la autoridad. Se proclamaron para limitar las competencias o atribuciones del Estado y se instituyeron como garantías a la libertad. Figuran como derechos fundamentales de carácter individual en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en 1776 y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, derechos que luego pasaron a formar parte de las constituciones políticas contemporáneas. Son los derechos llamados “libertades” como precisa el maestro Alzamora Valdez [11]: Derecho a la vida, a la integridad y libertad físicas. Derechos civiles: no hay discriminación por sexo, raza, color, religión, idioma u origen. Políticos: libertad de pensamiento y expresión. Interposición de recursos ante un Poder Judicial independiente. Participación en la vida política del Estado. Democracia y referendo.
La segunda generación de derechos se funda en la igualdad. Son los derechos económicos, sociales y culturales. En esta etapa el hombre le exige al Estado que cumpla con ciertas obligaciones de dar y hacer. Son “derechos prestaciones” o “derechos acreencia” a diferencia de los derechos individuales que son “derechos poder” [12]. Para realizarse en el mundo, el hombre necesita la ayuda de la sociedad, a través de sus gobernantes, a fin de obtener los medios para la satisfacción de sus necesidades. Por ello, emergen los derechos a la alimentación, habitación, vestido, salud, trabajo, educación, cultura, seguridad social, etc.
En los derechos de primera generación, el hombre se opone a que el Estado interfiera en su libertad. Se le exige una abstención, un “no hacer”. En los derechos de segunda generación, el Estado debe asumir un papel activo; pues, tiene la obligación de crear las condiciones necesarias para la satisfacción de las necesidades económicas, sociales y culturales de todas las personas por igual. Son derechos de carácter colectivo.
Los derechos humanos de tercera generación que deben sostenerse en el principio de la fraternidad, son los denominados derechos a la solidaridad que todavía se encuentran en proceso de maduración. Se inspiran en la armonía que debe existir entre los hombres y los pueblos, entre éstos y la naturaleza. Aquí se concibe a la vida humana en comunidad. Comprenden el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, derecho de propiedad sobre el patrimonio común de la humanidad. En esta etapa se espera una alianza efectiva entre los pueblos, entre los Estados.
En esta tercera generación, debe reconocerse que la humanidad tiene derecho a la paz tanto en el plano nacional como en el plano internacional. Este derecho a la paz, implica el derecho de todo hombre a oponerse a toda guerra y, en particular, a nos ser obligado a luchar contra la humanidad; a que la legislación nacional le reconozca un estatuto de objetor de conciencia; de negarse a ejecutar, durante el conflicto armado (cuando éste es inevitable), una orden injusta que afecte la dignidad humana, etc.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, emitida luego de la nefasta experiencia de la Segunda Guerra Mundial, de alguna manera, recoge las pretensiones contenidas en los derechos humanos de tercera generación. Esta declaración, consagra, conjuntamente con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobretodo, a las dos generaciones anteriores.
Siguiendo la línea de las generaciones, actualmente ya existe una cuarta generación de derechos humanos [13]. Estos nuevos derechos obedecerían a la necesidad de concebir a la humanidad como un sola familia y que todos sus miembros deben sumar esfuerzos para el bienestar global y si cualquier integrante de ese cuerpo está adolorido o lesionado, ello inevitablemente redundará en el sufrimiento de todos los demás [14]. Esta nueva generación de derechos, sería el resultado del inevitable desenvolvimiento de la organización política social hacia formas cada vez mayores y complejas; y, junto a ello, también el arribo hacia ordenamientos jurídicos correspondientes a esas nuevas formas. Esta sería la etapa de hacer realidad el principio de la unidad en la diversidad.
La cuarta generación de derechos humanos comprende el derecho a la plena y total integración de la familia humana. Igualdad de derechos sin distingos de nacionalidad, comprende el derecho a formar un Estado y Derecho supranacionales.
Tanto los derechos de tercera generación como los de cuarta, aún no han sido incorporados en la legislación; sin embargo, están ahí latentes en espera de condiciones favorables para su reconocimiento.
¿Cómo son los Derechos Humanos?
La respuesta a esta pregunta nos lleva a resaltar las características o peculiaridades de los derechos humanos: estos derechos son personales, están en cada individuo, se nace con ellos. Se tiene estos derechos por el sólo hecho de ser persona humana. Son anteriores y superiores al Estado, que junto con la Sociedad, se limitan a reconocerlos. Esto significa de que no son una gracia, un favor o una concesión del gobernante. Otra de sus características es la universalidad, no están limitados por las fronteras; pues, la dignidad humana no está circunscrita a un territorio. Por esta razón, estos derechos gozan de protección internacional y frente a esta acción no cabe la invocación del principio de no intervención que pudieran hacer los estados que toleran o son partícipes activos de violaciones a los derechos humanos. Son derechos iguales que corresponden a todas las personas y en todas las sociedades sin diferencia alguna de raza, religión, posición política y económica o de género. Asimismo, son inalienables e imprescriptibles; pues, no pueden ser objeto de comercio, no pueden ser cedidos ni les afecta el transcurso del tiempo en cuanto a su vigencia [15].
Finalmente, debemos llamar la atención respecto de una situación en la que aún vivimos estancados: la vigencia y el respeto universal de los derechos humanos constituyen los problemas más graves de la sociedad de ésta época. A decir del maestro Alzamora Valdez, la violencia institucionalizada y la violencia revolucionaria que se manifiestan, bajo las más diversas formas, en todas las latitudes, los niegan y con ello niegan también la dignidad del hombre.
La enseñanza y la difusión de estos derechos constituyen aportes significativos a la protección de los mismos. Tenemos que internalizar la percepción de que verdaderamente somos, la humanidad, una única familia y de que cada persona nace al mundo como fideicomiso del conjunto. Por lo tanto, la violación de los derechos de cualquier integrante de la familia es una violación de la humanidad de todos.
NOTAS:
[1] Citado por Francisco José del Solar Rojas en “Los Derechos Humanos y su Protección”. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2000; p. 21-22.
[2] Rosa María Mujica. Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y la Paz – IPEDEHP. Lima, 1999.
[3] Bahá’í International Community. Cuerpo Consultivo de la Organización de las Naciones Unidas.
[4] Francisco José del Solar Rojas, op. cit. p. 22.
[5] Humberto Quiroga Lavié, “Los Derechos Humanos y su defensa ante la justicia”. TEMIS. Santa Fe de Bogotá, 1995. p. 01
[6] Máximo Pacheco G. “Teoría del Derecho”. Editorial Jurídica de Chile. 1999.
[7] José F. Palomino Manchego, “¿Qué se entiende por derechos humanos?”. Art. Publicado en Revista Jurídica del Perú N° 14. Trujillo – Perú, 1998. p. 195
[8] J.D. Carthy. La conducta de los animales. Salvat Editores S.A. Madrid, 1970; p. 140 y sgtes.
[9] Mathew Weinberg, “The Bahá’í World”. Bahá’í Publishing Commitee. New York City, U.S.A. 1996 – 97
[10] Antonio Pérez Luño, “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución”. Editorial Tecnos. Madrid, 1991. p. 48; Diego Uribe Vargas, “Fundamentos del Derecho Humano a la Paz”. Colombia; Raúl Ferrero Costa, “El Nuevo Orden Económico Internacional y la Promoción de los Derechos Humanos”. Editorial Ausonia. Lima, 1983.
[11] Mario Alzamora Valdez. “Los Derechos Humanos y su protección”. EDDILI. Lima, 1977; p. 32-33.
[12] Idem.
[13] Francisco José del Solar Rojas, op. cit. p. 28.
[14] ‘Abdu’l-Bahá, “Secreto de la Civilización Divina”. EBILA. Buenos Aires, 1986, p. 47.
[15] Francisco Miró Quesada Rada, “Treinta Años Promoviendo Democracia”. Empresa Editora El Comercio S.A. Lima, 1998.

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(*) Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca y de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada “Antonio Guillermo Urrelo” de Cajamarca - Perú.

Tags: LECCIONES

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LA TORTUGA Y LOS GANSOS
Alimento de valor para el camino de tu vida
Alex Roy Rodríguez Rodríguez (*)



A lo largo de nuestra vida se han escrito muchas historias así como muchas otras cosas se han dicho, pero que quizá surtieron el efecto cuando estas se dieron en el momento; sin embargo aun se observa que muchos continúan cometiendo las mismas faltas ya sean algunas por inmadurez o por testarudez y torpeza, es por ello que no esta demás seguir dedicando argumentos para la reflexión y madurez de nuestras actitudes ( unas veces caprichosas e irresponsables ) pensando quizá y teniendo la esperanza que algún día cambiaremos nosotros y con ello la sociedad para lograr ser realmente MEJORES.
Por ello que la presente historia genere el efecto de la reflexión necesarios para lograr un gran cambio de nosotros para los demás y no perdamos a muchas hermosas amistades, muchas relaciones familiares, muchos buenos trabajos; que talvez se pierde porque alguien hablo mas de la cuenta y no supo quedarse callado. Es por ello urgente aprender a no hablar u opinar cuando las emociones te están dominando.
LA TORTUGA Y LOS GANSOS
- Ven con nosotros, amiga Tortuga, - dijeron un día dos gansos salvajes a una vieja tortuga que vivía en una charca del Himalaya.
- tenemos una bonita vivienda en una cueva de oro en la montaña Cittakutta.

- No tengo alas, - contestó la tortuga, - ¿cómo podría llegar a vuestra casa?

- ¿Puedes mantener la boca cerrada?- preguntaron los gansos.

- Desde luego que si - contestó.

- Sostén este palo pues entre los dientes -dijeron los gansos- y nosotros tomaremos cada uno de los extremos con nuestros picos y te levaremos por el aire.

Y se fueron volando por encima de las cumbres de las montañas, con el mundo entero extendiéndose bajo ellos. Después de algún tiempo volaron sobre los tejados de Benarés.

- "¡Qué extraño! -exclamaron riendo unos niños que los veían pasar- unos gansos llevan por el aire una tortuga".

Doña tortuga, oyendo estas palabras,. se puso muy agitada y un pequeñito fuego de ira empezó a arder en su corazoncito.

- "¿Qué os importa si me llevan por el aire?" - gritó. Naturalmente, no pudo hablar sin abrir la boca; sus dientes dejaron de agarrar el palo, y la pobre doña Tortuga cayó, yendo a parar al patio del palacio del rey, quien se levantó de su trono y fue al patio con su consejero, su prudente hombre de la Corte.

- "¡Pobre tortuga!, exclamo el rey, ¿cuál es la causa de que cayera en este patio y se rompiera su bello caparazón verde? Dime, dijo a su consejero, ¿de dónde ha caído y por qué?"

Ahora bien, se daba la circunstancia de que el rey tenia la costumbre de hablar mucho,. Era bondadoso y de buen corazón, pero en su presencia era difícil que alguien consiguiera decir una sola palabra. Así, el consejero, que conocía la razón de la caída de la tortuga, pensó: " aquí tengo la ocasión de darle una lección a nuestro hablador rey".

"Señor, dijo, unas aves llevaban a la tortuga por el aire sosteniendo un palo con sus picos, al cual ella se agarraba con sus dientes.- La tortuga oyó a unos niños de la ciudad que se reían de ella. Esto, sin duda, la irritó y no pudo contenerse de replicarles, con lo cual se desasió del palo y cayó. Esta es la suerte que les está reservada a los que no pueden refrenar su lengua.

Estas palabras penetraron en el corazón del rey, que comprendió que la lección iba dirigida a el, y desde aquel día sus palabras fueron pocas y prudentes: hablaba solo cuado era el momento de hablar, y vivió feliz por siempre jamás.
Piensa...!!!!!!!!
Por eso amigo (a) no pretendas ser como la tortuga que a pesar de que pienses que tienes toda la razón de estar enojado (a) no actúes con ira, piensa antes de actuar, tú sabes que tienes otro maravilloso corazón al que llamamos cerebro, pues entonces utilízalo para ubicarte y controlarte, porque como bien sabes la pelea no la gana el que más grita sino por el contrario el que sabe como controlar adecuadamente sus emociones en el momento que estas lo requieren.
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(*) Psicólogo Forense. Ministerio Público, Instituto de Medicina Legal de Cajamarca. Conciliador Extrajudicial.

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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL CONTEMPORANEO

Manuel Espinoza V. (*)

Fuente: http://www.ceif.galeon.com/Revista9/penal.htm

1.1. MARCO CONCEPTUAL
El Derecho Penal contemporáneo no sólo reposa en el conjunto de normas jurídicas positivas de carácter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohíben determinadas conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad. También integran el Derecho represivo principios Jus – filosóficos y Jus–sociológico, que deben conocer los operadores jurídicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos conjuntamente en la práctica social y forense de prevención, combate y represión de los delitos y faltas penales, como parte de la política criminal del Estado y del sistema de control social y penal, para neutralizar la delincuencia común y la criminalidad organizada, que afecta a la paz social, tranquilidad y seguridad pública y la seguridad jurídica del pueblo.
1.2. LOS PRINCIPIOS OPERACIONALES DEL DERECHO PENAL
Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurídico del Estado, se infieren de la realidad social criminógena o estos se encuentran positivizados en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevención, combate y represión de los delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: “Dar a cada cual según sus hechos ilícitos y antisociales”, dentro de los límites garantitas, democráticos de la pena justa, proporcional al hecho delictivo.
1.3. PRINCIPIO DE HUMANIDAD
En el largo proceso de evolución de la sociedad, y del paso de una formación económico – social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la socialista). El Derecho penal como superestructura jurídica a seguido los pasos históricos de estos sistemas económicos – sociales y políticos; exhibiendo diversos tipos históricos de penar y formas de represión del delito. En la comunidad primitiva predominó la Ley de la VENDETTA o venganza: privada, religiosa y pública, con graves excesos o extralimitaciones de parte del ofendido o de sus familiares del agraviado; es la época del predominio total de la pena de muerte, fundada en la ley de la venganza. En albores de la sociedad esclavista y en la primera fase histórica de la sociedad feudal, aparece la forma de penar, fundada en la “Ley del Talión” de la proporcionalidad incipiente, de: “vida por vida”, “ojo” por “ojo”, “diente por diente”, “mano por mano”, y “pie por pie”; hasta su humanización, que comienza a finales de la sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa – capitalista y se perfecciona la humanización de las penas en la sociedad socialista.
El principio de humanización de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reducción y rehabilitación social. El principio también reposa en la “Mínima Intervención del Estado”, y en el Derecho Penal como “última ratio legis”.
“Mínima culpabilidad”, necesidad de discriminalizar, ciertos hechos punibles despenalizar los delitos de bagatela y desprisionalizar los establecimientos carcelarios.
1.4. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO
La función del Derecho penal democrático, opera dentro del marco político de un Estado de Derecho burgués o socialista, donde predomina el respeto por el principio de LEGALIDAD, como presupuesto de la justicia penal preestablecida; con la finalidad de proteger a la sociedad de la delincuencia común y de la criminalidad organizada, frente a conductas intolerables; manifiestamente lesivas; por tanto, gravemente perjudiciales para los bienes jurídicos protegidos por la ley; pero respetando los derechos constitucionales y los derechos humanos del sujeto infractor y de la victima. Se trata entonces, de un derecho penal preventivo, represor, pero también premial del delito, y utilitario socialmente, como medio de defensa social, de la comunidad y rehabilitador o reeducador del delincuente.
1.5. PRINCIPIO DE CONTROL SOCIAL DE LA PENA NECESARIA
Desde hace mas de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el castigo como corrección jurídica no debe tramontar más allá de los fines prefijados de lo que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la delincuencia. César de Bonesana Marqués de Beccaria, sostenía que: “Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminación y de control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las victimas”. Este principio de la proporción de las penas en correlación con el cuantum y calidad del delito, rechazan los gobiernos dictatoriales y autocráticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazi-fascistoides, quienes apelan a criterios irracionales, anticientíficos y antitécnicos para justificar la sanción de leyes severísimas como leyes draconianas y talionales, que denominan, “Leyes de seguridad nacional”, que por supuesto sancionó varias de estas leyes, el gobierno neoliberal fujimontesinista dictatorial.
1.6. PRINCIPIO GARANTISTA
El estado de Derecho, debe asegurar a todos los ciudadanos como garantía constitucional (Art. 2, párrafo 24inc. d) de la Carta Política) que solo se sancionan penalmente las conductas humanas prohibidas, que se conminan con un pena o medidas de seguridad, por estar tipificadas como delitos o faltas en la ley penal, con anticipación al hecho injusto punible, en observancia y aplicación del principio de legalidad: “NULLUM CRIMEN NULIA POENA SINE LEGE” (art. II T.P. C.P). El principió garantista se sustenta en el Derecho penal democrático y humanista de pena justa proporcional.
1.7. PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN DEL ESTADO
Este principio de “Justa – Penal”, también se denomina “PODER MINIMO DEL ESTADO”, esto es, la limitada intervención del Estado con su poder de coerción penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, en virtud de otro principio garantista y democrático, que hay derecho penal, sólo se debe acudir, cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como “ULTIMA RATIO LEGIS” y no para solucionar cualquier controversia o conflictos de intereses o litis expensa, cuando existe otras vías jurídicas de solución de los actos ilícitos no punibles; como es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, agravios, laborales, constitucionales, etc,. Que se resuelven dentro del marco correspondiente; en atención al principio de la “MINIMA INTERVENCIÓN DEL ESTADO”, cuando hace uso del “Jus imperium” y del “jus puniendi”.
1.8. PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL COMO “ULTIMA RATIO LEGIS”
La violencia estatal institucionalizada, se aplica como consecuencia del “jus imperium” y del “jus puniendi”, que a su ves reposan en el principio jus-filosófico de “estricta legalidad”, sustentada por FERROJOLI y es aquella norma jurídica meta-legal-punitiva, que se somete la validez de las leyes que autoriza la violencia estatal a una serie de requisitos que se corresponden con las garantías constitucionales y loa Derechos humanos, relacionados con las garantías penales, procesal penal, que se afincan en la tipicidad y en principio “NULLA POENA SINE CULPA” y “NULLA POENA SINE JUDITIO”, así como de las motivaciones de las resoluciones judiciales en todas las instancias del Poder Judicial (art. 139, párrafo 5 de la Carta Magna).
El principio de la “Última ratio legis” (última razón de la ley) se operativiza en la práctica jurídica y forense, cuando han fracasado los otros sectores del Derecho en la solución de las litis, conflictos de intereses en lucha, cuando no solucionan los derechos conculcados o lesionados. Entonces se pone en movimiento la potestad punitiva del Estado, con todo su arsenal persecutorio, respectivo y conminatorio de las penas, para garantizar la seguridad jurídica, la paz social y la tranquilidad pública.
1.9. MINIMIZACIÓN DE LA VIOLENCIA ESTATAL
El estado debe recurrir con mínima violencia estatal, para prevenir, combatir y reprimir los delitos y faltas penales, como una de sus principales funciones públicas en mantener el orden, la seguridad jurídica, la tranquilidad y seguridad pública; así como para cumplir y hacer cumplir la ley y el imperio de la justicia, que son sustentos de un Estado de Derecho Constitucional y Democrático, como de la pena justa y proporcional.
La mínima violencia del Estado, rechaza la aplicación de la pena de muerte, que en rezago de épocas pretéritas de la vendetta, del talión y otras formas punitivas crueles y bárbaras, de la retribución penal del salvajismo, que aniquila los fines y objetivos del Derecho penal contemporáneo, que se propone la reeducación y la rehabilitación social del hombre delincuente, mediante la corrección jurídica de la pena justa proporcional, entre el delito y la lesión del bien jurídico protegido.
1.10. PRINCIPIO DE MAXIMIZACIÓN DE LA LIBERTAD CIUDADANA
Este principio jurídico significa la menor intromisión del poder estatal y del control penal, en la vida privada y social de la ciudadanía, en la medida que los ciudadanos cumplen con el deber y obligación de observar la ley, los mandatos de autoridad competente y se desenvuelven dentro de los requerimientos de la legalidad nacional y del imperio de la justicia. El Estado sólo recurrirá al uso del poder persecutorio represor y sancionador (JUS PUNIENDI), cuando la lesión atenta contra los bienes jurídicos protegidos por la Ley (principio de lesividad, art. IV.T,P. C.P. ) y (principio de puesta en peligro o peligrosidad social inminente de gran significación). Sino concurren estos supuestos hipotéticos, la libertad ciudadana con protección constitucional, limita el poder punitivo del Estado, con la vigencia del Derecho penal garantista, democrático y proporcional de la pena justa (art. VIII T.P. C.P,)
1.11. PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD
El art. 45° del C.P. consagra el principio “JUS POENALI” de la “CO-CULPABILIDAD” de la sociedad y del Estado en la comisión del delito, como causa eficiente o condicionador de las causas sociales, materiales y culturales de la conducta criminal de los hombres; por eso, se prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las “CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE AFECTADO AL AGENTE”.
En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades económicas, las injusticias sociales, políticas y culturales, estarían reconociendo que no brindan iguales posibilidades de superación a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuación a la ley el intereses generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se está aceptando una responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los infractores penales, como “MEA CULPA” conceptúa el art. 45° del C.P. en el reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atención a lo estatuido, disminuye o desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano honrado y comportarse según los mandatos o prohibiciones normativos y las normas culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente útil, además conducta a Derecho y a normas éticas. Por “MEA CULPA” que tiene el efecto de enervar o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la sociedad.
1.12. PRINCIPIO DE MINIMA CULPABILIDAD DEL AUTOR
La persecución del delito y faltas penales, entre otros, son fines y objetivos de la política criminal del Estado, como pretensión punitiva del estado para combatir la criminalidad, para evitar el imperio de la Ley la “VENDETTA” pública o privada o “hacerse justicia por propia mano”. Sin embargo, por razones de utilidad pública, por interés social o de necesidad de descongestionar la administración de justicia, de racionalizar la actividad probatoria la admisión de los órganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado, se puede acudir al principio de “Mínima culpabilidad del autor” que sustenta el principio procesal de “oportunidad”, principio que esta regulado por el art. 2° C.P.P. (D Leg. 638), que comprende dos hipótesis: 1) se puede acudir a la abstención de la potestad del estado, así como de la formalización persecutoria de la denuncia penal por el fiscal provincial en lo penal, 2) y expedirse el auto de sobreseimiento de la denuncia penal, por parte del juez penal, para que no comience el proceso penal o para extinguir la sustanciación procesal.
Opera el principio de “mínima culpabilidad del autor” y de “oportunidad”, en atención a los siguientes objetivos: a) para que no se inicie la persecución penal del evento criminoso o b) para poner término al proceso penal, en los siguientes casos hipotéticos:
1) En delitos de bagatela, denominados así por dogmática penal alemana, en aquellas infracciones penales de poca monta o en delitos de mínima cuantía y de lesividad de vienes jurídicos protegidos, que no conculcan de modo apreciable el interés jurídico del agraviado, como ocurre en delitos patrimoniales de mínima significación, según la relación víctima – victimario y en delito de lesiones personales que no causan incapacidad relevante al agraviado.
2) Debe producirse transacciones entre autor y el sujeto pasivo o agraviado perjudicado, que concluya en satisfacción del agraviado, por el arreglo del principio de oportunidad, que le favorece.
3) Ahorro de tiempo y de inversión monetaria del gasto /público/ y racionalización de función de los órganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado; así como de desprisionalización, cuando se trata de penas cortas de privación de libertad y evitar de este modo el aprendizaje de la subcultura carcelaría que distorsiona y pervierte la personalidad moral y espiritual del interno.
1.13. PRINCIPIO DEL DERECHO A SER INFORMADO DE LA INCRIMINACIÓN
La imputación punitativa con detención preventiva o con citación en la fase pre-procesal o en la etapa del proceso penal, requieren por mandato constitucional,. Que se informe al denunciado o imputado, la pretensión punitiva del Estado (JUS PUNIENDI), sobre los hechos de la incriminación penal (art. 139, párrafo 15 de la carta magna) para que ejerza su derecho irrestricto de defensa, pero dentro del marco de la Constitución del Estado de los Derechos Humanos y de las leyes (art. 139. párrafo 14 de la Carta Política) y refuerce su derecho de presunción de inocente (art. 2, párrafo 24, apartado e) de la constitución del Estado).
El agraviado como justificable o sus representantes legales o apoderados legítimos, también puedan ejercitar su derecho de defensa, de sus intereses lesionados o puestos en peligro (art. IV T.P. C.P.; aporten las pruebas pertinentes, a fin de demostrar la existencia del delito y la responsabilidad penal del agente comisor, para que no termine en la impunidad el hecho punible, que desprestigia a la JUSTICIA PENAL, que pierde credibilidad, respetabilidad y confiabilidad ante la opinión pública y las justiciables, que buscan el servicio o de la justicia, en defensa de sus derechos.

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(*) Doctor en Derecho. Profesor de Filosofía y Ciencias Sociales. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada “Antonio Guillermo Urrelo” de Cajamarca. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Criminología de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Autor de muchas publicaciones, entre ellas “Delito de Narcotráfico”, “Criminología” “Teoría del Estado y del Derecho” y “Delitos sexuales”.

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Cotidiamente en la demandas civiles, actor y demandado buscan con lupa, todas aquellas irregularidades que contravienen o se contraponen con la ley procesal, sean éstas violaciones a normas de orden público que rigen la ritualidad del mismo, o aquellas que alteran legalidad de las notificaciones, en fin lo que se busca es atacar el proceso a través de nulidades absolutas o relativas, a través de los incidentes, estas nulidades deben ser bien fundamentadas y cumplir con ciertos principios que regulan su interposición, este artículo puede ayudarles mucho, tiene una gran similitud con nuestra ley procesal civil, aprovéchenlo:


LAS NULIDADES PROCESALES
Héctor Martínez Flores



1. Introducción
Las nulidades procesales atañen a la ineficacia de los actos jurídicos procesales. El objeto propio de la nulidad en el ámbito procesal, según lo recoge la doctrina y jurisprudencia finisecular, debe ser la protección del proceso con todas las garantías[1]. “Ello no excluye que el legislador pueda establecer supuestos y solamente de modo indirecto, ya que la determinación de los supuestos y los distintos modos de protección constituyen una cuestión política”[2].
En el Derecho Civil es profuso y amplio el estudio de las nulidades en los negocios jurídicos, cuyo estudio desborda este trabajo. La terminología es más variada y problemática. En general, un negocio jurídico es eficaz cuando normalmente produce sus consecuencias o efectos jurídicos; la ineficacia es “aquel al que cualquier obstáculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias”[3].
Diez-Picazo[4], con mucha razón dice: “Definir la ineficacia y situarla en el campo de los conceptos jurídicos constituye una tarea que no resulta nada fácil. Por lo pronto, la terminología usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones equívoca. Se utilizan los conceptos de nulidad, anulabilidad, validez, invalidez, rescisión, etc., a veces extrañamente entremezclados....”.
El citado jurista español, que se centra en la nulidad de los contratos, precisa que la “idea de ineficacia no detecta un fenómeno real, sino que alude a una determinada valoración jurídica que debe ser asignada a los actos humanos. Esto quiere decir que cuando denominamos a un contrato nulo, inválido o ineficaz, no estamos diciendo que en el mundo de la realidad no se produzcan a virtud de él consecuencias jurídicas, sino que debe recibir un determinado tratamiento y que las consecuencias jurídicas que pretenden ser fundadas en él no merecen amparo o incluso que han de borrarse y desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser, sino al mundo del deber ser”[5].
2. Clasificación de las nulidades procesales en la doctrina
Aclaramos que en materia de nulidades procesales, nuestro Código Procesal Civil no hace la distinción entre actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas, sólo se expresa de las nulidades.
En la doctrina procesal se admite tales distinciones, asignándolos diversos fundamentos. La ineficacia es el género; la nulidad es la especie. Ahora bien, veamos la siguiente clasificación: inexistencia; nulidad absoluta; nulidad relativa y anulabilidad; otro clasificación corresponde a las nulidades intrínsecas y extrínsecas. Mención aparte para su elucidación merece las irregularidades procesales.
2.1. Inexistencia
Palacio[6], dice que los actos procesales inexistentes “suelen caracterizarse como aquellos actos que se hallan desprovistos de los requisitos mínimos indispensables, como serían en el ámbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a la magistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo, etc.”. Otros casos: la sentencia sin la firma del juez; la inspección judicial realizada por el auxiliar jurisdiccional y en el acta no conste la participación del juez.
2. Nulidad absoluta
La nulidad absoluta tiene un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos normales. La nulidad absoluta “se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales”[7]. V.gr., la nulidad pronunciada por el juez que declara su incompetencia.
Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a pedido de parte, y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado. La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero requiere que sea declarada su invalidez.
Para Couture[8], “el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido”.
2.3. Nulidad relativa
La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta en su posibilidad de subsanación. “El acto procesal relativamente nulo se equipara, de no ser subsanado, al acto absolutamente nulo, no siendo susceptible de producir efecto alguno. Pero realizada la subsanación, los efectos del acto se producen desde el momento en que ha tenido lugar”[9].
Ejemplo de ello lo tenemos en el principio de convalidación de las nulidades en las notificaciones: Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución (artículo 171 ab initio del Código Procesal Civil).
Por otro lado, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el interés de alguna de las partes. Ejemplo: La nulidad sobre la resolución que concede un embargo sobre bienes inembargables.
2.4. Anulabilidad
La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realización defectuosa, según Manuel Serra Domínguez “el acto produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por alguna de las partes. Ejemplos típicos de anulabilidad son los relativos a la incompetencia territorial, a la recusación, a la incongruencia, a la defectuosa redacción de los actos procesales escritos, y otros semejantes, en los que la propia ley deja al arbitrio de las partes el cumplimiento de determinados preceptos procesales”[10]. Es necesario aclarar que los hechos que configuran excepciones procesales no pueden ser alegados como causales de nulidad por el demandado, o reconviniente, que pudo proponerlas como excepciones (artículo 454 del Código Procesal Civil).
La anulabilidad se invoca a pedido de parte, no de oficio. Precluye, por excelencia, si el interesado no la pide en la primera oportunidad.
2.5. Nulidades procesales extrínsecas e intrínsecas[11]
Las nulidades extrínsecas atañen a lo formal; las nulidades intrínsecas a los vicios del consentimiento y al fraude procesal.
Sobre las nulidades intrínsecas provenientes en los vicios del consentimiento, el artículo 226 de la Ley 1/2000, novísima Ley de Enjuiciamiento Civil española, establece: “Modo de proceder en caso de intimidación o violencia”.
“1. Los tribunales cuya actuación se hubiere producido con intimidación o violencia, tan luego como se ven libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán la formación de causa contra los culpables, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal”.
“2. También se declararán nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el proceso sí se acredita que se produjeron bajo intimidación o violencia. La nulidad de estos actos entrañará la de todos los demás relacionados con él o que pudieren haberse visto condicionados o influidos sustancialmente por el acto nulo”.
En nuestro ordenamiento jurídico, las nulidades intrínsecas provenientes del fraude procesal se incoan como una pretensión nulificante, tal como lo prevé el artículo 178 del Código adjetivo.
2.6. Las irregularidades procesales
Como una vertiente propia de las nulidades procesales, la doctrina también se plantea el concepto de irregularidades en los actos jurídicos procesales, que realmente no se identifican con aquéllas. “La irregularidad manifiesta una forma de violar la legalidad de las formas, pero el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensión o crisis en el derecho al debido proceso”[12]. Este tipo de vicios se distingue de todo los demás porque son válidos y eficaces.
Briseño Sierra[13], expresa que la “denuncia de irregularidad no afecta al derecho de las partes, sino que tiene una finalidad puramente vindicativa obtener la corrección disciplinaria del funcionario que ha dado lugar con su conducta a la irregularidad”.
Ejemplo de una irregularidad procesal: El juez en un proceso no expide sentencia dentro del plazo señalado en la ley; ello no acarrea la nulidad del proceso, sino una responsabilidad funcional, y, en teoría, una responsabilidad civil del Estado por el retardo.
3. Evolución de las nulidades procesales
En su devenir histórico, las nulidades procesales admiten cuatro sistemas[14]: romano, alemán, francés e italiano.
a) El sistema romano
La nulidad en Roma es la sanción que se impone por la infracción de cualquier norma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en cualquier contravención a las formas. En el formalismo del procedimiento de las actio legis, que aun cuando luego se atenúa en el procedimiento formulario, no rebasa tal concepción. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester obtener la declaración de nulidad.
b) El sistema alemán
Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciación del juez las consecuencias que entrañen los vicios de las formas en cada caso concreto, permitiéndole que anule los actos o que los considere válidos. La doctrina conoce este sistema como el sistema conminatorio absoluto de las nulidades, apoyándose en el principio de autoridad del juez. “En el derecho alemán no existe precepto alguno que mande al juez que pronuncie una nulidad. Es más, el término ni siquiera se emplea en ninguna parte. La legislación enumera requisitos y a falta de ellos constituyen óbices de procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero de todas maneras es el juez quien decide si anula o no anula”[15].
c) El sistema francés
En el medioevo de la Europa continental se abrió paso una concepción que distingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse, subsanarse, y la que puede reducirse a la nada, invalidarse, pero sin que se delimite un criterio objetivo que demarque el límite de tal diferencia. Se empieza si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la importancia del vicio y en consonancia con éste, declaren o no la nulidad.
Este sistema se muestra también como otro conminatorio absoluto y tiene vigencia hasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una reforma y perdura hasta la revolución francesa, que no sólo reacciona contra el sistema conminatorio absoluto, por encontrar que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judicial, sino que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por una reducción de las formas al mínimo posible.
La revolución francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el principio pas de nullité sans texte, según el cual sólo se admiten como nulidades las que establezca expresamente la ley.
El Código procedimental napoleónico (Código de Procedimientos de 1806) es del tipo de los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puede decretar una nulidad que no esté expresamente sancionada por la ley sin cometer un abuso de poder. El artículo 1030 de citado Code señala: “Ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no está establecida formalmente por la ley”. Sin embargo, la ley no fulmina con la nulidad la inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de las más importantes.
Las nulidades imperativas para el juez son así el corolario necesario de la regla pas de nullité sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite la convalidación de algunos actos nulos. Y, así surge la clasificación de nulidades absolutas y nulidades relativas.
Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislación francesa el principio pas de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio[16]. La ley francesa de 1933 subordina la nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) La prueba de la relación causa-efecto entre la irregularidad cometida y el perjuicio sufrido. El sistema que se expone, en el año 1935, acoge para todos los actos procesales el principio pas de nullité sans grief.
c) El sistema italiano
Este sistema tiene un carácter finalista en las formas procesales. Si el acto procesal no obstante tener algún vicio, si cumple su finalidad, que es producir efectos jurídicos, entonces, no podrá ser declarado nulo.
El artículo 156 del Código Procesal Civil italiano prescribe: “No se puede pronunciar la nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso si la nulidad no está conminada por la ley. Puede pronunciarse sin embargo cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no puede pronunciarse nunca si el acto ha alcanzado la finalidad a que está destinado”.
El sistema italiano también se sustenta en el principio de legalidad o especificidad de las nulidades, pero no se apoya en la producción o no de un perjuicio, como en Francia.
4. Principios que rigen en las nulidades procesales
La teoría de las nulidades del negocio jurídico si bien da el principal soporte para la elaboración de la doctrina de las nulidades procesales, éstas gozan de sus propios principios, en virtud que están enmarcadas dentro de la función jurisdiccional del Estado de resolver los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas, y con ello dar efectividad a los derechos sustanciales.
Los principios a estudiar son: legalidad o especificidad, trascendencia, convalidación y protección[17]. Estos principios llegan a la conclusión que las nulidades procesales son de interpretación restringida y que sus disposiciones no admiten la analogía.
4.1. Principio de legalidad o de especificidad
La nulidad sólo se sanciona por causa prevista en la ley. El principio de legalidad se inspira en el sistema francés (época de la revolución): pas de nullité sans texte. Ello implica que ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Este principio se encuentra expresamente regulado en el artículo 171 del Código Procesal Civil.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casación 1908-T-96-Ica, ha expresado: “La nulidad es la sanción por la cual la Ley priva a un acto procesal de sus efectos normales, debiendo diferenciarse la violación de las disposiciones de orden público, que entrañan siempre una nulidad absoluta, de aquellas que sólo afectan al interés privado, y que deben ser alegadas por aquel a quien perjudican”[18].
No basta que la ley procesal determine una formalidad para que su omisión o incumplimiento produzca la nulidad, sino que ella debe estar específicamente predeterminada en aquella ley.
En atención a la realidad, el principio de legalidad o especificidad se ha tornado relativo. Así, se inserta el tema de las nulidades implícitas, el aporte del sistema finalista italiano y las nulidades provenientes de los vicios del consentimiento.
Las nulidades implícitas[19], que un sector de la doctrina la conoce como nulidades virtuales, reconocen la procedencia de las nulidades aún cuando no estén expresamente sancionadas en la ley, siempre que se verifique la omisión de formalidades esenciales y que violen las garantías fundamentales del proceso. Ejemplo, se plantea una demanda de obligación de dar suma de dinero contra el Estado, dirigiéndola contra el Director de un Hospital; la ley procesal expresamente no indica la nulidad por no haber sido emplazado el Procurador Público, empero, es ese funcionario quien en los procesos representa legalmente al Estado (artículo 47 de la Constitución, D.L. Nro. 17537 y artículo 64 del Código Procesal Civil); no hacerlo provoca indefensión y la nulidad de todo lo actuado, porque no se puede establecer una relación jurídica procesal válida.
El principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales, propugna que las nulidades no tienen como norte comprobar y declarar el incumplimiento de las formas procesales, sino que los actos procesales son válidos si han cumplido sus efectos, no obstante que hubiese algún defecto formal[20]. El artículo IX in fine del Título Preliminar del Código Procesal Civil recoge el principio en comento cuando erige: “Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada”.
Las nulidades procesales provenientes de los vicios del consentimiento[21], reposan en los aspectos subjetivos de los actos jurídicos procesales, que es recogido en el artículo 226 de la Ley 1/2000, antes trascrito
Retornando a nuestro sistema, el artículo 171 ab initio del Código Procesal Civil regula el principio de legalidad o especificidad, así como las nulidades implícitas y el principio de finalidad de las formas, cuando dispone lo siguiente: “La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley (principio de legalidad o especificidad). Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (nulidades implícitas)”. Y, agrega: “Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito (principio de finalidad o de instrumentalidad de las formas)”. Es un error del legislador la enunciación en la sumilla del citado artículo, la inclusión del principio de trascendencia.
4.2. Principio de trascendencia
En el sistema francés contemporáneo hemos advertido la aplicación del principio pas de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio[22]. Corresponde al artículo 174 de nuestro Código Procesal Civil: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido”.
En puridad, son tres las condiciones que se necesitan para que se configure el principio de trascendencia: a) Alegación del perjuicio sufrido; b) Acreditación del perjuicio y c) Interés jurídico que se intenta subsanar[23].
En cuanto a la alegación del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la fundamentación de la nulidad debe precisar con claridad cuál es el vicio o incumplimiento de la formalidad que le causa agravio. No es correcta una invocación genérica, como aseverar lacónicamente que se le ha afectado la defensa en juicio, y no explicando en qué consiste esa afectación.
La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que demostrar el perjuicio. El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos.
En casos excepcionales no son necesarios la mención y acreditación del perjuicio, como cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las nulidades absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume la existencia del perjuicio.
El interés jurídico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la nulidad debe acreditar por qué quiere se subsane el acto procesal afectado con la nulidad. El juez necesita conocer el interés, porque si se declara fundada la nulidad, el acto procesal que lleva consustancialmente una nulidad será subsanado. La doctrina precisa que el requisito del interés no debe ser extremado, porque llevaría a la actitud de negar el derecho a pedir la nulidad.
4.3. Principio de convalidación
Este principio es propio de las nulidades relativas, aquellas que pueden ser subsanadas. No prosperará la nulidad cuando mediare consentimiento expreso o tácito de la parte interesada. Asimismo, el juez no puede declarar de oficio la nulidad si ya se ha verificado el consentimiento expreso o tácito.
La doctrina no admite la convalidación en las nulidades absolutas. “Tampoco pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por los vicios intrínsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulación”[24].
Nuestra Corte de Casación señala que, si bien es cierto el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, establece que el Juez es el director del proceso, ello no invalida que la naturaleza esencial del proceso civil es de ser dispositivo, y por lo tanto, “el Colegiado no puede sustituirse en el lugar de una de las partes y anular actos procesales que han sido consentidos por ésta, máxime si en autos dicho sujeto procesal no ha sufrido indefección (sic), porque ello implicaría vulnerar el principio de igualdad entre las partes”[25].
La convalidación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la parte perjudicada realiza el acto procesal ratificando el acto viciado. V. gr., el demandante no obstante no haber sido notificado del traslado de una excepción, la absuelve, manifestando que no ha sido notificado de dicho traslado.
La convalidación es tácita cuando la parte interesada no reclama en la primera oportunidad el acto viciado, deja pasar el tiempo, operando la preclusión. V. gr., en la sentencia subyace una nulidad, si el perjudicado no apela dentro del plazo de ley, aquélla quedará consentida, no valiendo el ulterior artilugio de la nulidad. Vale la pena recordar, que si la nulidad aparece en la sentencia, se debe interponer el medio impugnatorio respectivo. Al respecto, véase el artículo 176 del Código Procesal Civil, que lo circunscribe a la apelación.
El artículo 172 del precitado Código, donde se afinca el principio de convalidación, y, su sucedáneo, la integración, presenta los siguientes supuestos:
a) Convalidación en los vicios de la notificación. Es una convalidación expresa. La nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución. Finalidad del acto procesal. Hay convalidación si el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.
b) Convalidación tácita. El facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
c) Principio de conservación. No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. En caso de duda debe mantenerse la validez del acto. En efecto, el criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo. Este “criterio deriva del principio de conservación de los actos procesales, que formulado en los términos del jurista argentino Roberto Berizonce, es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulación o pérdida, lo que llevaría a un resultado disvalioso para el proceso (...)”[26].
d) Integración de una resolución. Aplicación de los principios de autoridad y de economía procesal. El juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra. El juez superior también puede integrar la resolución recurrida, siguiendo las pautas anteriormente descritas.
La integración no debe implicar arbitrariedad. El juez no puede variar sus resoluciones, sin haber anulado la alterada[27]; tampoco, puede modificar la sentencia haciéndola incongruente, como expedir sentencias ultra petita (más allá del petitorio), extra petita (diferente al petitorio) y citra petita (con omisión al petitorio).
El inciso 4 del artículo 184 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que son deberes de los magistrados: “Convalidar los actos procesales verificados con inobservancia de formalidades no esenciales, si han alcanzado su finalidad y no han sido observados, dentro del tercero día, por la parte a quien pueda afectar”. Este plazo no es aplicable, en virtud que las normas del Código Procesal Civil prevalen con respecto a las del T.U.O. de la citada Ley Orgánica (Décima Disposición Final del C.P.C.).
4.4. Principio de protección
Conságrase la máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que significa: nadie será oído si alega su propia torpeza. Ejemplo, el demandado deduce una nulidad contra una resolución que deniega su reconvención, porque ésta fue presentada al día siguiente de haberse contestado la demanda. La reconvención, como es perogrullo decirlo, se presenta en el mismo escrito de contestación a la demanda (artículo 445 del Código Procesal Civil).
El principio de protección está normado en el inciso 1 del artículo 175 del Código Procesal Civil. La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado.
El principio sub materia tiene su origen en la regla conforme a la cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos: adversus factum quis venire non potest.
5. Procedimiento
En este apartado abordaremos, por un lado, el procedimiento y efectos de las nulidades tal como está regulado en el Código Procesal Civil, y, por otro lado, en el apartado siguiente examinaremos el procedimiento omitido por el legislador: los incidentes. Mención aparte merece la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la cual se plantea como demanda y se tramita en la vía procedimental de conocimiento, y que merece otro estudio.
El trámite de las nulidades depende si es a pedido de parte o se declara de oficio.
5.1. Nulidades a pedido de parte
La nulidad se plantea en la primera oportunidad que tuviera el perjudicado para hacerlo. ¿Qué se entiende por primera oportunidad en proponer la nulidad? Se entiende al efecto preclusivo que tiene la nulidad. Para los medios impugnatorios[28] y las excepciones[29], será el respeto de los plazos para su interposición. En los demás actos procesales, se verifica en el escrito inmediatamente próximo en que se toma conocimiento de la nulidad; no hay aquí un plazo prefijado o determinado.
Si cabe interponer apelación contra la sentencia o el auto que ponga fin al proceso, o deducir excepciones contra la demanda o reconvención, no se debe proponer la nulidad. La nulidad será el sustento y fin de los medios impugnatorios (error in procedendo) o de las excepciones, en cuanto correspondan. Ejemplos: a) En la sentencia el juez no ha resuelto todos los puntos controvertidos, entonces, se interpondrá la apelación. b) El demandado alega que el actor no es el propietario en un juicio de reivindicación, por ende, aquél deberá interponer la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante.
El afectado tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido (artículo 174 del Código Procesal Civil). Nos remitimos a lo expuesto en el principio de trascendencia.
Para que exista nulidad procesal no basta el solo quebrantamiento de la forma; también se requiere que se produzca un perjuicio a la parte. No procede la nulidad invocando meramente la ley procesal; el interesado tiene que fundamentar y acreditar el perjuicio sufrido y exponer el interés que procura obtener con su declaración.
El artículo 176 del Código Procesal Civil prescribe que planteada la nulidad antes que se expida sentencia, el juez resuelve previo traslado a la otra parte; el traslado es de tres días. Ocurrida la nulidad en la sentencia, la instancia superior o A Quem (es un criterio interpretativo, porque el legislador se refiere sólo a la Sala Civil) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Este último supuesto, traslado de la nulidad acaecida en la sentencia (materializado en la apelación), atenta contra el principio de economía procesal, porque también el C.P.C. regla el traslado de la apelación; aquello debe ser viable en los procesos sumarísimos, donde no se regula el traslado del medio impugnatorio.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, “debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte”. Ello significa, que en esta hipótesis, el A Quem está facultado para correr o no traslado de la nulidad.
5.2. Nulidad de oficio. La nulidad preventiva
El artículo 176 in fine del Código Procesal Civil fija: “Los jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda”.
La doctrina uniformemente está de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio, presupone que el acto procesal viciado no esté consentido (principio de convalidación). La nulidad de oficio tiene su campo de acción en los vicios insubsanables, es decir, “aquellos que no sean susceptibles de convalidación por inacción de la parte que debió denunciarlo oportunamente”[30].
La procedencia de la nulidad de oficio está en la protección de las garantías constitucionales del proceso, siendo una de las más importantes el respeto al debido proceso.
El juez no necesita justificar el interés para declarar de oficio la nulidad[31], porque es el director del proceso, pero motivará la resolución nulificatoria.
Si la nulidad es manifiesta, el juez no debe correr traslado a las partes de la nulidad de oficio, en aplicación del principio de economía procesal.
El artículo 167 in fine del Código Procesal Civil de Tucumán prescribe: “La nulidad proveniente de defectos en la constitución del órgano jurisdiccional o la omisión de aquellos actos que la ley impone para garantizar el derecho de terceros, es insubsanable y podrá ser declarada de oficio y sin sustanciación si la nulidad es manifiesta”.
¿Qué son las nulidades preventivas? No es misión del juez, con respecto a las nulidades procesales, únicamente declararlas; debe, además, prevenirlas[32]. Es consecuencia de la evolución del juez espectador al juez director.
En el diseño del Código Procesal Civil existen instrumentos que permiten prevenir las nulidades, tales como la calificación de la demanda y reconvención, así como la calificación de otros actos procesales (inadmisibilidad e improcedencia), como en los medios impugnatorios, y el saneamiento del proceso, instituciones cuyo estudio desborda el presente estudio.
Así, en el saneamiento del proceso, a modo referencial, señalamos que el juez puede expedir resolución declarando la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos. Si los defectos fueran subsanables, el juez otorgará un plazo para su subsanación, de acuerdo a cada vía procedimental. Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (incisos 2 y 3 del artículo 465 del Código Procesal Civil). El inciso 5, letra b) del artículo 34 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina, destaca entre las facultades del juez: “Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades”.
6. Efectos de las nulidades
De acuerdo con Véscovi, las nulidades procesales tienen límites subjetivos y objetivos. Límite subjetivo es el que se refiere a las partes intervinientes en el acto procesal; la nulidad no debe afectar a un tercero. En efecto, “un acto puede ser nulo para unos y no para otros. Así, la notificación hecha a la persona jurídica y a la persona física en un mismo domicilio, puede ser nula para la una y no para la otra (nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene). En general, la nulidad no debe afectar al tercero, sobre todo de buena fe”[33].
El artículo 173 del Código Procesal Civil, sólo aborda los límites o efectos objetivos. El acto procesal se tiene por viciado, desde su origen mismo. La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél.
La norma citada agrega que, la invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario. Estas disposiciones expresas del C.P.C. en contrario son: artículo 380 (nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto suspensivo) e inciso 2 del artículo 396 (efectos del recurso de casación sustentado en un error in procedendo).
La nulidad es de carácter declarativo. El acto procesal es ineficaz desde su origen mismo.
En puridad, si se trata de actos anulables, la nulidad no se produce hacia atrás, sino hacia adelante: V.gr., en la Audiencia respectiva el juez no actúa los medios probatorios de una tacha de documentos y una oposición a una pericia (cuestiones probatorias); ello no va afectar el trámite de conciliación, ni la enumeración de los puntos controvertidos, ni la admisión de los medios probatorios. En los actos nulos, el efecto nulificante es total, como es el caso de la demanda que sea planteada por un interdicto.
7. Un procedimiento no regulado: Los incidentes
Un defecto de nuestro Código Procesal Civil es no haber regulado el trámite de los incidentes, cuya implicancia es latente en el tema de las nulidades. El Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dedica el Título III a los “procesos incidentales” (artículos 282 a 293), y la entiende como las “cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes en su formulación y ordenadas en su decisión a las mismas, siempre que no proceda, a su respecto, otro medio de tramitación” (artículo 282). Para el mencionado Anteproyecto son incidentes especiales: la acumulación de autos (de procesos), la recusación, la contienda de competencia y la rendición de cuentas. Las nulidades pueden tramitarse como incidentes (artículo 107 in fine).
La Real Academia Española (la que limpia, fija y da esplendor al español), al definir el incidente, señala que es toda “cuestión distinta del asunto principal del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aquél, y otras suspendiéndolo”.
Raimundin[34] define el incidente como toda cuestión o contestación accesoria que sobreviene o se forma durante el desarrollo de la relación procesal.
Los ordenamientos jurídicos italiano y alemán, sobre los incidentes, se orientan en el siguiente sentido[35]:
a) El de restringir la admisión de los incidentes;
b) El de no considerar como sentencias, sino como ordenanzas o autos, las resoluciones que surjan incidentalmente en el juicio;
c) No otorgar a dichas resoluciones la autoridad de cosa juzgada; y,
d) El de evitar que los incidentes suspendan el curso del juicio.
Estamos en gran parte de acuerdo con el trámite de las nulidades regulados en nuestro C.P.C., mejor con los principios consagrados, pero falta la regulación del procedimiento incidental en materia de nulidades, que, por ejemplo, Véscovi[36] explica se presenta cuando “la parte ha sido mal emplazada y en medio del juicio se entera de su existencia, no tiene otro camino que el del incidente para provocar la declaración de nulidad de todo lo actuado”.
En realidad, el procedimiento incidental en las nulidades es subsidiario. Así lo entiende el artículo 107 in fine del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica cuando indica: “Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidental cuando, sea por la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo por vía de recursos o excepción; en tal caso, la demanda incidental deberá ser deducida dentro los veinte días siguientes al del conocimiento fehaciente del acto”.
Por último, el artículo 228 de la novísima Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil española, consagra el incidente excepcional de nulidad de actuaciones[37], y que para su difusión nos permitimos transcribir:
“1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión, siempre que, por el momento que se produjeron, no hubiera sido posible denunciar esos defectos antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”.
“Será competente para conocer de este incidente que dictó la sentencia o resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la sentencia, la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la sentencia o resolución”.
“El tribunal inadmitirá el trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.
“2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurrible, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que se acompañaren los documentos que se estimen pertinentes”.
“Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente al defecto que le haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el tribunal entienda que se promovió por temeridad, le impondrá, además, una multa de quince mil a cien mil pesetas. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno”.

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NOTAS:
(*) Publicado en la Rev. Magistri et Doctori, Nro. 2, Unidad de Post Grado de Derecho de la UNSM, Lima, 2002.
[1] Gómez de Liaño, Fernando: La nulidad en el Borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1997, en Revista Justicia, Barcelona, año 1998, Nros. 1-2, páginas 39 y 40.
[2] Ibídem.
[3] Castro y Bravo, Federico de: El negocio jurídico, Edit. Civitas, Reimpresión, Madrid, 1997, p. 462.
[4] Diez-Picazo, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Volumen Primero, 5ta ed., Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 450.
[5] Ibídem.
[6] Palacio, Lino Enrique: Manual de derecho procesal civil, t. I, 10ma edición actualizada, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, páginas 402 y 403.
[7] Serra Domínguez, Manuel: Nulidad procesal, en Revista peruana de derecho de procesal, Nro. II, Lima, 1998, p. 563.
[8] Couture, Eduardo J.: Fundamentos... Op. cit., p. 378.
[9] Serra Domínguez, Manuel: Nulidad procesal, Artículo Citado, p. 564.
[10] Ibídem.
[11] Berizonce, Roberto: La nulidad en el proceso. Edit. Platense, La Plata, 1967, p. 25.
[12] Gozaíni, Osvaldo Alfredo: Derecho procesal civil, volumen II, p. 847.
[13] Serra Domínguez, Manuel: Nulidad procesal, Artículo Citado, p.561.
[14] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teoría general del proceso, t. II, páginas 179 a 183.
[15] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teoría (...), t. II, Op. Cit., p. 179.
[16] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teoría (...), t. II, Op. Cit., p.181.
[17] “Que, por regla general, cuando se falta a alguna de las formalidades establecidas se incurre en vicio, mas éste no siempre acarrea una nulidad, pues conforme al segundo párrafo del Artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las formalidades previstas son imperativas, mas el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso, por el interés social de que cumpla sus fines y se restablezca la paz social, por causas expresamente señaladas (principios de legalidad y de trascendencia) y siempre que se den los principios de convalidación, subsanación, integración, interés y oportunidad”: El Peruano, Lima, 3 de enero de 1999, p. 2342. Casación 738-97-Lima.
[18] El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1998, p. 542.
[19] Camusso, Jorge P: Nulidades procesales, EDIAR, 2da ed., Buenos Aires, 1983, páginas 102 a 107. Condorelli, Epifanio J. L.: Presupuestos de la nulidad procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, páginas 96 y 97. Véscovi, Enrique: Teoría (...), Op. Cit., p. 264.
[20] Maurino, Luis Alberto: Nulidades procesales. Edit. Astrea, 3era reimpresión, Buenos Aires, 1992, páginas 38 a 43.
[21] Zolezzi Ibárcena, Lorenzo: Las nulidades procesales en el derecho comparado, en Rev. Derecho, PUCP, Nro. 40, Lima 1986, páginas 331 y 332.
[22] Casación 475-95-Huánuco, El Peruano, Lima, 17 de julio de 1998, p. 1462, donde se recepciona expresamente la expresión francesa pas de nullité sans grief.
[23] Maurino, Luis Alberto: Op. cit., páginas 46 a 51.
[24] Barrios, Eduardo J.: Convalidación de la nulidad del acto procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 132.
[25] Casación 671-99-Chincha, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, p. 3409.
[26] Casación 1759-96-Lima, El Peruano, Lima, 11 de junio de 1998, p. 1277.
[27] Casación 198-T-97-Lima, El Peruano, Lima 3 de abril de 1998, p. 598.
[28] El artículo 176 del Código Procesal Civil prescribe que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad debe presentarse en el escrito de apelación.
[29] El artículo 454 del Código Procesal Civil, sanciona la improcedencia de la nulidad que pueda ser planteada como excepción.
[30] Casación 841-99-Cuzco, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, páginas 3407 y 3408.
[31] Camusso, Jorge P.: Op. cit., p. 99.
[32] Maurino, Alberto Luis: Op. Cit., páginas 75 a 77.
[33] Véscovi, Enrique: Teoría (...), p. 276.
[34] Raimundin, Ricardo: Derecho procesal civil, t. I, Edit. Viracocha, Buenos Aires, 1956, p. 288.
[35] Pallares, Eduardo: Op. Cit., p. 411.
[36] Véscovi, Enrique: Teoría (...), Op. Cit., páginas 272 y 273. Sobre los incidentes puede consultarse, también, a Salas Vivaldi, Julio E.: Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Edit. Jurídica de Chile, 4ta ed. actualizada, Santiago, 1989.
[37] Cabe precisar que el artículo 227 de citada Ley, regula el procedimiento de las nulidades, de manera similar a como está regulado en nuestro sistema procesal.

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(*) Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial. Profesor universitario y Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura

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Lunes, 03 de diciembre de 2007

INTRODUCCION A LA TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Aquí les dejo un buen material de Derecho Civil, para que lo utilicen de consulta, contiene material doctrinario sobre las obligaciones civiles.

EL ENLACE HA SIDO CORREGIDO, GRACIAS POR EL AVISO:

INTRODUCCION A LA TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

INTRODUCCION A LA TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

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Publicado por ELMAGOAZ @ 5:53 AM  | DERECHO CIVIL
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CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL - GIUSSEPE CHIOVENDA - DOS TOMOS

Este material es muy importante, para los estudiosos del derecho procesal civil, lo encontré navegando en la web y aquí lo comparto con los que visiten esta página, sáquenle provecho.



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***ARCHIVO ACTUALIZADO ***
Esta es una compilación de sentencias laborales emitidas por la Sala Laboral del Tribunal de Apelaciones de Managua, Nicaragua, en el período 1997-2000, las cuales constituyen un criterio bastante definido en materia de Derecho Laboral, aquí la compartimos con ustedes:

SENTENCIAS LABORALES DEL TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA, NICARAGUA


Descargan el archivo .rar, lo descomprimen, para eso solo tienen que dar click derecho sobre los libritos, les aparece una ventada, le dan "extraer aquí" y listo aparecen los archivos en Word, y guardenlos en archivo personal o copienlo en CD.

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CODIGOS DE LA REPUBLICA DE NICARAGUA

Buscando la forma de proporcionar en un solo archivo los Códigos y una buena cantidad de Leyes que les puede ser de utilidad, grabándolas en un CD para que les quede de archivo, les dejo a continuación el enlace de descarga, de la página donde lo hemos subido:

Descarguenlo en este enlace:

http://www.4shared.com/file/31398773/e43567ea/Codigos_de_la_Republica.html


El procedimiento es sencillo, solo tienen que pinchar sobre el enlace se abrirá la página de 4Share, pulsan sobre el icono "dowload file" y empieza la descarga. Una vez descaragado lo descomprimen pues es archivo Winrar; para descomprimirlo dan click derecho sobre los libritos y en la ventana que se abre pulsan "extraer aquí" y listo tendrán a mano todos los códigos y la leyes que van comprimidas.
Agradezcer no les cuesta nada, o hagan comentarios para mejorar.


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Publicado por ELMAGOAZ @ 4:27 AM  | CODIGOS
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Domingo, 02 de diciembre de 2007
LA FE PUBLICA EN EL SISTEMA REGISTRAL


1. Noción conceptual.
2. Fundamento
3. Requisitos
4. Beneficiario de la fe publica registral: el tercero registral

1. NOCIÓN CONCEPTUAL.

En líneas generales, la protección que brinda el Registro tiene dos destinatarios perfectamente definidos. Por un lado, el titular registral, esto es, aquél que tiene un derecho inscrito en el Registro. Y, por otro, los terceros, es decir, aquéllos que adquieren un derecho amparados en la publicidad que brinda el Registro.
La protección del titular registral surge a través del principio de legitimación registral en la medida que de la presunción relativa de exactitud que impone, se desprende que aquél no podrá ser despojado de su derecho sin su previo consentimiento o intervención (Art. 2013 del C.C. y Art. VII del NRGRP). Por su parte, la protección de los terceros, además del principio de oponibilidad de lo inscrito, emana del principio de fe pública registral. Este, en líneas generales, establece que, aquéllos no podrán ser perjudicados en sus derechos si las eventuales causas de invalidez o ineficacia que puedan afectarlos, no constaban en el Registro al tiempo de su adquisición (Art. 2014 del C.C. y Art. VIII del NRGRP).
El principio de fe pública registral, como se advierte, adquiere especial importancia dentro de la dinámica de los derechos. Opera en beneficio de los terceros que, dentro del tráfico jurídico-comercial, adquieren un bien de quien, aparentemente, se encontraba facultado para hacerlo, y/o a través de un negocio jurídico desprovisto, también en apariencia, de toda causa que lo pudiera tornar ineficaz. La protección que materializa convirtiendo en inatacable el derecho del tercero.
Veamos lo dicho a través de ejemplo: Juan desea adquirir un inmueble. Encuentra uno a satisfacción y acude al Registro. Allí toma conocimiento que el propietario del mismo es Pedro, que sobre el inmueble no pesan cargas, gravámenes ni anotaciones de demanda. Sobre la base de tal información, busca a Pedro y celebra con él un contrato de compraventa. Como efecto de aquel negocio jurídico, Juan se convierte en nuevo propietario del inmueble e inscribe su derecho en el Registro. Sí, posteriormente, se declara judicialmente la nulidad del negocio jurídico por cuyo efecto, en su oportunidad, Pedro había adquirido el inmueble; él principio de fe pública registral surge señalando que aquella nulidad no afectará el derecho de propiedad que, ahora, ostenta Juan. En este sentido, si se quiere, el principio de fe pública registral enerva el "efecto arrastre" que, de ordinario, suscita la invalidez de un negocio jurídico.
Como se aprecia, este principio protege vigorosamente a quien de buena fe y a título oneroso ha adquirido algún derecho de persona que, en el Registro, aparecía como titular y facultado para disponerlo. La protección despliega su eficacia en la adquisición a non domino. En este orden de ideas, señala García García que en virtud de este principio "el tercero que adquiere sobre la base de la legitimación dispositiva de un titular registral es mantenido en la adquisición a non domino que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la Ley".
La Exposición de motivos del Código Civil destaca la importancia de este principio calificándolo como el más trascendental avance en materia de derecho registral porque constituye en todo sistema registral donde aparece, la médula central de su estructura y la expresión mas clara de los alcances de la protección que el registro brinda al tráfico patrimonial.
Las normas jurídicas que, entre nosotros, de modo directo recogen el principio de fe pública registral, se encuentra contenidas, fundamentalmente, en el Art.. 2014 del C.C. y Art. VIII del NRGRP. Veamos: Art. 2014 C.C.: "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causa que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro". Art. VIII del NRGRP: "Principio de fe pública registral.- La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales". Veamos.
Por otro lado, encontramos referencias indirectas al principio que nos ocupa en el Art. 87 y 97 del NRGRP. Veamos: Artículo 87, NRGRP: "Derechos adquiridos por terceros.- En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto". Art. 97 del NRGRP: "Inoponibilidad de la cancelación.- La cancelación de las inscripciones y anotaciones preventivas no perjudica al tercero amparado en lo establecido por el artículo 2014 del Código Civil. Tampoco perjudicará la inscripción de los títulos pendientes cuya prioridad registral sea anterior al asiento cancelatorio".
2. FUNDAMENTO
García García señala las ideas-fuerza que, a modo de fundamento, subyacen en el principio de fe pública registral son: la confianza en la apariencia registral, la ineficacia del negocio jurídico precedente al del tercero, la inexactitud del registral y la adquisición inmobiliaria a non domino. Inspirado en tal criterio, a continuación desarrollamos cada uno de tales aspectos.
2.1. LA CONFIANZA EN LA APARIENCIA REGISTRAL.
El propósito del principio de fe pública, al igual que el de oponibilidad de lo inscrito, es brindar protección al tercero registral. Pero, a diferencia de éste, la sustenta en la confianza que merece lo publicado por el Registro, seguridad que resulta del principio de legitimidad previsto en el Art. 2013 del C.C. que rige al contenido de las inscripciones.
Ya hemos anotado que el principio de fe publica registral guarda estrecha relación con el principio de legitimación: si el contenido de los asientos registrales se presumen ciertos y válidos, lógico es proteger a quien, bajo su amparo, adquiere un derecho y lo inscribe. Las inexactitudes que no consten en el Registro, no pueden perjudicar al adquirente.
2.2. LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO PRECEDENTE AL DEL TERCERO.
De lo expuesto por el Art. 2014 del C.C. se desprende que uno de los elementos que integra el supuesto del principio de fe pública registral, es la preexistencia de un derecho inscrito y afectado por causales de invalidez o ineficacia. Siendo que, sobre la base de tal derecho (inválido o ineficaz), posteriormente, un tercero adquiriere el suyo inscribiéndolo en el Registro. En otros términos, el principio que tratamos se plantea como hipótesis normativa la invalidez o ineficacia de un derecho inscrito en el Registro, interrogándose sobre el destino de los derechos ulteriores, derivados de aquél, también inscritos en el Registro.
Es verdad que el Art. 2014 del C.C. se refiere textualmente sólo a la anulabilidad, resolución o rescisión como causales de invalidez o ineficacia que pueden afectar al negocio jurídico del cual deriva el derecho inscrito en el Registro. Tal circunstancia suscita una interrogante: ¿Quedan excluidas las causales de nulidad que, desde luego, también pueden provocar la invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos?.
La Exposición de Motivos del Código Civil, reprochando el contenido del Art. 1052-A del C.C. de 1936, manifiesta que aquella norma jurídica hacía alusión a la anulación del derecho del otorgante, lo que podía prestarse a una interpretación restringida o a una extensiva. Por la restringida, el término anulación se podía entender como referida a las causales de nulidad del acto jurídico sancionadas en el Artículo 1123 del Código del 36. En tanto que por la interpretación extensiva, era posible concluir que dicho término hacía referencia tanto a razones de nulidad como de anulación del acto jurídico. Y, resaltando las novedades del Artículo 2014 del Código Civil de 1984, señala que las causas que atenten contra el derecho del otorgante no tendrán que ser sólo de nulidad sean absoluta o relativa sino, que también podrán ser causas de rescisión y resolución. Puede advertirse pues, que el propósito del legislador del Código Civil de 1984 ha sido incluir a la nulidad dentro de los alcances de invalidez e ineficacia del negocio jurídico.
El Art. 173 del ARGRP (Antiguo Reglamento General de los Registros Públicos) exponía la misma idea cuando señalaba: "Conforme a lo dispuesto en el Art. 1051 del Código Civil, la nulidad que se declare no afectará al quién ha adquirido un derecho al amparo de los Registros, salvo en los siguientes casos: a) Cuando la adquisición se haya producido a título gratuito; b) Cuando la causal de nulidad aparezca claramente del contenido mismo de la inscripción preexistente; y, c) Cuando se compruebe que el adquirente ha procedido con mala fe" (las cursivas son nuestras). Téngase en cuenta que el Código Civil de 1936, vigente en la fecha de la promulgación del ahora abrogado ARGRP (1968), contemplaba en el Art. 1123 los supuestos de nulidad y en el Art. 1125, de anulabilidad del acto jurídico.
El Art. VIII del NRGRP ha venido aclarar el asunto. Además de las causales de invalidez e ineficacia referidas por el Art. 2014 del C.C., expresamente, incluye las de nulidad. Así, señala: "Principio de fe pública registral.- La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales" (las cursivas son nuestras).
2.3. LA INEXACTITUD REGISTRAL
El principio de fe publica registral parte, también, de la consideración que no siempre existe conformidad entre el contenido del Registro (verdad oficial) y la realidad extrarregistral, que pueden existir circunstancias que no han quedado representadas en la inscripción. Dicho de otro modo, que el Registro no siempre es fiel reflejo de la realidad como sería, por ejemplo, el caso en que, siendo que en el Registro no aparece anotada demanda alguna, en el mundo de la realidad se esté discutiendo judicialmente el derecho de propiedad de quien, hasta el momento, aparece como propietario del inmueble.
A esto alude el Art. 2014 C.C. cuando impone que el tercero registral "mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos." Ahora, siendo que el vocablo "causas que no consten en los registros públicos" que utiliza el Art. 2014 del C.C. es demasiado amplio, conviene precisar su significado.
En verdad, no todo lo que obra en el Registro es relevante para los fines del principio de fe pública registral. Para nosotros es claro que las partidas registrales (ellas y solo ellas) hacen el Registro Público. Sin embargo, la jurisprudencia civil no ha sido muy afortunada a la hora de definir este tema pues, además, algunas veces se ha dado por incluir a los denominados títulos archivados que, ciertamente, existen y se conservan en el Registro. Sin embargo, el NRGRP ha venido a resolver el asunto excluyendo, con claridad, estos últimos. Veamos.
La partida registral ha sido definida por el Art. 6 del NRGRP como la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripción organizados sobre la base de la determinación del bien o de la persona susceptible de inscripción; y, excepcionalmente, en función de otro elemento previsto en disposiciones especiales. Según lo prevé el Art. 108 del NRGRP, las partidas registrales pueden constar en tomos, fichas movibles, discos ópticos y otros soportes magnéticos, todo lo que forma parte del archivo registral y, consiguientemente, hacen el contenido del Registro. Ahora bien, acorde al principio de especialidad previsto por el Art. IV del NRGRP, por cada bien o persona jurídica se abre en el Registro una partida registral independiente. Allí se extienden la primera inscripción de aquéllas, así como los actos o derechos posteriores relativos a cada uno. En el caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro que lo integra, se abre una sola partida por cada persona natural. Igualmente, allí se extienden los diversos actos inscribibles.
Sobre la base de estas consideraciones normativas, el Art. VIII del NRGRP, refiriéndose al principio que nos ocupa, señala, taxativamente, que: "La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales" (las cursivas son nuestras).
De este modo, queda claro que en la determinación del principio de fe pública registral se debe tener en cuenta, únicamente, los diversos asientos de inscripción (o anotaciones preventivas) de la partida registral a que corresponda el bien y cuyo mejor derecho se discute y pretende resolver con este principio. Igualmente, se debe considerar las demás partidas registrales, sean del mismo Registro o de otros distintos, en cuanto tengan relación directa con aquel.
En tal orden de ideas y a modo de ejemplo, quien pretenda beneficiarse del principio de fe pública registral deberá examinar, simplemente, dos cosas: por un lado, la partida registral del inmueble que pretenda adquirir y, por otro, las partidas registrales referidas a otros Registros con el propósito de verificar, por ejemplo, la existencia y suficiencia de los poderes y facultades con que proceden los vendedores o, las posibles restricciones de la capacidad de ejercicio los mismos.
En cuanto a los títulos archivados, el Art. 108 del NRGRP señala que son aquellos que han servido para extender las inscripciones, las solicitudes de inscripción con las respectivas esquelas de observación y tacha. Ellos también forman parte del archivo registral y, por ende, también conforman aquello que hemos venido ha denominar contenido del Registro.
Ciertamente, los títulos archivados pueden contribuir a los fines de la calificación registral pues, proporcionan información adicional necesaria para dicho propósito. Tal sería el caso, por ejemplo, de un título archivado que contiene un reglamento de propiedad horizontal que, no cabe duda, permite conocer con amplitud la naturaleza de dicho régimen y, por ende, hace viable la adecuada calificación de un título nuevo que verse sobre dicho asunto. Sin embargo, de aquí no se puede concluir que se deban tener en cuenta a la hora de determinar el beneficio del principio de fe pública registral. Es necesario tener en cuenta que, únicamente, los asientos registrales, comprendidos en las partidas registrales, se encuentra beneficiados con los efectos de la publicidad material (legitimidad, fe pública, oponibilidad, preferencia registral). Así se desprende de la simple lectura del Art. I, III, VII, VIII, IX del NRGRP que, indistintamente, utilizan las palabras asientos registrales y partidas registrales.
2.4. LA ADQUISICIÓN INMOBILIARIA A NON DOMINO.
El principio se plantea como supuesto normativo la adquisición de un derecho mobiliario de quien no es titular del mismo. Cuando hablamos de la adquisición a non domino estamos aludiendo a la circunstancia de haber adquirido el derecho de propiedad de persona que no era propietaria del inmueble o, de quien ha dejado de serlo.
Conforme se deduce del Art. 2014 del C.C., el carácter a non dominio de la adquisición debe ser consecuencia de la invalidez (nulidad o anulabilidad), rescisión o resolución del derecho del transmitente, ciertamente, por causas que no constaban en el Registro (partidas registrales) cuando el adquirente inscribió su derecho. Frente a tal situación, el Art. 2014 del C.C., que recoge el principio que tratamos, dispone que el tercero registral no será perjudicado pues, "mantiene su adquisición". Lo mismo señala el Art. VIII, T.P., del N.R.G.R.P. cuando, en tal suposición, dispone que "no perjudicará al tercero registral".
En esta regla pone de manifiesto el juego positivo de la apariencia registral, como fundamento del principio de fe pública registral. Así, por ejemplo, cuando el comprador adquirió el derecho de propiedad de persona que, según el Registro, estaba legitimado para transferirlo (del vendedor que, en el Registro, aparecía como propietario del bien y sin ninguna circunstancia que limitara tal titularidad); advertimos que su decisión la tomó sobre la base de la confianza que le brindaba el Registro. Si posteriormente, luego de la inscripción del derecho del comprador, se revela que éste adquirió el derecho de propiedad a non dominio por que, en realidad, aquel vendedor no era propietario del inmueble (el derecho de éste era ineficaz por que estaba afectado por causales de invalidez, rescisión o resolución); el comprador no podrá ser perjudicado. Mantendrá su derecho.
3. REQUISITOS
De lo expuesto por el Art. 2014 del C.C. se puede concluir que las exigencias necesarias para que el principio de fe pública registral despliegue sus efectos, son: adquisición válida de un derecho, previa inscripción del derecho transmitido, inexpresividad registral respecto de causales de ineficacia del derecho transmitido, onerosidad en la transmisión del derecho, buena fe del adquirente e inscripción del derecho a favor del adquirente. Estos requisitos son necesarios e indispensables pues, el beneficio que confiere el principio no es poca cosa: convierte en invulnerable el derecho adquirido por el tercero registral.

1. ADQUISICIÓN VÁLIDA DE UN DERECHO

La protección que brinda el principio de fe publica se despliega en favor de la adquisición derivada que surge de un negocio jurídico. Precisamente, el Art. VIII del NRGRP despliega los efectos del principio que tratamos a favor de quien "hubiere contratado" sobre la base de los asientos registrales
La doctrina ha excluido de la protección a las adquisiciones no-derivadas como serían las realizadas por ministerio de la ley, accesión, usucapión, etc., toda vez que el propósito del principio es proteger el tráfico jurídico-comercial inmobiliario que, justamente, se plasma a través de la contratación civil o comercial.
Es importante tener en cuenta que la protección que brinda el principio despliega su eficacia, únicamente, respecto del negocio jurídico previamente inscrito. No se hace extensivo al negocio del tercero registral por cuyo mérito adquiere su propio derecho.
Veamos lo dicho en el siguiente ejemplo: Juan vende un inmueble a Pedro, quien inscribe su derecho en el Registro (compraventa 1). Posteriormente, Pedro vende el mismo inmueble a Mario quien, de igual modo, inscribe su derecho en el Registro (compraventa 2).
En el caso propuesto, según el principio de fe publica registral, la eventual invalidez de la compraventa 1 (Juan vende a Pedro); no perjudicará al derecho de propiedad de Mario. Esto es así porque Mario adquirió el inmueble de persona que aparecía legitimado como propietario por el Registro: el Registro publicaba que Pedro era propietario del inmueble (compraventa 1) y, además, porque en el Registro no constaba ninguna causal de invalidez del derecho de Pedro (en el Registro no aparecía, por ejemplo, que Juan, que vendió el inmueble a Luis, antes de celebrar la compraventa 1, ya había sido declarado incapaz por ebriedad habitual.
En consecuencia, la protección que brinda el principio de fe pública registral se manifiesta en el sentido que, la eventual invalidez del derecho de propiedad de Pedro (invalidez de la compraventa 1); no arrastrará la invalidez del derecho de propiedad de Mario (es decir, de la compraventa 2). Por eso se dice que el Registro protege al adquirente (Mario), respecto del derecho previamente inscrito (derecho de propiedad de Pedro).
Sin embargo, en el caso propuesto, la protección del principio de fe publica registral no se extiende a la compraventa 2. En otros términos, Mario estará protegido sólo respecto de las causales de invalidez del derecho de su transmitente Pedro (compraventa 1). Mas no, de las causales de invalidez del negocio donde él ha sido parte (compraventa 2). Así, el derecho de propiedad de Mario será inválido si, por ejemplo, Pedro (vendedor en la compraventa 2) le transmitió el bien siendo éste absolutamente incapaz.
Por eso se ha dicho que el segundo negocio jurídico (donde ha sido parte el tercero registral: Mario, en el ejemplo) debe ser válido, pues, en nuestro sistema registral, como en el español, la inscripción no convalida los actos o contratos inválidos con arreglo a la Ley que corresponda. Precisamente, el Art. 94 del NRGRP dispone que "La cancelación total de las inscripciones y anotaciones preventivas se extiende: ... b) Cuando se declara la nulidad del título en cuya virtud se hayan extendido; c) Cuando se declara la nulidad de la inscripción o anotación preventiva por falta de alguno de los requisitos esenciales establecidos en el Reglamento correspondiente, sin perjuicio de los supuestos de rectificación de asientos previstos en este mismo Reglamento;..." (las cursivas son nuestras).
3.2. PREVIA INSCRIPCIÓN DEL DERECHO TRANSMITIDO.
Hemos insistido en que el principio de fe publica registral despliega su eficacia protectora respecto del acto o derecho previamente inscrito en el Registro pues, confiere protección a quien adquirió un derecho de persona que, según el Registro, se encontraba legitimado para transmitirlo.
El Art. 2014 del C.C. pone de manifiesto este hecho. Indica: "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule..." Igualmente, el Art. VIII, T.P., del N.R.G.R.P. señala: "La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos...".
En el ejemplo propuesto, la compraventa 1 (derecho de propiedad Pedro) debe haber sido inscrita antes que la compraventa 2 (derecho de propiedad de Mario).
De las reglas glosadas se deduce que no será beneficiario de la fe publica registral quien, inmatriculando el bien, inscribe su derecho de propiedad como primera de dominio, pues, aquí no se ha cumplido con el requisito de la previa inscripción del derecho adquirido. Igualmente, quien adquiere el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, tampoco se beneficia de éste principio toda vez que su derecho no lo ha adquirido sobre la base de otro anteriormente inscrito. Precisamente, uno de los supuestos de la prescripción adquisitiva de dominio es la falta de conexión (tracto sucesivo) entre el derecho de peticionante y el último que aparece en el Registro.
En cuanto a la previa inscripción del derecho que se adquiere, surge la siguiente inquietud: ¿en qué oportunidad debe haberse realizado la inscripción del derecho del transferente: en el momento de la celebración del negocio jurídico por cuyo efecto el tercero adquiere el derecho o, en el momento en que éste inscribe aquel derecho?
Consideramos que el derecho del transferente debe estar inscrito en el acto de la celebración del negocio jurídico del tercero que viene adquirir aquel derecho. El Art.. 2014 del C.C. parece definir el asunto en tal sentido cuando dice: "... de buena fe adquiere a título oneroso...". Lo propio, el Art. VIII del NRGRP cuando señala: "... hubiere contratado..." Así, por ejemplo, si Juan vende el inmueble a Pedro y, posteriormente, Pedro vende a Mario; para que Mario se beneficie de la fe pública, será necesario que, en el momento de la celebración del negocio jurídico por cuyo mérito adquiere el inmueble, el derecho de propiedad de Pedro se encuentre inscrito en el Registro.
3.3. INEXPRESIVIDAD REGISTRAL RESPECTO DE CAUSALES DE INEFICACIA DEL DERECHO TRANSMITIDO.
El principio de fe pública registral no sólo requiere la previa inscripción del derecho que le sirve de antecedente. Además, impone el desconocimiento de la inexactitud registral de aquél derecho, esto es, la no-inscripción de las causales que provoquen la invalidez o ineficacia de aquél derecho. Esto se desprende del Art. 2014 del C.C. cuando señala: "por virtud de causa que no consten en los registros públicos".
Ya se ha puntualizado que estas causales, que afectan al derecho previamente inscrito y que no deben constar en el Registro, pueden ser de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución del negocio jurídico no obstante que el Art. 2014 del C.C., únicamente, hace referencia literal a los tres últimos. La Exposición de Motivos del Código Civil ha planteado y resuelto el tema precisando que "las causas que atenten contra el derecho del otorgante no tendrán que ser sólo de nulidad (sea absoluta o relativa) sino que también podrán ser causas rescisión o resolución".
Por otro lado, el Art. 2014 del C.C., al referirse a la inexpresividad de las causales de nulidad, rescisión o resolución; utiliza la frase "que no consten en los Registros Públicos": De aquí surge una inquietud: ¿Se refiere únicamente al Registro de la Propiedad Inmueble o, incluye a los demás Registros? Al respecto, la Exposición de Motivos del Código Civil responde que "estas causas no tienen que aparecer del Registro de la Propiedad Inmueble, sino que podrían aparecer de cualesquiera de los registros que directa o indirectamente se encuentran legislado por el Código civil (personal, mandatos, etc.)".
En el ejemplo planteado anteriormente, la compraventa 1 (derecho de propiedad de Pedro) debe haber sido previamente inscrito en el Registro. Sin embargo, en el Registro únicamente debe constar esa situación. No debe aparecer, por ejemplo, una anotación de demanda de nulidad de la compraventa 1 por incapacidad del vendedor, esto es, de Juan. Tampoco debe aparecer inscrita alguna limitación de los derechos del vendedor (Juan) en el Registro Personal.
3.4. ONEROSIDAD EN LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO
Otro requisito indispensable para que el principio que tratamos despliegue su eficacia protectora en favor del adquirente, sea que el negocio jurídico por el cual adquirió el derecho; se hubiera celebrado a título oneroso, esto es, con prestaciones recíprocas. El Art. 2014 del C.C. expresamente señala: "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho..."
Además de los típicos negocios jurídicos onerosos bilaterales como son la compraventa, dación en pago, transacción, etc., quedan comprendidos aquellos otros denominados no-negociales, como es el caso de las adquisiciones inmobiliarias realizadas en remate público pues, también se trata de negocios jurídicos bilaterales celebrados a título oneroso donde el Juez o Ejecutor sustituye la voluntad del transferente.
Queda excluido de la protección registral que genera este principio aquellos que hubieran adquirido su derecho a título gratuito, como es el caso de la donación, anticipo de legítima y traslado de dominio inmobiliario por sucesión hereditaria. En estos caso, los adquirentes "defenderán su derecho con la protección registral que el derecho de su transferente ha obtenido del registro".
3.5. BUENA FE DEL ADQUIRENTE
Señala García García que la doctrina, al conceptualizar la buena fe registral, ha destacado dos aspectos: uno negativo y otro positivo. Desde el punto de vista negativo, ha sido definida como el desconocimiento (o no-conocimiento) de la inexactitud registral. Desde el punto de vista positivo, como la creencia en algo más que el desconocimiento de algo: que el transferente es titular del derecho y que puede transmitirlo, que es dueño de la cosa y puede transmitir su dominio, que la titularidad del transferente no adolece de vicio alguno (Vallet de Goytisolo, Lacruz, Roca Sastre).
García García impugna el segundo criterio. Señala que el concepto de buena fe debe centrarse en el problema del desconocimiento y no en el de la creencia, pues, no interesa una especial creencia en el contenido del asiento, sino un desconocimiento de situaciones jurídicas extrarregistrales. Dice: "Lo importante es desconocer o conocer y no creer o dejar de creer. En el derecho hipotecario lo que importa es el homo ignorans o el homo sapiens, y no el hombre creyente. No estamos en religión sino en Derecho Hipotecario".
Diez-Picazo afirma que en la configuración general de la buena fe de los actos y negocios y en las situaciones jurídicas en general, aparecen dos diferentes líneas de razonamiento. Para una de ellas, la buena fe es un estado psicológico o psíquico, consistente en un equivocado conocimiento de la realidad. Para la otra, la buena fe es la actuación diligente o conducta socialmente aceptable. Afirmando su punto de vista y con referencia al Art. 34 de la Ley hipotecaria española, señala que la opinión general se inclina por entender que la buena fe del Art. 34 de la ley acotada es la buena fe psicológica.
En este orden ideas, la buena fe que reclama el Art. 2014 del C.C. es la buena fe psicológica, esto es, aquella que se traduce en el desconocimiento de la inexactitud registral. Justamente, a ella se refiere el artículo acotado cuando expone que: "... La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro" (la cursiva es nuestra). Por lo demás, la Exposición Motivos del Código Civil ratifica este criterio de interpretación. Señala que "la buena fe que se le exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro".
En consecuencia, nuestro sistema hace suyo el concepto de buena psicológica. El adquirente de un derecho habrá obrado con buena fe si desconocía la inexactitud registral. Por el contrario, habrá actuado con mala fe quien conocía la inexactitud registral.
Ahora bien, el desconocimiento que exige el principio de fe pública registral, no solo es objetivo en el sentido que en el Registro no deben constar las causales de invalidez o ineficacia que afectan al derecho transmitido (de ello nos hemos ocupado al referirnos a la inexpresividad registral respecto de causales de ineficacia del derecho transmitido). También comprende el desconocimiento subjetivo, esto es, que el adquirente, verdaderamente, no debe haber conocido las causales de invalidez o ineficacia del derecho, como señala la Exposición de Motivos del Código Civil, aún cuando no aparecían en el Registro.
El Art. 2014 del C.C. señala que "la buena fe se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro". De aquí se desprende dos cosas: por un lado, que la buena fe puede ser enervada toda vez que admite prueba en contrario y, por otro, que procesalmente el adquirente no estará obligado ha probar su buena fe pues, por efecto de aquella disposición, la carga de la prueba corresponderá al demandante.
El concepto de buena fe provoca algunas interrogantes que requieren respuesta. Entre tales cuestionamientos tenemos:

a. Titularidad de la buena fe.

Aclarado el concepto de la buena fe, queda una duda: ¿Quién debe haber obrado con buena fe: quién adquiere el derecho, quién lo transmite, o ambos? Sobre el tema el Art. 2014 del C.C. destaca nítidamente que es el adquirente quien debe haber obrado con buena fe. Señala: "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso..." "La buena fe del tercero se presume mientras..." (las cursivas son nuestras). Por ende, la buena fe del adquirente perdurará, inclusive, si el transmitente hubiera obrado de mala fe. La Exposición de Motivos del Código Civil expone, precisamente, que el concepto de buena o mala fe es personalismo por lo que resulta quizá ocioso afirmar que este requisito debe ser cumplido por el adquirente y sólo por él. Y, que la circunstancia de que el transferente del derecho tenga buena o mala fe es absolutamente irrelevante para los efectos de impedir o permitir al adquirente constituirse en tercer registral.

b. Oportunidad en que se debe tener la buena fe.

Por otro lado, la doctrina se ha planteado, también, el problema de la oportunidad en que el adquirente debe tener buena fe. Respecto de éste asunto se ha fundado hasta tres teorías. La primera señala que la buena fe debe tenerse en el momento de la inscripción (Gómez Gómez, Sanz Fernández). La segunda, que la buena fe debe tenerse en el momento de la tradición (Roca Sastre, Diez-Picazo). La tercera, que la buena fe debe tenerse en el momento de la celebración del negocio jurídico (Lacruz, García García, Diez-Picazo).
Nuestro sistema registral se adhiere a la tercera teoría pues, la Exposición de Motivos del Código Civil expone que, incuestionablemente, la buena fe del adquirente debe existir en el momento de la celebración del contrato mediante el cual adquiere el derecho del cual se trate.
Así, es claro que el Art. 2014 del C.C. alude al momento de la celebración del negocio como la oportunidad en que se debe tener la buena fe, cuando afirma que: "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso..." Lo propio se desprende del Art. VIII del NRGRP en tanto señala: "... tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de..."
Juzgamos ilustrativa la explicación que, sobre este criterio, expone García García. Sustenta la necesidad que la buena fe deba tenerse en el momento de la celebración del negocio jurídico del siguiente modo: "la buena fe, al ser un hecho intelectivo o de formación del conocimiento, ha detenerse en el momento del otorgamiento del título, que es el momento en que aparece formada la voluntad del adquirente. La adquisición a non domino se produce, pues, a partir de la inscripción y en virtud del elemento de la inscripción. Pero la buena fe, al igual que el problema de la capacidad, de la existencia de la persona y de los vicios del negocio jurídico, hay que referirlo al momento en que se declara la voluntad en el título. Es esa la razón y no otra de que la buena fe haya que referirla al momento del otorgamiento del título. No es, pues, porque la adquisición del derecho real se produzca con anterioridad, pues al ser adquisición a non domino la adquisición se produce a partir de la inscripción. No es tampoco, porque haya que referir la buena fe al momento de la tradición, pues si el momento de la inscripción no cuenta, tampoco ha de contar el momento de la tradición. Lo importante es el momento en que se forma la voluntad del adquirente".

c. Duración de la buena fe.

Otro asunto que la doctrina también se ha planteado, es el referido a la perdurabilidad de la buena fe. Entre nosotros, la Exposición de Motivos del Código Civil ha resuelto el asunto señalando que debe permanecer hasta la inscripción del derecho en el Registro. Dice: "la buena fe debe subsistir hasta el momento de la inscripción del derecho del adquirente, por cuanto todos los requisitos para el funcionamiento del principio de fe pública registral deben ser concurrentes en el tiempo, es decir, debe hacer algún momento en el que todos ellos se produzcan y el único momento posible de que esto ocurra es el de la inscripción".
Lamentablemente, esta postura no es concordante con el criterio propuesto en cuanto al momento que se debe tener buena fe. Conforme anota García García, "una vez que exista buena fe en el momento del otorgamiento del título, ya no importa que, con posterioridad se produzca mala fe, o sea, conocimiento de la situación extraregistral por parte del adquirente, pues su buena fe quedó cerrada y completa en el momento de la declaración de su voluntad. Sería injusto y contrario al principio de seguridad jurídica que, una vez que el adquirente ha cerrado el contrato se desvirtuara ese título por el mero hecho de haber llegado a su conocimiento situaciones extrarregistrales, con las que él no contó en el momento de celebrar el contrato y otorgar el título".
En esta línea de pensamiento, consideramos que la buena fe únicamente debe existir en el acto de la celebración del negocio jurídico. Tal vez, el asunto sea discutible en el caso de la hipoteca, sobretodo, atendiendo al carácter constitutivo de su inscripción en el Registro. Sin embargo, pretender extender la buena fe hasta el acto mismo de la inscripción, es pretender que la buena fe sea necesaria en el acto de la adquisición del derecho, postura que, en otra parte, recusa la propia Exposición de Motivos del Código Civil.
3.6. INSCRIPCIÓN DEL DERECHO A FAVOR DEL ADQUIRENTE.
El principio de fe pública registral despliega sus efectos a favor de del adquirente, únicamente cuando éste ha inscrito su derecho. Tanto el Art. 2014 del C.C. como el Art. VIII del NRGRP no lo dicen; pero, es indiscutible su necesidad toda vez que el adquirente del derecho sólo será tercero registral cuando hubiera inscrito su derecho.
4. BENEFICIARIO DE LA FE PUBLICA REGISTRAL: EL TERCERO REGISTRAL
De manera ilustrativa, señala Diéz-Picazo que desde el momento mismo de su promulgación (1861), se ha insistido que la Ley Hipotecaria es una "ley de terceros" y que el tercero es el personaje principal de toda esta historia. Ciertamente, todo el sistema registral se ha desarrollado con el propósito fundamental de proteger a un tercero. De hecho, no se trata de cualquier tercero. Sino, de uno en especial: el tercero registral.
El tercero registral que, ciertamente, es el beneficiario del principio de fe pública registral, participa de ciertas características.

a. El tercero registral debe ser extraño en la relación jurídica previamente inscrita.
El tercero registral es tercero porque su cualidad principal es no haber participado relación jurídica (inscrita) precedente, esto es, en la relación jurídica por cuyo mérito adquirió su derecho quien, ahora, viene a transferirlo en favor del tercero registral.
b. El tercero registral debe ser parte en otra relación jurídica.
El tercero registral debe haber intervenido en otra relación jurídica (también inscrita), distinta a la relación jurídica previamente inscrita (perjudicada por causales que determinan su invalidez o ineficacia: nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución).
c. Debe existir conexión lineal entre las dos relaciones jurídicas.
Entre las relaciones jurídicas antes referidas, esto es, la relación jurídica donde el tercero registral no ha intervenido (relación jurídica afectada por causales de invalidez o ineficacia) y la relación jurídica donde el tercero registral ha sido parte; debe existir conexión lineal.
La conexión lineal refleja el supuesto normativo del principio de buena fe recogido en el Art. 2014 del C.C. Y, ciertamente, supone la existencia e inscripción de dos relaciones jurídicas: la del transmitente del derecho y la del adquirente (sucesor del derecho: tercero registral). Veámoslo en un ejemplo:
Compraventa 1 (inscrita pero, inválida): - "A vende a B". - B inscribe su derecho.
Compraventa 2 (inscrita y válida): - "B vende a C".
- C inscribe su derecho.
Gráficamente estas relaciones jurídicas pueden ser representadas del siguiente modo:
Para ver el gráfico seleccione la opción ¨Bajar trabajo¨ del menú superior
Entre las relaciones jurídicas representadas en el gráfico (compraventa 1 y compraventa 2), que son dos (podrían ser más pero, siempre ordenados lineal y rigurosamente en el Registro); existe conexión por las siguientes razones: por un lado, ambas tienen como objeto un mismo inmueble y, por otro, en las dos ha intervenido un mismo sujeto (B, en el ejemplo). La conexión que los vincula se denomina lineal porque la primera relación jurídica inscrita ("A vende a B") es el presupuesto lógico para la inscripción de la segunda ("B vende a C"). O, dicho de otro modo, porque la primera relación jurídica inscrita ("A vende a B") hace viable la inscripción de la segunda relación jurídica ("B vende a C")
Por el principio de fe publica registral las eventuales causales de invalidez o ineficacia (nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución) que afecten a la primera relación jurídica ("A vende a B"), no perjudicarán a la segunda relación jurídica ("B vende a C"). El Art. 2014 del C.C. expone el principio de fe publica registral en tal sentido. Señala que el tercero (C, en el ejemplo) que de buena fe adquiere a titulo oneroso (compraventa) algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo (B, en el ejemplo), mantiene su adquisición aunque después se anule, rescinda o resuelva por virtud de causas que no consten en los registros públicos.
d. La relación jurídica inscrita del tercero registral debe ser amenazada por otra, igualmente inscrita.
Esto significa que el derecho inscrito del tercero registral debe encontrarse amenazada por las causales de ineficacia que afectan a la relación jurídica inscrita precedente, de la cual deriva. El principio de fe publica registral, impide que dicha amenaza se haga efectiva.
e. El tercero registral debe ser un titular registral.
Conforme se ha puntualizado al tratar del principio de oponibilidad de lo inscrito, el tercero registral es "registral" en la medida que su derecho se encuentra inscrito en el Registro.
f. El tercero registral debe haber adquirido su derecho de buena fe.
El tercero registral, conforme se ha expuesto, no debe haber conocido las causales de invalidez o ineficacia que afectaba a la relación jurídica por la cual adquirió su derecho el antecesor.

Edilberto Cabrera Ydme.
LA FE PUBLICA EN EL SISTEMA REGISTRAL

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LAS NOTIFICACIONES


I.- GENERALIDADES

A.- REGLAMENTACIÓN
Se rigen por las reglas del Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, que se denomina “De las notificaciones” (artículos 38 y siguientes), y supletoriamente, por las disposiciones comunes referentes a las actuaciones judiciales del Título VII del Libro I del C.P.C.

B.- CONCEPTO
Notificar, etimológicamente, proviene del latín notificare, derivado, a su vez, de notus, que significa “conocido”, y de facere, que quiere decir “hacer”.

En consecuencia, notificación es el acto de hacer conocido, poner en conocimiento o hacer conocer algo. Se trata en definitiva, de un acto de comunicación.

Ahora bien, cuando lo que se trata de hacer conocido a alguna de las partes o a un tercero, es un acto del tribunal, se está en presencia de un acto de comunicación procesal, que se denomina notificación.

Como los actos del tribunal se denominan genéricamente resoluciones judiciales, resulta que la gran mayoría de los tratadistas, coinciden en sus definiciones en el carácter esencial de toda notificación, cual es el de poner en conocimiento de las partes , terceros e interesados una resolución judicial.

1.- Procesalistas españoles:
1.1.- “Acto de hacer saber jurídicamente alguna providencia para que la noticia dada a la parte le pare perjuicio en la omisión de las diligencias que deba practicar en su consecuencia o ara que le corra un término” (Vicente, Tratado, t.II, pág. 52. Obra citada de José Ramón Camiruaga CH. “De las Notificaciones. E. J. De Chile/1995)

1.2.- “Notificación es el acto del Tribunal destinado a comunicar a las partes o a cualquier persona que deba intervenir en el proceso (testigos, peritos, etc) una resolución del Tribunal” (Prieto, Derecho, t. I, págs. 239 y 240. Obra citada de José Ramón Camiruaga CH.)

2.- Procesalistas nacionales
2.1.- “Actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resolución judicial” (Fdo. Alessandri, Curso, Reglas, 3ª ed., pág. 118).

2.2.- “Una actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes o de terceros, una resolución judicial (Casarino, Manual, t. III, pág.225)

2.3. “Actuación judicial, efectuada en la forma establecida por la ley, que tiene por finalidad principal dar eficacia a las resoluciones judiciales y comunicar éstas a las partes o terceros (Mario Mosquera Ruiz).

C.- PRECISIONES ACERCA DEL CONCEPTO DE NOTIFICACIÓN
Habitualmente las expresiones “citación” (acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros que comparezcan ante él en un momento determinado o término); “emplazamiento” (acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros que comparezcan ante él en un lapso de tiempo o plazo); y “requerimiento” (acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros hacer o no hacer alguna cosa determinada, que no consista en una comparecencia ante él), suelen ser consideradas por parte de la doctrina como especies de notificación, aunque en realidad según muchos tratadistas, se trata de actos de distinta naturaleza.

La ley procesal chilena utiliza estos tres vocablos, pero no los trata en un solo título, como si sucede en la legislación procesal española que fue de donde los tomó.

Las diferencias entre notificación (por una parte) y citación, emplazamiento y requerimiento (por la otra), se explican según algunos autores españoles, por el hecho de que la notificación se “agota” con la comunicación, de allí que cuando se quiere imponer o invitar a un particular a realizar una determinada conducta, más que de acto de comunicación debe hablarse de acto de intimación del tribunal. Sin embargo, algunos autores, haciendo caso omiso a esta diferencia conceptual y amparándose en el carácter previo que la notificación tiene respecto de los actos de intimación, han clasificado las notificaciones, atendiendo a su objeto, en citaciones, emplazamientos, requerimientos y notificaciones propiamente tales (Casarino).
Esta última clasificación ha sido criticada, pues se estima que el objeto de la notificación es, única y exclusivamente, el de comunicar, no es necesario considerar qué es lo que se comunica mediante ella, cuál es el contenido de la comunicación. Por el contrario, la citación, el emplazamiento y el requerimiento se refieren a lo que se comunica, al contenido de la comunicación.

D.- IMPORTANCIA
Las notificaciones judiciales permiten materializar dentro del proceso el principio de la bilateralidad de la audiencia, puesto que al poner en conocimiento de las partes una resolución judicial les posibilita ejercer respecto de estas sus derechos; en definitiva, ejercer su posibilidad a ser oído.

La notificación de una sentencia definitiva o interlocutoria a una de las partes produce el desasimiento del tribunal (artículo 182 del C.P.C.).
El desasimiento del tribunal, es uno de los principales efectos que se producen respecto de las resoluciones judiciales, pues impide al tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna una vez notificada a alguna de las partes (artículo 182 del C.P.C.)

E.- PRINCIPIOS GENERALES
Los artículos 38, 39 y 57 del C.P.C., establecen tres principios generales aplicables a toda notificación: 1º.- Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley; 2º Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado; 3º En el acto de la notificación no se admite declaración alguna del notificado.
1.- Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley.
El artículo 38 del C.P.C. prescribe que “las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente expuestos por ella”.
1.1 Regla General
En efecto, el artículo 38, contiene la regla general de que las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley. En cuanto al fundamento de esta disposición, la Corte Suprema declaró que “es un principio inconcuso de derecho universal que ninguna resolución o mandato de la justicia produce efecto ni empece perjuicio a los interesados, sin que sea notificado en la forma correspondiente, principio que reconoce y eleva a precepto el Código de Procedimiento Civil, al decir en su artículo 38 que las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella” (C. S., Cas. Fondo, 30/10/1909, t.II ,Nª969, p.423).

Por consiguiente debe entenderse que una resolución no ha sido notificada con arreglo a la ley en los siguientes casos:
a).- Cuando la notificación es nula, es decir, cuando la resolución a sido notificada de acuerdo con la forma propia que la ley señala, pero que no ha reunidos todos los requisitos necesarios para que sea válida en sí.
b).- Cuando siendo válida en sí no le sea aplicable, es decir, cuando una resolución es notificada mediante una forma de notificación que no le es aplicable, aunque esa forma haya reunido todos sus requisitos de validez.

En este sentido la notificación es válida en sí, pero no en relación con la resolución que se notifica, debido a lo cual ésta no produce efecto alguno.

En definitiva, no basta que el sujeto pasivo de la notificación haya tomado conocimiento de hecho de la resolución para que ésta surta sus efectos, como por ejemplo de “que alguien le hubiese contado al sujeto pasivo de que se presentó una demanda en su contra y que fue acogida a tramitación”, sino que es necesario, que dicha resolución sea notificada legalmente, en cuyo caso se presume de derecho que el sujeto pasivo ha tomado conocimiento de la misma y, en consecuencia, a partir de ese momento la resolución ha podido producir sus efectos propios, sin que dicho sujeto pueda alegar su desconocimiento, salvo el caso contemplado en el artículo 80, del litigante rebelde que puede pedir la nulidad de lo obrado.

1.2.- Excepciones. Resoluciones Judiciales que producen sus efectos sin necesidad de notificación
Las excepciones que contempla la ley, son las siguientes:
a).- La resolución recaída en una solicitud de medidas precautorias, de medidas precautorias provisionales y de medidas prejudiciales
a.1.- El inciso 1º del artículo 302 dispone que “el incidente a que del lugar las medidas de que trata este Título (medidas precautorias) se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”.
Esta disposición ha dado origen a dos interpretaciones. Según una, toda solicitud de medida precautoria da siempre y necesariamente origen a un incidente, que debe notificarse antes de que se decrete y se lleve a efecto lo solicitado, en cuyo caso no se produciría excepción alguna a la regla del artículo 38. En cambio la doctrina mayoritaria sostiene que la solicitud no debe tramitarse incidentalmente, sino que la medida ya decretada puede o no dar origen a un incidente, pues es el Tribunal quien, procediendo de plano, debe conceder o denegar las medidas precautorias solicitadas, sin dar trámite alguno a la solicitud. Esta última interpretación está fundada en la letra de la ley, la que usa una forma verbal hipotética: “el incidente a que den lugar las medidas”. Es decir, la ley se coloca en el caso de que las medidas precautorias puedan o no dar origen a un incidente, con lo que admite la posibilidad de que no den origen a él. En este último sentido, la defensa del afectado tendría lugar sólo después de que las medidas han sido decretadas y han podido ser cumplidas. De ahí que los tribunales, en forma mayoritaria, proveen a la solicitud de medidas precautorias, si la providencia es favorable, diciendo : “Traslado y autos, haciéndose mientras tanto como se pide”, aunque más preciso sería “se concede la medida hasta que se resuelva por este tribunal la incidencia a que diere lugar este decreto”.
a.2.- Una excepción más clara y precisa a la regla general del artículo 38, son las denominadas medidas precautorias provisionales, contempladas en el inciso 2º del mismo artículo 302 que dice: “Podrán, sin embargo llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos calificados."
Este plazo legal, que puede ampliar el tribunal “por motivos fundados”, es un plazo de caducidad, ya que, como lo ha resuelto la Jurisprudencia, la “sanción legal de quedar sin valor las medidas precautorias, si transcurre el plazo sin efectuarse la notificación, se opera por el solo ministerio de la ley y surte sus efectos como si no se hubiera existido la medida precautoria” (C. A. La Serena, /03/05/09 G.,1909, t.I,Nª217, pág.916).
Por último, en cuanto a la forma en que debe ser hecha la notificación al que va a ser afectado por las medidas, el inciso 3º del artículo 302 dice “la notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula si el tribunal así lo ordena”.

a.3.- En cuanto a las medidas prejudiciales, el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil establece, que “las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos ex que expresamente se exige su intervención”.

Algunos han criticado la asimilación del concepto de audiencia con el de notificación, sosteniendo que se trata de dos concepto distintos, pues en definitiva lo que se pretende es que estas medidas pueden decretarse de plano y no en forma incidental, lo que constituye en la práctica una excepción al artículo 38, en la forma vista a propósito de las medidas precautorias.

b).- La resolución judicial que declara desierta la apelación por la no comparecencia del apelante (artículo 201 del C.P.C.) y las resoluciones que se dicten en segunda instancia respecto del apelado rebelde (artículo 202 del C.P.C.), las que producen efectos sin requerirse notificación de ellas; y

El artículo 200 inc.1º del C.P.C. establece: “Las partes tendrán el plazo de cinco para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría de segunda instancia.”
Puede suceder que no comparezca el apelante o que no comparezca el apelado. El artículo 201 dice al respecto: “Si la apelación se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resoluciones inapelables o no es fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deberá declararla inadmisible de oficio. La parte apelada, en todo caso, podrá solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito.
Del fallo que en estas materias dicte el tribunal de alzada, podrá pedirse reposición dentro de tercero día. La resolución que declare la deserción del apelante producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte y sin necesidad de notificación”.

Por su parte, el artículo 202 dispone “Si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su rebeldía, por el sólo ministerio de la ley, y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.”

c).- La resolución que ordena despachar o denegar el despacho del mandamiento de ejecución y embargo, que produce efectos sin audiencia ni notificación del demandado, aunque éste se haya apersonado (comparecido) en el juicio (artículo 182 del C.P.C.).

En esta situación el Tribunal - presentada la demanda ejecutiva y el título correspondiente- sin notificación ni audiencia del demandado, decide acerca de la procedencia o improcedencia de la acción entablada, ordenando la ejecución pedida o denegándola, respectivamente. El deudor recién toma conocimiento de la demanda ejecutiva entablada en su contra sólo al momento de requerírsele de pago.

d).- La resolución que ordena suspender una obra nueva denunciable
El artículo 930 del Código Civil dispone: “El poseedor tiene derecho para pedir que se prohiba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión.
Pero no tendrá el derecho a denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzca a lo estrictamente necesario….
Tampoco tendrá derecho a embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.”

Por su parte el artículo 931 del mismo Código expresa: “Son obras nuevas denunciables las que, construidas en el predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre construida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no está sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vistas ni vierta aguas lluvias sobre él”

El Código de Procedimiento Civil establece un procedimiento especial para estos casos que se denomina genéricamente interdicto o juicio posesorios en el título IV del Libro III, en donde el artículo 565 dice: “Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que las esté ejecutando con la demolición, a su costa, de lo que en adelante se haga”.
El artículo 566 establece que “no es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada. Bastará para esta suspensión la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra”.

e).- Las resoluciones notificadas tácitamente.
Estas resoluciones son a las que la ley da valor jurídico en virtud de su conocimiento de hecho y, en consecuencia, producen todos sus efectos correspondientes, aun cuando, debiendo haber sido notificadas no lo fueron de ninguna forma o en ora forma que la legal y, por tanto, no debieron producir efecto alguno.

2.- Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado
El artículo 39 dispone, como principio general a toda notificación, que “para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado”.

El fundamento de esta disposición, radica en la circunstancia de que si en virtud del artículo 38 las resoluciones judiciales producen efectos al ser notificadas con arreglo a la ley, dicho efecto no puede quedar pendiente ni sujeto a la voluntad del notificado. Esto sucedería en el caso de que el consentimiento del notificado fuese un requisito de validez de la notificación, por cuanto ello significaría que se le permitiese burlar de modo absoluto la acción de la justicia, desde el momento que le bastaría a una persona negarse a ser notificada de una resolución dictada en su contra, para que ella no produjese efectos.

La única excepción que contempla la ley al artículo 39, según don José Ramón Camiruaga, es la de la notificación personal realizada en la oficina del secretario, la que debe ser hecha por este funcionario. Este tipo de notificación exige para su validez el consentimiento del notificado, en virtud del N°2 del artículo 380 del C.O.T., que establece entre las funciones del secretario la de notificar las resoluciones “a los interesados que acudieren a la oficina a tomar conocimiento de ellas”, es decir, que acudieren voluntariamente a notificarse (Obra citada, pág.52).

3.- En el acto de la notificación no se admite declaración alguna del notificado.
El artículo 57 establece que “las diligencias de notificación que se estampen en los procesos no contendrán declaración alguna del notificado, salvo que la resolución ordene o, por su naturaleza, requiera esa declaración”.

Esta disposición contiene una regla general y dos excepciones:
La regla general, contenida en el precitado artículo 57, que se refiere a la diligencia de notificación y también al documento mismo en que la notificación consta o es consignada, se explica porque el legislador ha querido que no se desvirtúe la naturaleza de la notificación, desde el momento en que, por tratarse de un acto de comunicación, se agota al cumplir su objetivo, que es el de comunicar una resolución judicial al sujeto pasivo de la notificación.

Los tribunales han resuelto, con relación a esta materia, que el “receptor se debe limitar a la notificación y no puede certificar sobre otros hechos extraños a dicha notificación” (C.A. Valpo., 1921, G. 1° sem. N°147, pág.686).

Las excepciones que el mismo artículo 57 establece a la regla general, son las siguientes:
a).- Que la resolución que se notifique ordene que el notificado haga alguna declaración determinada en el acto de notificación.
b).- Que la naturaleza misma de la resolución que se notifique exija alguna declaración del notificado.
Ejm. Artículos 417 (aceptación del cargo de perito) y 434 N°4 (tacha de falsedad de firma opuesta por el aceptante de letra de cambio o suscriptor de pagare, al tiempo de protestarse el documento por falta de pago), del Código de Procedimiento Civil.


F.- REQUISITOS
Las notificaciones son una categoría especial de actuaciones judiciales y como tales, salvo norma expresa en contrario, deben aplicarse las disposiciones del Título VII del Libro I del C.P.C.






G.- CLASIFICACIÓN
En cuanto a la forma que pueden revestir las notificaciones, éstas se clasifican en:
1.- Notificación personal
2.- Notificación Personal subsidiaria o notificación personal del artículo 44 del C.P.C.
3.- Notificación por cédula, la que se subclasifica en: por cédula propiamente dicha y por cédula por avisos.
4.- Notificación por avisos.
5.- Notificación por el estado diario
6.- Notificación tácita
7.- Notificación ficta.
8.- Notificaciones especiales


II.- NOTIFICACIÓN PERSONAL PROPIAMENTE TAL O EN PERSONA

A.- CONCEPTO
Es aquella que consiste en entregar a la persona a quien se debe notificar, en forma personal, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita (artículo 40 del C.P.C.)

B.- CARACTERISTICAS
La notificación personal es una forma de notificación que puede caracterizarse del siguiente modo:
i.- La notificación personal es una forma de notificación, en la cual la comunicación en que ella consiste se realiza únicamente mediante la entrega directa de copia íntegra de lo debe notificarse;
ii.- La notificación personal es una forma de notificación en la cual el conocimiento se presume conocido por la recepción directa de la copia íntegra de lo que debe ser notificado, ya que la copia la recibe la persona a quien debe notificarse.
iii.- La notificación personal es la forma más perfecta de notificación, porque es la única que produce un conocimiento real y completo de los quede ser notificado, por lo que es supletoria de cualquier otra forma de notificación, de allí que conforme el artículo 47 inciso final, dice “que puede usarse en todo caso”.

C.- REQUISITOS
1.- Debe efectuarse en días y horas hábiles (artículo 59 del C.P.C.)
Aunque el artículo 59 contiene la regla general en virtud de la cual toda actuación judicial debe practicarse en días y horas hábiles (entre las ocho y veinte horas), el artículo 41 apartándose de esta regla general, ha establecido reglas especiales en cuanto a la notificación personal.

Señala el artículo 41 inciso 1° y 2°: “En los lugares y recintos de libre acceso público, la notificación personal se podrá efectuar en cualquier en cualquier día y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. En los juicios ejecutivos, no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso al público, se estará a lo establecido en el artículo 443 N°1.
Además, la notificación podrá hacerse en cualquier día, entre las seis y las veintidós horas, en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.”

Agrega el artículo 41 inc. 3° que “si la notificación se realizare en día inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente…”

Pese a la amplitud de días y horas que consagra en el artículo 41, nada obsta a la facultad de solicitar habilitación de día y hora inhábiles cuando causas urgentes así lo exijan, de acuerdo a lo previsto en el artículo 60 del C.P.C.

2.- Debe efectuarse en lugar hábil (artículo 41 y 42 del C.P.C.)
La notificación personal debe ser practicada en algunos de los lugares que el artículo 41 señala como hábiles para su práctica o en otros lugares distintos, siempre que hayan sido habilitados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 42. Este es un requisito de validez de la notificación personal, luego es nula la notificación personal efectuada en lugar inhábil o no habilitado legalmente,

i).- Son lugares hábiles para la práctica de la notificación personal, conforme lo dispuesto en el artículo 41:
a).- El oficio (oficina) del secretario

b).- La casa que sirve de despacho al tribunal, excepto en la secretaría.
Excepcionalmente, los jueces no pueden ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones. Según la Doctrina, al utilizar la ley la expresión “local”, ha querido referirse mediante ella al despacho del juez exclusivamente y no al resto de las oficinas que sirven de despacho al tribunal.

c).- La morada o lugar donde pernocta el notificado.
Al hablar el legislador de “morada” del notificado se ha querido referir al lugar o casa en que el vive o mora, esto es el lugar en que el notificado esté de asiento con cierta frecuencia. Respecto del “lugar donde pernocta”, esta expresión debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, referida al lugar donde la persona que deba ser notificada, pasa la noche.

d).- El lugar donde ordinariamente el notificado ejerce su industria, profesión o empleo.
La palabra “lugar” no ha sido empleada en su acepción restringida equivalente a casa, construcción o edificio en que el notificado trabaja habitualmente, sino queriendo significar, con toda amplitud, el recinto abierto o cerrado, grande o pequeño, en que aquél despliega sus actividades. Así por ejemplo, para el comerciante o industrial, lo será todo el establecimiento de comercio o industria, incluso las bodegas, fábricas, instalaciones o dependencias.

e).- En cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el acceso al ministro de fe.
Algunos han criticado este precepto por considerarlo excesivamente audaz, al ampliar indefinidamente los lugares en que puede ser practicada la notificación personal. Sin embargo su inclusión (por Ley N°19.382 de 1995), ha sido defendida por recoger las condiciones dinámicas de la vida actual y facilitar la realización de la notificación personal, tal cual ocurre con la gran mayoría de las legislaciones modernas, que tienen a no restringir los lugares para la práctica de las notificaciones.

ii).- Habilitación de lugares inhábiles para la práctica de la notificación personal (artículo 42)
Cuando la persona a quien se trata de notificar personalmente, no tenga habitación conocida en el lugar en que ha de ser notificada, el tribunal puede autorizar que la notificación se practique en otros lugares distintos de los señalados en el artículo 41.
La circunstancia de no tener habitación conocida en el lugar, hace procedente la habilitación de lugar, lo que se debe acreditar con un certificado del ministro de fe, en el cual dejara constancia: a) de haber hecho las indagaciones posibles para tal averiguación, b) de cuáles han sido las indagaciones concretas que ha practicado, detalladamente, y c) de que las indagaciones practicadas han resultado infructuosas para determinar la habitación de la persona a quien se pretendía notificar personalmente.

3.- Debe efectuarse la notificación personal por funcionario competente.
Los funcionarios competentes para tal efecto son:
a).- El secretario del tribunal que dictó la resolución que debe ser notificada, sólo respecto de las notificaciones personales que efectúa en su oficina, es decir, en la secretaría del tribunal. (artículo 380 N°2 del C.O.T.)

b).- El receptor del Tribunal, sólo respecto de las notificaciones personales que realice en los restantes lugares hábiles, pero nunca dentro de las oficinas del Secretario (artículo 390 del C.O.T.)
Sin embargo, en el caso de que un receptor haya sido nombrado accidentalmente, en calidad de interino o suplente, secretario de un juzgado de letras, puede notificar personalmente en la secretaría del tribunal, aunque queda inhabilitado para practicar diligencias judiciales fuera del juzgado, en su carácter de receptor (C. de Tacna, 1913, G. N°294 p.927)

A respecto, debemos tener presente además:
1.- El Secretario puede delegar sus funciones en el oficial primero de secretaría (artículo 58 del C.P.C.)
2.- En caso que por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, los receptores judiciales no pueden practicar la notificación, el tribunal puede designar receptor (ad-hoc) a un empleado de la secretaría del mismo tribunal para el sólo efecto que practique esa determinada actuación (artículo 392 del C.O.T.).
3.- Existen organismos públicos que cuentan con funcionarios propios para la práctica de las notificaciones (Ej. Consejo de Defensa del Estado)
4.- En algunos procedimientos especiales ( de mínima cuantía), se posibilita que la notificación personal se efectúe por personas que no revisten el carácter de ministros de fe (Ej. Artículo 705 del C.P.C. “por medio de vecino de la confianza del tribunal que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del cuerpo de Carabineros”, en el caso de que no haya receptor o si habiéndolo esté inhabilitado.)

4.- Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley.
En la notificación personal, existe un enfrentamiento fisco entre el ministro de fe y la persona a quien se debe notificar.
En dicho acto, el ministro de fe debe entregar al notificado personalmente copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído cuando sea escrita (artículo 40 del C.P.C.). No basta por tanto, para la validez de la notificación personal, con la entrega de la copia de la resolución, aun cuando ella es la que debe ser notificada, para que produzca efectos, en conformidad al artículo 38, debido a que por su redacción, por lo general sintética, no es comprensible sin la solicitud sobre la cual recae y por las referencias que en ella se hacen a la solicitud que provee.
Ahora en cuanto a la solicitud escrita a que se refiere este precepto es el documento en el que consta un acto de parte, que la ley comúnmente denomina escrito.

5.- Debe dejarse constancia escrita en el proceso (artículo 61 inc.1° y 43 del C.P.C.), lo que se realiza mediante una certificación o acta de haber efectuado la diligencia.
Conforme el artículo 61 toda actuación judicial debe ser documentada. En este mismo sentido y de manera especifica, el artículo 43 expresamente ordena que la notificación personal- que es una especie de actuación judicial- sea documentada, y señala los requisitos de ella en cuanto documento, al decir que “la notificación (personal) se hará constar en el proceso por diligencia que suscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia.
La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado.”

En virtud de lo anterior, y conforme lo dispuesto en los artículos 61 inc.1° y 43 inc.2°, podemos afirmar que los requisitos de la notificación personal en cuanto a la certificación, son los siguientes:
a.- Expresión del lugar en que se verifique la notificación personal.
Tiene por objeto probar si ella fue realizada o no en alguno de los lugares hábiles que señala el artículo 41 o en el que haya sido habilitado por el tribunal conforme el artículo 42, y además, si fue practicada por un funcionario competente.
b.- Expresión de la fecha (día, mes y año) y hora en que se verifique la notificación personal.
Tiene por objeto probar que ella fue practicada o no en algunos de los días y horas hábiles que señalan el artículo 59 y 41 inciso 2°.
Se expresará, además, “...la fecha con indicación de la hora, a lo menos, aproximada” (artículo 43 del C.P.C.).
c.- Expresión de la forma en que se verifique la notificación personal.
El inciso 1° del artículo 43 comienza diciendo que “la notificación (personal) se hará constar en el proceso”, en concordancia con el inciso 1° del artículo 61, que expresamente dice que “de toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso con expresión…”. Tiene por objeto probar si la notificación personal ha sido o no verificada al notificado en conformidad a los requisitos específicos que señala el artículo 40 inc.1°: entregándole “copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita”.
d.- Expresión de la manera o medio en que se ha comprobado la identidad del notificado, para cuyo efecto deberá acreditar y dejar constancia del nombre y apellidos del notificado.
Tiene por objeto determinar si la notificación fue hecha realmente o no a la persona que debía ser notificada y, por tanto, si le empece o no la resolución que le fue notificada.
e.- Suscripción por el notificado y el ministro de fe del documento en el que consta la notificación personal.
El artículo 61 en su inciso 2° ordena, que de toda actuación judicial deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, que será firmado por “todas las personas que hayan intervenido” en ella y, específicamente, el inc. 1° del artículo 43 dispone que la diligencia de la notificación personal deba ser suscrita por el notificado y el ministro de fe. Sin embargo, la firma del notificado no es un requisito de validez- como sí ocurre a propósito de la firma del ministro de fe-, pues la falta de firma del notificado puede ser suplida por el testimonio de que éste no quiso o no pudo firmar.

A mayor abundamiento, el artículo 61 inciso final dispone que “La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación.”

D.- RESOLUCIONES QUE DEBE NOTIFICARSE PERSONALMENTE
En primer lugar, la notificación personal por ser la más completa de aquellas que establece la ley puede ser utilizada en todo caso para notificar cualquier resolución judicial, puesto que ella es supletoria a todas las otras que contempla la ley (artículo 47 del C.P.C.)
Es así como esta forma de notificación, puede se usada facultativamente por cualquier de las partes para notificar cualquiera resolución judicial, aunque la ley establezca una forma especial respecto de la misma resolución. Lo anterior tiene su fundamento en el artículo 47 que dispone que “la forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (personal y personal subsidiaria) … podrá, además, usarse en todo caso”. Así lo ha establecido la Jurisprudencia al decir, que “la notificación personal puede usarse en todo caso aun en aquellos para los cuales la ley establece una forma especial” (C. Valpo. 1904. G.tI, N°309, p.430).

En segundo lugar, debe siempre utilizarse la notificación personal en los siguientes casos:
a).- En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes haya de afectar sus resultados debe hacerse personalmente (artículo 40 del C.P.C.).
Al respecto, debemos tener presente que la ley nos habla de “la primera notificación” y no de la notificación de la demanda. En consecuencia la demanda y la resolución que en ella recaiga se notificarán personalmente al demandado sólo cuando la demanda hubiere sido la primera presentación que dio inicio al procedimiento, que será lo normal según lo previsto en el artículo 253 del C.P.C.. No obstante, si el proceso se hubiere iniciado por una medida prejudicial, ella y la resolución que sobre esta ésta recaiga deberá ser notificada personalmente por ser la primera notificación y no la demanda que se presentare con posterioridad, la que en tal caso no se encontrará en la situación de ser la primera notificación.

Por otra parte, la primera notificación es personal sólo respecto del sujeto pasivo y no respecto del actor, a quien sólo se le notifica por el Estado Diario (artículo 40 inc.2° del C.P.C.)

Sin perjuicio de lo expuesto, se ha suscitado discusión acerca de algunos procedimientos que pueden suscitarse durante o como consecuencia de una gestión judicial, como ocurre por ejemplo, a propósito de las tercerías en el juicio ejecutivo, las que conforme la ley se tramitan como incidentes. El problema es si éstas constituyen o no un proceso independiente, en el primer caso, la demanda de tercería necesariamente debe notificarse personalmente; en el segundo se notificarían por el estado diario conforme la regla general del artículo 50.

b).- Cuando la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos (artículo 47 del C.P.C.)
Los actos a que se refiere esta disposición pueden ser de distinta naturaleza o tener distintos objetivos:
b.1.- Aquellos de naturaleza procesal, como ocurre con la notificación del estado en que quede el proceso a sus herederos, al producirse el fallecimiento de alguna de las partes que obraba por sí misma en él (artículo 5 del Código de Procedimiento Civil); la notificación de la renuncia a su mandato de un mandatario judicial y del estado del proceso, a su mandante (artículo 10 del mismo Código); notificación de los títulos ejecutivos a los herederos del deudor fallecido (artículo 1377 del Código Civil).
b.2.- Aquellos que no son procesales, sino materiales. En estos casos la aplicación material de la notificación personal sólo es procedente cuando ella es exigida como requisito de validez del acto material, es decir, cuando su omisión acarrea la nulidad del mismo. Como ocurre por ejemplo en la notificación de la cesión de un crédito nominativo (artículo 1.902 del C.C.), y en la notificación al acreedor en el pago por consignación (artículo 1601 del Código Civil)
b.3.- Aquellos en que la ley exige una notificación con relación a un acto material, pero no como requisitos de validez, sino para otros efectos, como para hacer oponible el acto a terceros o para iniciar el computo de un plazo, como ocurre, con la notificación en la subrogación convencional, conforme se desprende de los artículos 1608 a 1611 del Código Civil.

c.) - La resolución que de lugar al cumplimiento de una sentencia en contra de un tercero dentro del procedimiento incidental (artículo 233 inc.2° del C.P.C.)

d.)- Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (artículo 47 inc.1°del C.P.C.). Este inciso 1° dice en su parte pertinente que “la forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (personal y personal subsidiaria) se empleará… cuando los tribunales lo ordenen expresamente”.
Es decir, el tribunal puede ordenar que cualquiera resolución judicial que haya sido dictada por él, sea notificada personalmente, aunque la ley establezca otra forma de notificación para la resolución que se trate. Esta orden del tribunal debe ser expresa y su dictación tiene el carácter facultativo. En todo caso el tribunal para dictar esa orden debe tomar en cuenta la importancia y costo de la resolución y la ventaja que la seguridad del conocimiento real de ella por parte del notificado pueda tener sobre la celeridad del proceso.

En tercer lugar, el legislador establece que en determinados casos puede emplearse la notificación personal o por cédula:
a.- Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio (testigos, peritos) o a quienes no afectan sus resultados (artículo 56 del C.P.C.).
b.- Las resoluciones que se dicten en el proceso, luego de haber estado éste paralizado y sin que se hubiere dictado resolución alguna durante un plazo superior a seis meses, deberán ser notificadas personalmente o por cédula y no se considerarán como notificaciones válidas las que se hubieren hecho por el estado diario respecto de ellas (artículo 52 del C.P.C.).
En estos casos, lo normal en la práctica es que dichas resoluciones se notifiquen por cédula y no personalmente por ser aquella una forma de notificación de mayor expedición y fácil de practicar.



III.- LA NOTIFICACIÓN PERSONAL SUBSIDIARIA; PERSONAL DEL ARTÍCULO 44 DEL C.P.C.

A.- PROCEDENCIA
Esta forma de notificación personal se aplica cada vez que, intentando el ministro de fe competente practicar la notificación del artículo 40, ésta no se verifique por no haberse encontrado a la persona que se trata de notificar en alguno de los lugares hábiles señalados por la ley, en días y horas hábiles (artículo 44 inc.1° del C.P.C.)

B.- CARACTERÍSTICAS
1.- Es supletoria de la notificación personal
2.- Es una forma supletoria de notificación, en la cual la comunicación en que ella consiste puede realizarse de dos modos: a) de un modo principal, mediante la entrega indirecta de copia íntegra de lo que debe notificarse, y b) de un modo subsidiario, mediante fijación de un aviso que dé noticia de lo que debe notificarse por el ministro de fe, en el lugar en que ella debe ser practicada.
En ambos casos el ministro de fe , debe enviar al notificado una carta aviso de habérsele practicado la notificación.
3.- Es una forma supletoria de notificación, en la cual el conocimiento se presume producido de alguno de los siguientes modos: a) por la recepción indirecta de la copia íntegra de lo que debe ser notificado, pues la copia no la recibe directamente quien debe ser notificado, y b) por el solo hecho de la fijación del aviso que dé noticia de lo que debe ser notificado, cuando la notificación personal subsidiaria se efectúa de este modo supletorio

C.- PROCEDIMIENTO
Esta notificación personal siempre se efectúa fuera del recinto del tribunal, por lo tanto, el único funcionario competente para practicarla es el receptor.

El artículo 44 ha establecido el siguiente mecanismo:
1.- Búsquedas: El ministro de fe debe buscar a la persona que se trata de notificar en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, a lo menos en dos días distintos, sin que sea habida.
1.1.- En cuanto al lugar de las búsquedas. El uso de la conjunción disyuntiva “o” utilizada por el artículo 44 inciso 1°, ha llevado a algunos autores a sostener que bastaría que el ministro de fe encargado de la diligencia efectúe las búsquedas en uno cualquiera de los lugares hábiles que dicho precepto establece y no en ambos. Sin embargo, la gran mayoría de la Doctrina, ha estimado si sólo se conoce uno cualquiera de ellos, es natural que la búsqueda sólo puede practicarse en el lugar que sea conocido; pero si son conocidos ambos lugares, la búsqueda debe ser practicada en ambos.
1.2.- En cuanto al tiempo y cantidad de las búsquedas. La ley dice que las búsquedas deben efectuarse en dos días distintos, puesto que puede suceder que quien se trata de notificar se encuentre fuera del lugar hábil precisamente los mismos días de la semana, verbi gracia, todos los días miércoles. A mayor abundamiento, y pese a que la ley no lo ha establecido, la Doctrina ha entendido que las dos búsquedas deben practicarse en horas distintas de días distintos.

2.- Certificación: El ministro de fe, acto seguido, deberá certificar:
2.1.- Que la persona a quien se debe notificar personalmente ha sido buscada en dos días distintos en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo;
2.2.- Que la persona a quien debe notificarse personalmente no ha sido habida en ninguno de los dos días, ni en ninguno de los lugares en que debe ser buscada;
2.3.- Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio, esto es, en la ciudad donde el tribunal tiene su asiento, y
2.4.- Cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo.
En cuanto a la expresión “morada”, dos son los sentidos que se le dan a esta expresión, uno amplio y otro restringido.
En su sentido restringido, morada es sólo el lugar donde una persona vive con su familia, un lugar donde cena, duerme y convive.
En su sentido amplio, morada no sólo se refiere al lugar donde uno vive o convive, sino que comprende también al lugar donde una persona ejerce su industria, profesión o empleo (oficio), y en general, a todo lugar donde la persona que se trata de notificar pase una parte considerable del día.
Nuestra Jurisprudencia ha sido categórica al entender reiteradamente que la voz “morada” debe interpretarse en su sentido amplio.

3.- Solicitud de notificación personal subsidiaria: Efectuadas las búsquedas y certificadas las circunstancias antes señaladas, el interesado deberá presentar un escrito en el que solicita la práctica de la notificación personal subsidiaria del artículo 44 inciso 2° del C.P.C.

4.- Notificación: Señala el artículo 44 inciso 2° del C.P.C. que “establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará que la notificación se haga entregando las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticias de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella y de las resoluciones que se notifican.
En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo. Se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia.”

En resumen, la notificación personal subsidiaria debe practicarse mediante entrega de copias o fijación de aviso y, en uno u otro caso, debe el ministro de fe que practicó la notificación enviar una carta aviso al notificado

Lo que el artículo transcrito establece es una ficción legal, puesto que se da por notificada a una persona que ni siquiera se le ha encontrado. La desvinculación entre el “notificado” y la persona a la que se trata de notificar, es evidente, toda vez que no es necesario notificar a la persona misma que debe serlo, sino que a cualquiera persona adulta, al portero o encargado del edificio o recinto que recibe las copias que el precepto indica.

5.- Modos de practicar la Notificación Personal Subsidiaria
El inciso 2° del artículo 44 establece dos modos de practicar este tipo de notificación, un modo principal y uno subsidiario.
5.1.- El modo principal, se refiere a la entrega de copias “... a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo”.

A este respecto, cabe señalar que persona adulta significa, conforme los artículos 26 y 55 del Código Civil, todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su estirpe o condición, que siendo varón haya cumplido catorce años, o que siendo mujer, haya cumplido doce, es decir, que no sea impúber y, por tanto incapaz absoluto en razón de edad. La ley exige la calidad de adulto o de púber en el receptor de las copias con el objeto de asegurarse que ellas lleguen a manos del notificado, ya que la ley presume que la persona adulta o púber tiene el suficiente discernimiento para darse cuenta de la importancia del acto en que interviene, a pesar de ser incapaz relativo para los actos civiles.
En cuanto al objeto material de la entrega, dispone el inciso 2° del artículo 44, que lo que debe ser entregado por el receptor es : “las copias a que se refiere el artículo 40”, es decir, “copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita

5.2.- El modo subsidiario, se encuentra contenido en el mismo artículo 44 inciso 2°, y consiste en la fijación en la puerta de un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella y de las resoluciones que se notifican.
Este modo procederá “Si nadie hay allí (en la morada o en lugar donde el que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo) o si por cualquier otra causa (distinta a la ausencia) no es posible entregar dichas copias (las copias a que se refiere el artículo 40) a las personas que en ella se encuentren en esos lugares,...”. Por ejemplo, si la persona es impúber o siendo adulta, se niega a recibir las copias o impide la entrada al ministro de fe encargado de practicar la notificación.
En la práctica, la fijación del aviso en la puerta del lugar, es efectuada por el ministro de fe lanzando por debajo de la puerta las mismas copias que no pudo entregar, con lo que se alcanza mejor el objetivo perseguido por el legislador de dar al notificado un conocimiento íntegro y exacto de lo que se notifica.

5.- Aviso: A objeto de garantizar que el notificado tuviere conocimiento de la notificación practicada, el artículo 46 del C.P.C. dispone que el ministro de fe deberá dar aviso de ella al notificado, dirigiéndole para tal efecto carta certificada por correo, en el plazo de dos días contado desde la fecha de la notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificación se hubiere efectuado en domingo o festivo.
La carta podrá consistir en tarjeta abierta que llevará impreso el nombre y domicilio del receptor y deberá indicar el tribunal, el número de ingreso de la causa y el nombre de las partes.

La omisión en el envío de la carta no invalidará la notificación, pero:
a).- Hace responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen; y
b).- El tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle al Ministro de fe alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del C.O.T. (artículo 46 del C.P.C.).

6.- Acta y devolución de expediente: Una vez practicada la diligencia, el receptor debe levantar un acta con las menciones que indica el artículo 45: “La diligencia de notificación, en el caso del artículo precedente, se extenderá en la forma que determine el artículo 43, siendo obligada a suscribirla la persona que recibe las copias, si puede hacerlo, dejándose testimonio de su nombre, edad, profesión y domicilio”. Además, conforme lo dispone el artículo 46 del C.P.C., “En el testimonio deberá expresarse el hecho del envío de la carta certificada, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el número de comprobante emitido por tal oficina. Este comprobante deberá ser pegado al expediente a continuación del testimonio”.

Son excepcionalísimas las actas en que aparece la firma de la persona que ha recibido las copias indicadas. En la práctica, y por razones de evidente comodidad, se suele agregar una cláusula que ha pasado a formar parte de toda diligencia de esta clase: “... entregué las copias correspondientes a una persona adulta que no quiso firmar”.

Una vez que el receptor ha certificado lo por él obrado, debe proceder a devolver el expediente que contendrá el acta debidamente firmada a la secretaría del tribunal dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia (artículo 393 del C.O.T.).
IV.-NOTIFICACIÓN POR CÉDULA

A.- CONCEPTO:
Es aquella que consiste en la entrega que hace el ministro de fe en el domicilio del notificado de copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia.

B.- CARACTERISTICAS
1.- Es una forma de notificación, en la cual la comunicación en que ella consiste puede realizarse de dos modos: a) de un modo principal, mediante la entrega indirecta de copia no íntegra de lo que debe notificarse (cédula que contenga la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia (artículo 48 inc.1°), y b) de un modo subsidiario: mediante fijación de un aviso que dé noticia de lo que debe notificarse por el ministro de fe, en el lugar en que ella debe ser practicada.

2.- Es una forma de notificación, en la cual el conocimiento se presume producido de alguno de los siguientes modos: a) por la recepción indirecta de la copia íntegra de lo que debe ser notificado, pues la copia no la recibe directamente quien debe ser notificado, y b) por el solo hecho de la fijación del aviso que dé noticia de lo que debe ser notificado, cuando la notificación por cédula se efectúa de este modo subsidiario.

Esta forma de notificación se asemeja a la notificación personal y a la personal subsidiaria por la “entrega de copia”, aunque se diferencia de éstas, pues en este caso la copia no es íntegra.

C.- REQUISITOS
Al respecto, debemos señalar que se aplican los requisitos comunes a toda actuación judicial, sin perjuicio de cumplir con los requisitos propios de la notificación por cédula, que son:
1.- Debe efectuarse en días y horas hábiles (artículo 59 del C.P.C.)
Aunque el artículo 59 contiene la regla general en virtud de la cual toda actuación judicial debe practicarse en días y horas hábiles (entre las ocho y veinte horas).

2.- Debe efectuarse en lugar hábil (artículo 48 del C.P.C.)
El lugar hábil para practicar la notificación es el “domicilio del notificado”.

El domicilio del notificado es aquel que debe designar todo litigante (partes) en la primera gestión judicial que realice, el que debe encontrarse dentro de los límites urbanos del lugar en que funciona el tribunal. Esta designación se considerará subsistente mientras no haga otra la parte interesada. El inciso 2° del artículo 49 del C.P.C. debemos entenderlo derogado por la eliminación de los tribunales inferiores (jueces de distrito y subdelegación) efectuado por la Ley 18.776.

La sanción para el incumplimiento de la obligación de designar domicilio consiste en que las resoluciones que deben practicarse por cédula, se notificarán por el estado diario respecto de las partes que no hagan la designación de domicilio conocido y mientras ésta no se haga.
Esta sanción por expresa disposición de la ley, se hace efectiva “sin necesidad de petición de parte y sin previa orden del tribunal”. (artículo 53 inciso 2° del C.P.C.).

La referida sanción no sería aplicable al litigante que no ha comparecido a juicio (rebelde), puesto que la exigencia de fijar domicilio que establece el artículo 49 del C.P.C. se refiere sólo a aquellos que hubieren efectuado alguna gestión en el juicio, situación en la cual no se encuentra el rebelde. Esta tesis ha sido compartida por la Jurisprudencia, pero no en forma unánime.

Otro sector de la Jurisprudencia, ha sostenido que esta sanción es aplicable también al rebelde, puesto que ella opera atendiendo únicamente a que no se ha fijado domicilio, puesto que la pasividad del rebelde no puede llegar a constituir un entorpecimiento para regular el desarrollo del procedimiento.

Finalmente, entre las dos tesis opuestas, don José Ramón Camiruaga sostiene una tercera posición, que distingue si el litigante rebelde es demandado o demandante:
a).- Si el rebelde es el demandado, no se le debe aplicar la sanción del artículo 53, ya que esa aplicación vendría a agravar desconsideradamente su situación en el proceso, y la no aplicación de la sanción no produce una gran retardo en la marcha del juicio, ya que son contadas las resoluciones que deben ser notificadas por cédula legalmente. Sostiene don José Ramón, que en estos casos la notificación por cédula podría conforme lo dispuesto en el artículo 706 inciso 5°, esto es, hacerse en el lugar donde fue emplazado, el que debe tenerse por domicilio para estos efectos.
b).- Si el rebelde es el demandante, debe aplicársele la sanción del artículo 53, porque, además de no existir a su respecto el riesgo de su indefensión, es precisamente a éste a quien corresponde individualizarse en su primera gestión judicial, no siendo carga del demandado individualizarlo.

Finalmente la sanción del artículo 53, no sólo es procedente cuando no se ha designado domicilio, sino también cuando esta designación es incompleta o incorrecta (insuficiente o en un lugar distinto a los señalados en el artículo 49, respectivamente);
En cuanto a la duración de la sanción, ésta dura hasta el momento en que se haga la designación, se complete o corrija, respectivamente; según se desprende de la frase final del inciso 1° del artículo 53.

3.- Debe efectuarse la notificación por cédula por funcionario competente.
Dado que la notificación por cédula se debe efectuar en un lugar que no es el oficio del secretario, la notificación por cédula debe ser siempre efectuada por un receptor.

4.- Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley
El inciso 1° y 2° del artículo 48 establece dos modos de practicar este tipo de notificación, un modo principal y uno subsidiario.
5.1.- El modo principal, o notificación por cédula propiamente tal, se refiere a la entrega de copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia a cualquier persona adulta que se encuentre en el domicilio.

5.2.- El modo subsidiario, o notificación por cédula por avisos, que conforme lo establecido en el inciso 2° del artículo 44, consiste en la fijación en la puerta de un aviso que dé noticia de la resolución que debe notificarse y los datos antes señalados.
Este modo procederá “Si nadie hay allí (debe entenderse en el domicilio) o si por cualquier otra causa (distinta a la ausencia) no es posible entregar dichas copias (las copias a que se refiere el artículo 48) a las personas que en ella se encuentren en esos lugares,...”.
En la práctica, la entrega y/o fijación del aviso en la puerta del domicilio de quien debe ser notificado, es efectuada por el ministro de fe lanzando por debajo de la puerta las mismas copias que no pudo entregar; domicilio que por regla general corresponde a la oficina del mandatario judicial designado por la parte.

La cédula se conforma por la copia íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su acertada inteligencia. Los datos para la acertada inteligencia (el número de rol del proceso, la identificación del proceso según la clase de juicio, nombre de las partes y el tribunal ante el cual se sigue el proceso) generalmente en la práctica son estampados por el receptor en el margen superior izquierdo de la copia de la resolución que se notifica.

5.- Debe dejarse constancia escrita en el proceso
Con posterioridad a la notificación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 48 inciso 3° y el artículo 61 inciso 1° el Ministro de Fe certificar en autos:
a).- Haber realizado la notificación por cédula;
b).- Expresar el lugar en que se ha verificado;
c).- Expresar la fecha en que se ha verificado (día, mes y año, pudiendo señalar la hora, a lo menos , aproximada;
d).- Expresarse la forma en que se ha verificado: si se ha verificado mediante entrega de cédula o mediante aviso;
e).- En caso de haberse efectuado mediante entrega de cédula: nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega (de la cédula)”.
f).- En la misma situación anterior: suscripción por la persona que reciba la cédula del documento en que consta la notificación por cédula, o en su defecto, expresión del hecho de que la persona que recibió la cédula no pudo o no quiso firmar el documento en que ella conste o que se fijó en la puerta del domicilio del notificado al no acudir nadie a sus llamados.
g).- Suscripción por el ministro de fe que practicó la notificación por cédula del documento en que ella consta.
Estos dos últimos requisitos, si bien no están establecidos en el artículo 48, son una aplicación de la regla general que para toda actuación judicial establece el inciso 2° del artículo 61.

Finalmente, no es necesario que en la notificación por cédula se remita carta certificada dando aviso de haberse practicado ella y que en el testimonio se deje constancia de ese hecho.

D.- RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE POR CÉDULA
En la estructura del Código, las resoluciones que se notifican por cédula son:
1).- La sentencia definitiva (de primera instancia) (artículo 48 inc. 1° del C.P.C.).
La ley ordena que se notifiquen por cédula las sentencias definitivas, debido a la importancia que tienen para las partes esta clase de resoluciones, ya que ellas producen o pueden producir el efecto de cosa juzgada.

Excepcionalmente, tratándose de sentencias definitivas dictadas por tribunales de alzada, deben notificarse por el estado diario, con excepción de la primera, que debe ser personal, en conformidad a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 221.

2.- La resolución que ordena la comparecencia personal de las partes (artículo 48 inc. 1° del C.P.C.).
El fundamento de esta disposición consiste en que, salvo raras excepciones, el procedimiento civil es normalmente escrito, de allí que no se exija la presencia de las partes ante el tribunal; luego, en los casos excepcionales en los que se exige la comparecencia personal de las partes, ha querido el legislador que la resolución que así lo ordene sea notificada por cédula y no por el estado, ya que la comparecencia personal la exige la ley sólo en casos de suma importancia para el interesado, como por ejemplo, en la absolución de posiciones y en la preparación de la vía ejecutiva mediante reconocimiento de firma o confesión de deuda.
En segunda instancia, se sabe que en virtud del inciso 1° del artículo 221, todas las resoluciones que dicten los tribunales de alzada, por regla generalísima, deben ser notificadas por el estado. Sin embargo, se ha presentado la cuestión de si la comparecencia personal a estos tribunales deben ser notificadas por el estado o por cédula: La jurisprudencia se ha inclinado por aplicar preferentemente el artículo 48 y no el 221 y, por tanto, ha resuelto que estas resoluciones sean notificadas por cédula (C.S., 1910, G.t.II, N°964)

3.- La resolución que ordena recibir la causa a prueba en el juicio (artículo 48 inc.1° del C.P.C.).
Esta resolución, denominada en la práctica forense “auto de prueba”, pero que jurídicamente es una sentencia interlocutoria, es aquella que dicta el tribunal cuando estima que hay o pueda haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio.
A diferencia de la anterior, la resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el Estado Diario (artículo 323 del C.P.C.).

4.- Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personal o por cédula (artículo 52 del C.P.C.).

5.- Las notificaciones que se practiquen a terceros que no son parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se hará personalmente o por cédula (artículo 56 del C.P.C.)

6.- La resolución que ordena el cumplimiento incidental de una sentencia con citación de la parte en contra de quien se pide.
“Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte...” (artículo 233 inc.2° parte primera)

7.- En los demás casos en que la ley así lo establezca expresamente (artículos 595, 629, 706 y 920 del Código de Procedimiento Civil).

8.- Cuando el tribunal facultativa y expresamente así lo ordene (artículo 48 inc. final, 221 inciso 2° y 302 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil).


V.- NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO (artículos 50, 51 y 53 del Código de Procedimiento Civil)

A.- CONCEPTO: La notificación por el estado constituye una ficción legal, ya que nunca se produce un conocimiento directo de la resolución que se notifica. En los tres casos anteriores, la parte toma conocimiento directo del contenido de la resolución, porque ella integra la notificación.

B.- CARACTERISTICAS
La notificación por el estado es una forma de notificación que puede caracterizarse del siguiente modo:
1.- Es una forma de notificación en la cual la comunicación en que ella consiste se realiza únicamente por la publicación o inclusión en una lista (estado), fijada en la secretaría del tribunal, del número de resoluciones que deben ser notificadas.
2.- Es una forma de notificación en la cual el conocimiento de una resolución se presume producido por el solo hecho de la publicación o inclusión en el estado, del número de resoluciones que deben ser notificadas. Se trata de una ficción legal completa.
3.

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TEORIA DE LA ACCIÓN


En nuestro primer curso de derecho procesal, hablamos del conflicto y de la forma como los particulares podían solucionar directamente sus divergencias. Nos referimos en esa oportunidad a la autocomposición, autotutela y la heterocomposición. Ahora bien, cuando la controversia no puede ser solucionada directamente por las partes en conflicto deben concurrir al órgano jurisdiccional. De ahí, que por un convencionalismo de lenguaje se llama acción “al poder jurídico que tiene el individuo de dirigirse a los órganos de la jurisdicción”. Desde este punto de vista la acción se caracteriza, en primer lugar, por su vinculación al derecho subjetivo privado, esto es, forma parte del contenido del derecho o se halla en potencia en el mismo, actualizándose cuando este derecho es lesionado. En segundo lugar, por situar a la acción en el mismo plano de relación que el derecho subjetivo privado, era un poder del titular del derecho a exigir a quien lo había lesionado o puesto en peligro que lo reintegrara en el disfrute del derecho y para el caso que ello fuere imposible, lo indemnizara. Entendida así la acción, el Derecho Procesal (entendido exclusivamente como un conjunto de leyes de procedimiento) no podía hacer otra cosa que regular la forma como debía ejercitarse este poder jurídico privado. Esta tendencia doctrinal ha sido fuertemente criticada al advertirse por un lado que la tutela jurisdiccional del Derecho privado no quedaba completamente explicada con la referencia al derecho subjetivo privado lesionado del cual se continúa pretendiéndose su satisfacción por el obligado, ahora por cierto por la vía judicial, sujetándose a las formas procesales. De estas consideraciones críticas parten las concepciones de la acción como un derecho a una tutela jurisdiccional concreta. También, se observó que esa referencia a un derecho subjetivo privado lesionado tampoco permitía explicar la iniciación y desarrollo de un proceso, incluso cuando la sentencia no reconoce el derecho o su lesión. El proceso y los distintos actos que lo integran pueden provocarse independientemente de la existencia de un derecho y su lesión. Su explicación está a cargo de las concepciones abstractas de la acción. Vamos analizar ambos aspectos:


LA ACCION COMO DERECHO A LA JURISDICCION CONCRETA
Para tratar de diferenciar la acción del derecho subjetivo privado y del Derecho Privado, la doctrina entiende que la acción es un derecho subjetivo público y, además, con un contenido concreto distinto al derecho subjetivo privado. No es un derecho al proceso simplemente, sino a una tutela jurisdiccional favorable a su titular o el derecho a que se preste por el órgano jurisdiccional del Estado la tutela jurisdiccional pretendida.
Algunas diferencias entre este concepto de acción y aquel que señala que pertenece al derecho subjetivo privado:
1.- Para la existencia de un derecho de acción no es bastante la existencia de un derecho subjetivo sino que se requiere además la concurrencia de otro presupuesto: “interés en accionar” o “necesidad de tutela jurídica”. Esta tutela no puede consistir sólo en dar satisfacción a los derechos lesionados o amenazados, sino también, que se declaren nulos los contratos que lo sean. En que se anulen los contratos anulables, o se niegue una pretendida filiación o se declare la nulidad de un matrimonio. La acción también está al servicio de estos fines, pero en esos supuestos ya no puede ser definida como un poder de exigir del obligado la satisfacción de un derecho lesionado o amenazado.
2.- El derecho de acción no tiene el mismo objeto que el derecho privado. Su objeto no es el cumplimiento de la obligación sino la prestación de una tutela judicial en cualquiera de las diversas modalidades previstas en el ordenamiento: conocer, fallar y hacer cumplir lo resuelto.
3.- El derecho de acción se distingue también del derecho subjetivo privado por los sujetos contra quien se dirige. El derecho de acción se dirige frente al Estado aparte de frente al adversario. Ello se explica porque sólo el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales, puede realizar el acto de tutela que se pretende. El demandado no puede satisfacer el derecho de acción porque no puede llevar a cabo este acto de tutela jurisdiccional. El adversario sólo pudo privar a la acción de fundamento, impedir que naciera cumpliendo su prestación, no discutiendo el derecho cuya declaración se pretende. El otorgamiento de la tutela por el Estado no es una concesión discrecional o graciosa, sino un acto debido siempre que concurran los presupuestos para ello, puesto que es el protector y garante del orden jurídico privado, de ahí que el derecho a la acción sea de naturaleza pública. El derecho a la acción, en consecuencia, no consiste en satisfacer la pretensión particular sino de obtener del juez una decisión de condena para el caso concreto. Esta teoría de la acción fue ideada por Adolf Wach
CRITICAS A ESTA TEORIA:
1.- Crítica a la autonomía de la acción respecto del Derecho privado: Una primera objeción que se hace a esta teoría es que para explicar la tutela jurídica del orden jurídico privado no era necesario “inventar” un derecho a esa tutela. Más aún, este último derecho no podría separarse del Derecho privado, ya que perdería la característica de la coercibilidad. Además, esta concepción de la acción parece difícil de apreciar respecto de la tutela o acción de condena. La acción de condena exige un derecho a prestación actualmente exigible. No es fácil distinguir entre el derecho privado a exigir la prestación del deudor y el derecho público de acción en sentido concreto a obtener del juez una sentencia condenatoria de ese deudor. Al parecer, en este caso, al Derecho Procesal sólo le resta la regulación de la forma de pedir la tutela, mientras que los presupuestos y contenidos de ésta serían configurados por el Derecho privado.
2.- Crítica al carácter concreto del derecho de acción: El carácter concreto de la acción no es obtener una sentencia cualquiera sea su sentido, sino una sentencia de contenido determinado y favorable a la parte que la pretende. Ahora bien, de entenderse de ese modo el derecho a la acción, este derecho sería dudoso mientras no se dictare sentencia definitiva, incluso hasta que adquiriese el carácter de ejecutoriada. Esta crítica en apariencia tan penetrante no es tal, toda vez que, esta concepción de la acción no explica todas las cosas porque no es eso lo que pretende explicar. Así, no pretende explicar el inicio del proceso y su desarrollo hasta la sentencia definitiva, sino la posición jurídica favorable a obtener un resultado favorable que depende de la prueba que se rinda respecto de una serie de hechos ajenos al derecho procesal (derecho material) y de unas configuraciones jurídicas (procedimiento) que no son exclusivamente del Derecho privado.
3.- Crítica a su concepción como derecho frente al Estado: Es formulada por Chiovenda que no acepta que la acción se defina “como un derecho frente al Estado, en cuya virtud este último quedaría obligado a la prestación de la tutela”. Para este autor concebir el derecho a la acción con la estructura típica de derecho-obligación, supone admitir la existencia de un conflicto de intereses entre el ciudadano y el Estado que se resuelve “con el sacrificio y subordinación” del interés de este último. Por ello optó por explicar el derecho a la acción “como un derecho potestativo, que confiere a su titular el poder de provocar la actuación de la ley frente al adversario, poniendo con su actividad la condición necesaria a la que el ordenamiento ha subordinado el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado”
LIMITES DE ESTA CONCEPCION:
Ya hemos dicho que esta concepción de la acción no pretende explicar el derecho a provocar el inicio de un proceso, sino que la tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales y sus modalidades (tutela declarativa, ejecutiva y cautelar) no puede comprenderse, ni completa ni correctamente, haciendo referencia sólo a figuras previstas en el Derecho Material (Civil, mercantil). Ello nos lleva a concluir que el Derecho procesal no sólo regula las formas para el ejercicio de la tutela jurisdiccional, sino también las clases de tutela, respecto de las cuales, los particulares tienen un derecho diferente del derecho subjetivo a tutelar: el derecho a la acción. De este punto de vista, la actuación jurisdiccional del Derecho está casi siempre subordinada a la petición formulada por un sujeto ajeno al órgano jurisdiccional. De ahí que un interés jurídico privado no pueda recibir tutela jurisdiccional más que a instancia de su titular y en la medida que éste lo solicite. El juez sólo puede dar o negar la tutela jurisdiccional pedida por quien afirma tener derecho a ella. Dentro de este ámbito resulta acertada una concepción de acción como derecho a una tutela jurisdiccional concreta. Empero, no tiene cabida en relación al proceso penal. Así, no existe una relación jurídica penal entre quien ejercita la acusación y el responsable criminal. Los acusadores no hacen valer un derecho a la condena suyo, por lo que la sentencia condenatoria tampoco representa la tutela jurisdiccional de un derecho a la pena hecha valer por quien acusa. En el proceso penal la acción penal pública corresponde a un órgano público denominado Ministerio Público (Artículo 80 A de la Constitución Política; artículo 53 Del Código Procesal Penal)

LA ACCION COMO DERECHO A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL ABSTRACTA
El derecho a la acción como derecho a la tutela jurisdiccional concreta no explica, ni trataba de explicar, la realidad que una persona cumpliendo determinados requisitos puede provocar la iniciación de un proceso y su continuación hasta la sentencia definitiva. Ello, de suyo importante ya que, por regla general, el órgano jurisdiccional ejercerá su potestad a instancia de un sujeto ajeno a él que le propone, además, el objeto sobre el que ha de versar la actividad procesal y la sentencia, solicitando, asimismo, resoluciones y realizando otros actos a lo largo del proceso. Todas estas cuestiones también tienen que ser explicadas. A estas nuevas concepciones de la acción se les denomina “abstractas” porque se limitan a reconocer como objeto del derecho de acción la actividad jurisdiccional simplemente cualquiera sea su resultado, favorable o desfavorable. En otras palabras, es un derecho al proceso. Hay diversas teorías al respecto, pero los rasgos comunes de ellas son los siguientes:
a).- La existencia de un derecho o interés, de carácter auxiliar o secundario, a la actividad jurisdiccional del Estado que surge como consecuencia de la prohibición de la autotutela. Es el derecho al proceso.
b).- El derecho a la actividad jurisdiccional del Estado es independiente de la existencia en concreto de un interés material cuya insatisfacción se denuncia.
c).- El objeto de la acción no es una sentencia favorable para quien solicita la tutela jurisdiccional. El resultado del proceso es ajeno al fundamento del derecho de acción.
A partir de estos puntos comunes, las diferentes teorías, difieren en cuanto al alcance de este derecho al proceso. Para algunos se da por cumplida esta satisfacción con cualquier resolución judicial, incluso la que rechaza resolver la cuestión planteada por no concurrir todos los presupuestos procesales, por ejemplo. Para otros, sólo cuando el órgano jurisdiccional decide la cuestión de fondo, lo que supone una situación jurídica material concreta, transgredida o amenazada, y la concurrencia de los presupuestos procesales.
CARACTERISTICAS:
1.- La existencia de un derecho a la actividad jurisdiccional no puede hacerse depender ni que la pretensión procesal sea fundada, ni de la certeza del derecho a la actividad jurisdiccional concreta ni de la realidad del estado de hechos a los cuales corresponde una determinada actuación jurisdiccional del Derecho. En otras palabras, el derecho al proceso de una persona no depende que tenga derecho a que otro individuo sea condenado a la entrega de un bien raíz del que ha sido despojado, sino de que afirme que es propietario de una finca determinada de la cual ha sido desposeído, solicitando que se le restituya el dominio, cuya resolución corresponde al órgano jurisdiccional. La invocación de una situación concreta jurídicamente relevante y apta para ser objeto de la actividad jurisdiccional es esencial al concepto de acción que nos ocupa.
2.- El acto procesal que sea cauce formal para el ejercicio del derecho de acción, en ningún caso puede consistir en una mera petición de acción del proceso en abstracto, sino que debe contener la formulación, más o menos desarrollada, de una petición de fondo o de un supuesto de hecho concreto. Será este contenido que confiere a este acto la eficacia incoadora del proceso. Guasp al distinguir el acto procesal de demanda de la pretensión procesal señala que la demanda tiene el carácter de mero acto de iniciación procesal y en el proceso civil, es, por regla general, el cauce para la interposición de la pretensión.
3.- La concepción del derecho de acción como derecho a cualquier resolución ==aún cuando no verse sobre el fondo== reduce su virtualidad como derecho constitucionalmente reconocido. Este derecho de acción, como derecho a la actividad jurisdiccional puede concebirse referido a la falta de presupuestos procesales, en cuyo caso, será un pronunciamiento ajeno al fondo. Pero, sin duda, exige, salvo el caso anotado, una decisión sobre el fondo de la cuestión debatida, ya sea que acoja o deniege la pretensión jurídica.
4.- El derecho a la actividad jurisdiccional es un derecho constitucional. Eduardo Couture define la acción en este sentido como “el poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción la prestación de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente, el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre” Desde el punto de vista civil la jurisdicción necesita de la acción para poder actuar. El particular dispone de este derecho desde que el Estado lo privara de la autotutela, es decir, solucionar los conflictos por si mismo. Sin embargo, aún cuando la acción es la piedra angular del Derecho procesal, además, de una garantía, nuestro constituyente no la ha contemplado expresamente. Juan Colombo Campbell, en su trabajo “La judicatura: Bases Constitucionales del Derecho Procesal” señala que, siguiendo a Couture que concibe la acción como la manifestación del derecho de petición, podría estar comprendida en el N° 14 del artículo 19 de la Constitución que consagra como una garantía constitucional “el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes” También, en el N° 3 de la disposición citada que asegura a todas las personas “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos” Además, en el inciso 5° de esta última disposición, sobre el debido proceso, que expresa que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” Según, Colombo, el proceso legalmente tramitado es aquel que nace y se tramita de acuerdo a la ley, y cuando la propia ley señala que en materia civil rige el principio dispositivo y que los tribunales no pueden actuar sino a petición de parte, “está reconociendo que esa actividad de parte es la acción procesal” También, reconoce como fundamento constitucional de la acción procesal el inciso 1° del artículo 7° del mismo cuerpo legal, al sostener: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” , esto es, los tribunales sobre pueden conocer de aquellas controversias que las partes sometan a su decisión. Si se extralimitan podrá anular la sentencia por la vía de nulidad. La sanción de nulidad está expresamente contemplada en el inciso 3°. Esta nulidad está reglamentada en el Código de Procedimiento Civil. Asimismo, la inexcusabilidad del inciso segundo del artículo 73: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia (los tribunales establecidos por ley), no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”. Al reclamarse su intervención en forma legal se está deduciendo la acción procesal. Ahora bien, de las disposiciones citadas se puede colegir que la acción no sólo es un derecho fundamental sino también en el plano procesal más que un simple acto o declaración de voluntad petitoria, toda vez que, representa la manifestación del ejercicio del derecho de acción.

TEORIA DE LA ACCIÓN

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EL PROCESO Y LAS PARTES:

El Proceso: Conforme lo enseña el procesalista español Pedro Aragonese Alonso en su obra “Proceso y Dº Procesal, Introducción”, citando a Ihering y a Bacon, el 1er. impulso contra la injusticia consiste en una reconvención violenta que será origen de la defensa privada y de la venganza, sin embargo ello pertenece a la época cuando la fuerza y el dº aún no se han separado, el dº va a nacer cuando el Eº vaya a crear órganos para administrar objetivamente justicia.
En esta 1ª etapa, esta justicia “salvaje”, es posible distinguir 2 situaciones:

- Cuando en el dº es evidente que la defensa privada gozaba del socorro moral y físico de la comunidad.
- Por el contrario cuando esta pretensión era dudosa, la justicia privada tuvo que llevar acabo una lucha de proporciones que tuvo que ser suplida por instituciones que dirimieran el conflicto, en otras palabras, sólo había proceso cuando la pretensión era discutible. En caso contrario, es decir, cuando la pretensión no era discutible, es sólo el interesado quien la persigue sin la participación de las autoridades, porque estaba apoyado por la comunidad; desde este pto. de vista el proceso no es sino que el actuar de la justicia, ello nos lleva necesariamente al análisis, aunque sea en forma breve, de lo que es el ejercicio de al justicia, se dice que este ejercicio está íntimamente relacionado con el respeto si afirmamos que la justicia consiste en “Dar a cada uno lo Suyo”, para Werner Glodschmitd el ejercicio de la justicia consiste “en el reparto de todos los objetos susceptibles del mismo por persona entre todos y cada uno de los receptores en det. forma y según ciertos criterios”. Entendiendo por Justicia: “El conjunto de criterios que se refiere a los hombres como repartidores y receptores, a los objetos del reparto y a la forma adecuada de realizarlos”.

El ppio. supremo de la justicia consiste en el “Desarrollo de la Personalidad” (art. 1º CPR: “Las personas nacen libres”), pero no sólo debe entenderse por libres la ausencia de elementos externos que de alguna manera coharte esta libertad, sino que también sean libres para el desarrollo de su personalidad, entendida como “diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra” (Diccionario de la RAE)

Debido Proceso: Es el ejercicio de la Justicia.
Hay Cartas Fundamentales, por ej. de la Rep. Alemana de 1979 y la de España de 1978, que consagra este ppio. supremo del libre desarrollo de la personalidad, y éste abarca por un lado el Humanismo y por el otro la Tolerancia.
El Humanismo tiene un doble significado: “La Igualdad de todos los Hombres” (art. 1º CPR: “Las personas nacen libres iguales e iguales”) y la Unicidad que constituye el fundamento de la personalidad cuyo libre desenvolvimiento es asegurado por la justicia engendrando dos conceptos nuevos: “lo Propio y lo Ajeno”.

La Tolerancia consiste en el respeto y consideración hacia las opiniones y prácticas de los demás, la verdad se impondrá luego de examinar todas las opiniones expuestas.

Todos estos postulados pasan por el establecimiento de un sist. jdco. que garantice un sistema justo de respeto, única forma de hacer justicia, si nos atenemos al concepto de justicia de Werner Goldschmitd; ello nos lleva a analizar los elementos del reparto que son los sujetos, el objeto y formas del reparto:

Sujetos del Reparto: Pueden ser activos, representados por los repartidores, y pasivos, llamados receptores (partes).

Los Repartidores deberán actuar cuando la autocomposición, esto es, el acuerdo entre los interesados no fue posible para solucionar el conflicto los repartidores deben estar investidos de competencia.

Los Receptores serán aquellos que tienen un interés inmediato en el reparto y podrán ser receptores todos aquellos que pueden ser sujetos de dº (las personas legalmente capaces)

Objeto del Reparto: Será todo aquello que sea susceptible de ser repartido, y será susceptible de ser repartido todo lo que esté en el dominio de los hombres dentro del orden de la justicia.

Formas del Reparto: Será la dinámica que el reparto puede adoptar, así nos encontramos con formas persuasivas y formas coactivas del reparto; en las 1ªs la controversia existe, esto es, como lo señala Werner Goldschmitd hay 2 personas en pie de igualdad que sostienen posiciones diferentes sobre la estructura o formación del mundo, las cuales previa discusión optarán de común acuerdo por una forma de reparto, siendo ésta la forma más justa en cuanto “respeta íntegramente el ppio. supremo del libre desarrollo de la personalidad”, y por otra parte las formas coactivas tendrán lugar cuando no fuere posible obtener el reparto por medios persuasivos.

El Proceso Jurisdiccional Judicial es una estructura de obtención de reparto coactiva.

02/04/2002

Se caracteriza porque el reparto está a cargo de un 3º quien no es parte en el conflicto “Impartial”, además porque el órgano que decide está estructurado de tal forma que le impide ser parcial.
Art. 83 inc. 2º CPC
Art. 768 CPC

El ppio. de la imparcialidad del juzgador es una característica del proceso judicial: NO EXISTE PROCESO SIN JUICIO, NI DECISIÓN SIN PREVIA AUDIENCIA (toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado art. 19 Nº3 acápite 5º CPR)
Así mismo se diferencia de todos aquellos supuestos de heterocomposición (también es una forma de solucionar conflictos = Arbitraje), en los cuales el juez puede ser designado por las partes, ya que el juez pertenece a una organización previamente establecida con una competencia det. por la ley art. 74 y 75 CPR, revestida de potestad jurisdiccional art.73 CPR, de lo expuesto y citando a Pedro Aragonese podemos decir que “el proceso es aquella estructura de obtención de un supuesto justo por medio de la institución estatal imparcial y autónoma que específicamente destinada al efecto decide sobre pretensiones actuadas en forma controvertida” (DE MEMORIA)
El proceso jurisdiccional presenta 2 importantes características; por un lado es “Impartial”, esto es, la solución del conflicto está entregada a un 3º que no es parte , y por otro lado es “Imparcial”.

Werner Goldschmitd expresa que “la imparcialidad es una especie de det. motivación consistente en que la declaración o resolución se oriente en el deseo de decir la verdad, de dictaminar con exactitud , de resolver justa o legalmente, en otras palabras, el juzgador debe ser sumamente objetivo olvidándose de su propia personalidad”
La imparcialidad supone la existencia de los sgtes. ppios.:

a) Ppio. de Audiencia: Las partes interesadas en la solución de conflictos deben exponer sus tesis ante el órgano decidor, el deber de imparcialidad del órgano jurisdiccional exige enterarse de la controversia lo que supone necesariamente la presencia de ambas partes.
b) Los ppios. inquisitivos y acusatorios: El repartidor no debe ser parte ni en sentido material ni formal, en el proceso inquisitivo hay una fuerte participación del juez que lo transforma en cierta forma en parte, por eso este sistema inquisitivo ha sido clasificado entre aquellas estructuras coactivas de reparto pertenecientes a las autotutelas.
En nuestro país en el antiguo sist. procesal penal (el juez investigaba, acusaba y dictaba sentencia) y en el proceso civil con las actuaciones de oficio y entre ellas específicamente las medidas para mejor resolver, las medidas de casación en el juicio cuando no haya existido perjuicio y el vicio por cierto existente que no ha sido reclamado a tiempo tratándose obviamente de las nulidades subsanables.
Por su parte el ppio. acusatorio sólo significa que Sin Acusación No hay Juicio, el ppio. dispositivo consiste en que las partes poseen dominio completo tanto sobre su dº sustantivo, como en sus dºs procesales pudiendo ejercitarlos o no a su arbitrio.
Tratándose de un 3º que debe proceder a efectuar el reparto ajeno a la controversia es imparcial, es preciso det. el sist. jdco. que garantizará el debido proceso, para ello es necesario que contenga las sgtes. protecciones:

1.- Protección de una parte frente a la otra: Esta protección arranca del ppio. supremo de la justicia, esto es, la igualdad de todas las personas art. 1º CPR.
El repartidor debe estar por encima de cualquier fuerza que pueda producir un desequilibrio, el libre acceso a los tribunales, esto es, de hacer peticiones a los tribunales, supone la supresión de la justicia privada reemplazada por una justicia pública que no puede transformarse en una situación de privilegio para algunos y de desmedro de los otros.

2.- Protección de los particulares frente al Eº: El fin supremo de la justicia, esto es, el libre desarrollo de la personalidad se obtiene mediante la protección del individuo contra el grupo al que pertenece ya sea a través del fortalecimiento de los individuos o debilitamiento del grupo, el fortalecimiento de los particulares se obtiene mediante el establecimiento de las garantías constitucionales.
Gausp; agrega que es una exigencia del dº natural, pero es el Eº el que debe preocuparse de la ejecución de actos dirigido a a la realización del valor justicia.
El P. Público debe organizarse de tal manera que los imperativos de la justicia queden satisfechos.
Couture sostiene que las instituciones esenciales del dº procesal han llegado ha adquirir el rango de dºs cívicos o fundamentales como garantía del debido proceso.
El debilitamiento del Eº se logra por medio de la división de poderes o funciones del Eº y en la autonomía de cada órgano judicial.

3.- Protección del individuo contra otras fuerzas: Supone también la nivelación de las desigualdades culturales y económicas.

04/04/2002

La diferencia de cultura se ha pretendido vincular doctrinariamente por intermedio de 3 posiciones:

1) Los que postulan la abolición de la defensa por profesionales (su fundamento se radica en que la clase forense está ligada fatalmente a la burguesía y es hostil a las clases inferiores).
2) Son aquellos que pretenden la libertad de defensa (fundamento la defensa es el dº natural y no tiene porque ser coartada ni limitada).
La Ley 18120 también acepta la comparecencia personal a menos que ponga en peligro la defensa.
3) Son aquellos que establecen la obligación de la intervención profesional (que la intervención de los letrados en los juicios establece una igualdad entre las partes9
El art. 19 Nº3 CPR establece el dº a la defensa agregando que “ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si ésta hubiera sido requerida”.

La Igualdad Económica también ha sido objeto de una gran controversia en doctrina, algunos pretenden que ella se lograría imponiendo tasas, costos a los litigantes, mientras otros piensan que debería ser gratuito.
La cuestión de la gratuidad no se refiere al hecho a que si los jueces o auxiliares de la adm. de justicia deban desempeñar sus cargos ad honorem sino a que la act. judicial debe ser costeada por el Eº y realizada por funcionarios que sirvan gratuitamente a los litigantes o que, por el contrario, los litigantes deben pagar a estos funcionarios, algunos han optado por la 1ª alternativa estimando que sólo deben ser de cargo de los litigantes aquellos costos impuestos por vía de la sanción civil. La razón que dan sería que si se piensa que el dº a la acción es un dº natural que pertenece a toda persona, parece lógico que quien la ejerce no tenga que remunerar al órgano jurisdiccional, por otra parte no podría ser un dº de todos si sólo puede ser ejercido por aquellos que tienen los medios económicos para hacerlo.
Se dice también que una de las fuentes de los litigios civiles es la imperfección de las leyes siendo, en consecuencia, la responsabilidad de la autoridad la existencia de la mayoría de los procesos, de ahí que el Eº debe costear los gastos.
Finalmente la única manera de hacer efectiva la igualdad ante la ley es procurando la igualdad económica de los litigantes.

A pesar de tales razonamientos ha prevalecido el criterio opuesto, esto es, que sean de cargo de los litigantes los gastos procesales y por los sgtes. argumentos:

1º Porque no sería el Eº quien pagaría los gastos judiciales sino que los contribuyentes, por eso es más justo que en vez de que éstos, paguen los que están haciendo uso de la act. judicial
2º Esta obligación de que sean los litigantes quienes paguen sus gastos se ha convertido en una sólida contención a la multiplicidad de los procesos, sólo aquellos que tengan muy poderosas razones irán a pleito.
No obstante es posible que en algunas circunstancias los litigantes gocen de gratuidad gracias al “Privilegio de Pobreza”.
Conviene destacar que en materia penal la defensa pública por regla gral. será siempre gratuita excepcionalmente podrá cobrar total o parcialmente sus servicios a los beneficiarios que dispongan de recursos para financiarla privadamente art. 36 Ley 19718.

4.- Protección del individuo contra sí mismo: Dos son los instrumentos para obtener esta protección:

I. La Defensa Forzada.
II. La Imposición de la Pena.

I. La Defensa Forzada: Tiene asidero en el art. 80 A CPR que obliga al M. Público a investigar entre otros los hechos que acrediten la inocencia del imputado.
II. La Imposición de la Pena: Por otra parte la imposición de la pena descansa desde un pto. de vista de justicia en la fuerza de la purificación y de la expiación por el dolor, si se castiga al imputado es para “protegerlo” de sí mismo para que su libertad restringida recobre su plenitud.

La Naturaleza Jdca. del Proceso: La dinámica del proceso exige la act. de diversos sujetos, la det. de los vínculos que puedan unir a estos intervinientes como su naturaleza jdca., es lo que vamos a tratar de resolver.
Hay diversas concepciones para det. la naturaleza jdca. del proceso, sin embargo se pueden agrupar en dos grandes tendencias:

1) Que trata de explicar la misma tomando a préstamo otras instituciones de las ramas jdcas.
2) Aquellos que explican esta naturaleza jdca. atendiendo la distinción de la concepción estática y dinámica del proceso.

1) Teorías que utilizan instituciones de otras ramas jdcas.:

a) De Dº Privado.
b) De Dº Público.

a) De Dº Privado:

1.- La Teoría del Contrato: Está fundamentada en el dº romano, estuvo en boga en la doctrina francesa en los siglos XVIII y XIX, de acuerdo a ésta el proceso implica un auténtico contrato entre las partes en el que se fija los ptos. en litigio y en el que tiene su fuente los poderes del juez.
Actualmente es rechazada toda vez que el proceso en su formación no está dejado a la voluntad de las partes, la nec. de acuerdo de voluntades no es cierta en muchos casos y menos aún en su realización.

09/04/2002

2.- La Teoría del Cuasicontrato: Para obviar la falta de acuerdo expreso de los litigantes de elevar la controversia al órgano jurisdiccional, en especial aquellos procesos seguidos en rebeldía del demandado, nació esta teoría del cuasicontrato que sostiene que el proceso nace de la voluntad tácita o presunta de los contratantes, tiene cierto asidero en la figura de la litis contestatio de origen romano, que en el fondo era un procedimiento arbitral; Alcina critica esta teoría sosteniendo que si bien en el proceso romano el juez era un verdadero árbitro, razón por la cual sus poderes estaban limitados por la voluntad de las partes, en el proceso moderno el juez lleva a cabo una función pública que emana de la soberanía de ejercer su act. jurisdiccional.

b) De Dº Público: Las limitantes que presentaron las teorías expuestas para explicar la naturaleza jdca. del proceso, llevó a los tratadistas a explicar la naturaleza jdca. del mismo en base a otras ramas del dº público:

I) Teoría de la Relación Jdca.:

 Posición de Bülow: La teoría de la relación jdca tiene una serie de variantes, su creador es Bülow quien la expuso en su libro “La Tº de las Excepciones Dilatorias y los Presupuestos Procesales” de 1868; Bülow dice que el dº procesal civil det. las facultades y deberes que pone en mutua comunicación a las partes y al tribunal, ello es una relación de dºs y obligaciones recíprocas, esto es, una relación jdca. que pta. las sgtes. características:
1º Es una relación jdca pública ya que los dºs y obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Eº y los ciudadanos.
La función procesal se lleva a cabo por los 1ºs y la act. de las partes se tiene en cuenta en la medida de su vinculación y cooperación con la act. pública.
2º La relación jdca. procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso.
3º La relación procesal es ajena a la controversia, la 1ª sólo se perfecciona con la litis contestatio (contestación), de ello nace un contrato de dº público por el cual el órgano jurisdiccional asume la obligación de decidir y realizar el dº deducido en juicio y por otra las partes quedan obligadas a prestar colaboración indispensable y someterse a los resultados de una act. común.

 Posición de Wash: El proceso es una relación de dº entre partes interesadas que representa deberes y dºs de naturaleza procesal con independencia de la relación jdca. material. Los sujetos de esta relación son el juez, el demandante y el demandado que Bülow denomina presupuestos procesales.

 Posición de Chiovenda: También sostiene que el proceso es una relación jdca., precisando sus ppales. características a saber:

1º Es autónoma; en cuanto tiene vida y condiciones propias independientes de la acción deducida.
2º Es compleja; no es una cuestión simple, no confunde un solo dº y una sola obligación, sino un conjunto de dºs y obligaciones ordenados a un fin común, que recoge en una sola unidad todos los actos procesales.
3º Es pública, deriva de una act. pública en el sentido que regula la act. de un órgano del Eº frente a la act. de los particulares.

 Posición de Rocco: Sostiene que en verdad se crean 2 diversas relaciones jdcas., así una que consiste en el dº exclusivo del Eº de intervenir entre los particulares y realizar los intereses privados protegidos por el dº y en el deber de todos los ciudadanos de someterse a este dº del Eº, prestándose a la realización de los intereses privados (aceptación de lo resuelto).
Otra que consiste en el dº de los particulares de recurrir al Eº (dº a la acción) a fin de obtener la realización de los propios intereses y en el deber del Eº correlativo de intervenir ejercitando la acción jurisdiccional por petición de aquellos.

Esta teoría de la relación jdca. en gral. tiene la importancia de explicar científicamente la naturaleza jdca. del proceso en una concepción propia del dº procesal “serie de hechos que se suceden en el tiempo”, sin embargo el análisis que hace Bülow del proceso romano y su clasificación en in iure o in iudicium correspondiéndole al 1º (in iure) la comprobación de los presupuestos procesales (juez, demandante y demandado), mientras que al 2º era al procedimiento sobre el fondo y, por consiguiente, la propia relación material no se ajusta a la realidad ya que el procedimiento in iure no tenía como fin exclusivo comprobar la existencia de los presupuestos procesales ni al procedimiento in iudicium se le dispensaba de tener en cuenta los defectos procesales; y por otro lado esta separación en in iure e in iudicium no tiene ninguna aplicación en el dº moderno, así para que el juez conozca de una demanda no se precisa una relación procesal ya que tal obligación se basa en el dº público que impone al Eº adm. justicia mediante el juez cuya carga le impone obligaciones frente al Eº y los particulares.

II) Teoría de la Institución Jdca.: Esta Tº fue desarrollada por Gausp inspirándose en la concepción institucionalista del dº de la escuela francesa, entre cuyos autores se encontraba Rénard, para quien la institución es una entidad jdca. que tiene su raíz en la persona, pero que sin embargo la sobrepasa en duración, continuidad, permanencia; “Hay en la Institución no sé que potencia invisible que resiste a todas las destrucciones y a todas las opresiones, que desafía a todas las horcas, un algo tan real y tan grande que se hace amar con amor tan fuerte y cuyo servicio se impone tan imperiosamente a la conciencia individual” (Rénard).

11/04/2002

El gran misterio de la institución es que la idea del o de los fundadores predomina sobre los adherentes posteriores, tanto así que “el querer de los vivos está encadenado al querer de los muertos”. Para Gausp la institución es un conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figura adheridas, sea o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella act.
Dos son los elementos de la institución:

i. La idea objetiva y común.
ii. Las diversas voluntades particulares.

i. La idea objetiva y común: Este elemento se haya esencialmente por encima del 2º elemento.
Gralmente. el 1º corresponde muchas veces al dº público, mientras que el 2º al dº privado.
Así expuesto el proceso por su naturaleza es un verdadero proceso, es algo que se va generando hasta la dictación de la sentencia ejecutoriada (único recurso que procede contra una sentencia definitiva es el de revisión que procede en aquél proceso donde ha habido testigos falsos).
Este 1er elemento, esto es, la idea común está representada por la satisfacción de una pretensión.
Las voluntades particulares se adhieren a esta idea común.
Tanto el juez en su sentencia, como el actor en su presentación y el demandado al formular su oposición, buscan satisfacer una reclamación que engendra el proceso, aunque cada uno entienda de un modo particular y distinto el contenido concreto que debe integrar la satisfacción que se persigue.
Los caracteres naturales del proceso son los propios de toda institución jdca.

A.- Con respecto de los sujetos hay una jerarquía que coloca a los individuos, que participan en el proceso, en planos desiguales, quedando sometidos ellos más a la esfera de validación de los otros.
B.- Respecto del objeto: Es un carácter natural del proceso su inmodificabilidad, su objetividad, es decir, no puede ser modificado por voluntad de las partes.
C.- Respecto de los actos: Otro de los caracteres naturales del proceso es su universalidad ya que no reconoce variaciones territoriales dentro del territorio de la soberanía.
También su permanencia en el tiempo ya que el proceso no se agota y deja de existir en un momento det. sino que perdura con su resultado indefinitivamente en el tiempo.
Se le critica a esta Tº que no excluye la Tº de la relación jdca. ya que pueden subsistir ambas, el proceso institución jdca. puede ser considerado también como una relación jdca.

2) Teorías que explican la naturaleza jdca. atendiendo a la distinción de la concepción estática y dinámica del proceso: Los albores del dinamismo jdco., según Werner Goldschmitd, se haya en el concepto del dº abstracto a la demanda, con lo cual se inicia la independización del dº procesal del dº material.

 Dº Abstracto a la Demanda: Es el dº a pedir la intervención del Eº para adm. justicia, es abstracto pues aún no se ha materializado en una demanda y puede que jamás se materialice, depende de la voluntad del demandante.

El dº material en el dº procesal debe considerarse como incierto.
La relación jdca. del dº material se convierte en el proceso en una nueva relación especial.
El dº material trata de normas vigentes y de hechos jdcos. existentes.
Las normas se aplican a los hechos, la aplicación de las normas a los hechos engendra una serie de configuraciones, entre ellas la persona, la cosa, la conducta, la relación jdca., el dº subjetivo, la obligación, entre otras.
Algunas de estas configuraciones, incluso pueden ser objeto de valoraciones contradictoria, así una conducta puede ser lícita o ilícita, una relación jdca. puede ser válida o nula, los dºs subjetivos suelen ser capaces de una satisfacción extrajudicial privada del deudor cobre el cual pende, por regla gral., la necesidad normativa de cumplir una obligación.
Al ingresar al proceso nos encontramos con un mundo nuevo, encontramos peticiones en el sentido de súplicas, de expedientes basados en afirmaciones referentes a la existencia de normas y de hechos como a la aplicabilidad de tales normas a los hechos, de interpretaciones.

16/04/2002

También la proposición y la práctica de pruebas para acreditar las diversas afirmaciones o por lo menos parte de ellas.
Las pretensiones están sometidas a valorizaciones, por un lado podrán ser admisibles o inadmisibles y por otro, fundadas o no fundadas, el proceso está envuelto en una gran incertidumbre, las pretensiones y afirmaciones tienen un grado mayor o menor de verosimilitud, la decisión del pleito puede ser acertada o no, en este mundo de inestabilidad y apariencia sólo existen posibilidades y expectativas, así como cargas, toda vez que no se sabe quién tiene el derecho, especulándose con la esperanza mayor o menor de vencer. Todo Juicio es una Contingencia de ganancia o pérdida.
En resumen el dº material es un conjunto de entes irreales; la conducta, la relación jdca., el dº subjetivo y la obligación que nace del dº material, mientras que el proceso es el mundo real de las pretensiones y afirmaciones, pruebas y resoluciones, esperanzas e incertidumbres.
James Goldsmith, quien hiciere la afirmación más acabada de la tesis de la situación jdca., descubrió este “Orbe de pretensiones y resoluciones” que se orienta hacia el dº material como a su norte, mas sin atisbarlo siempre con claridad, sin saber jamás si la luz tenue y lejana es estrella fija o fuego futuro, contando las controversias como actos de voluntad.

La Tº del Proceso como Situación Jdca: Ésta fue expuesta por James Goldsmith.
Las normas jdcas. tienen una doble naturaleza, por un lado representan imperativos para los ciudadanos y, por otro, son medidas para el juicio del juez; la 1ª cualidad conviene a las normas jdcas. en cuanto se refiere a su función extrajudicial, de ahí que llega ser la base de la consideración estática o material del dº; de la 2ª a de partir la consideración dinámica o procesal, es decir, cuando la norma jdca. se constituye en medida para el juicio del juez, esta doble concepción de la norma jdca. que nos permite distinguir un dº material o estático y un dº procesal o dinámico nos deben llevar a concluir que no estamos en presencia de una relación jdca. sino más bien frente a una situación jdca., lo que quiere decir el Eº de una persona desde el pto. de vista de la sentencia judicial que espera la solución de la controversia de acuerdo a las normas jdcas.
El concepto de situación jdca. forma la síntesis de la consideración abstracta, supuesto procesal y del concreto supuesto material, a saber reduce a un común denominador la exigencia abstracta del ciudadano que pide al Eº que administre justicia y la concreta del titular según el dº material que el Eº le otorgue protección jdca. mediante una sentencia favorable, en otras palabras la presentación de la demanda construye la expectativa cercana y cierta, pero de menor valor que el juez proceda a consecuencia de la demanda de acuerdo a la ley procesal, pero abriendo al mismo tiempo la expectativa lejana e incierta que el juez decida la controversia acogiendo la pretensión del demandante; depende del curso del proceso que la expectativa de una sentencia favorable se acerque y llegue a ser más cierta.
Calamandrei critica fuertemente esta tº en un 1er momento en su trabajo “El Proceso como Institución Jdca.”, afirmando que no es conveniente ni jdca. ni didácticamente romper la unidad y la individualidad jdca. del proceso concebido como una relación jdca. compleja en un desmenuzamiento de situaciones jdcas., por otra parte la tesis de Goldsmith se basa no así en el análisis del proceso de vista al dº procesal sino que lo reduce a la realidad práctica a consecuencia de las imperfecciones del juez que no sabe o no quiere decidir respecto al dº o de la mayor o menor destreza en que las partes consiguen aprovechar las circunstancias y utiliza en su provecho los Institutos Judiciales que sólo deberían servir a la justicia.
Empero posteriormente en su obra “Un momento del liberalismo procesal” rectifica su posición señalando que se puede aceptar la tº de la situación jdca. sin repudiar aquella de la relación jdca. y que el deber del juez de proveer la demanda, eje central de la relación procesal, no deja de existir obligación sólo porque su contenido se puede establecer a priori sino al final del proceso cuando la relación procesal iniciada por esa providencia haya concluido.
Agrega Calamandrei que esta tº es importante porque aclara las relaciones internas entre dº y proceso sustancial, así mismo que insinúa el ppio. de autoresponsabilidad de las partes en el sentido que una vez que el proceso se haya constituido tienen ellos más dºs a los que les corresponde una obligación correlativa, una serie de expectativas y posibilidades de las cuales cada una de ellas puede valerse en el propio interés para considerar una situación que considere ventajosa así mismo y de desventaja para la contraparte, a la cual a su vez si no quiere permanecer inerte bajo las desventajas de esta carga puede reaccionar valiéndose de las posibilidades que el proceso le ofrece. “El teórico del dº se dedica ppalmente. a la interpretación de las normas en lo que no existe diferencia entre el dº material y el dº procesal porque ambas clases manejan géneros de hechos, de dºs y obligaciones y géneros de relaciones jdcas., pero los hechos sólo se dan en la esfera ficticia de las suposiciones en el proceso al que el teórico no baja, no se dan hechos sino afirmaciones y negaciones referente a ellos por cuya razón tampoco existen dºs y deberes sólo expectativas de resoluciones judiciales”.
WG termina asegurando que ni los teóricos dejan “de estar absortos por la interpretación de la norma procesal y por él examen de la jurisprudencia (aplicación hecha del dº) y empieza el análisis de las conductas procesales, comprenderán el acierto de la situación jdca.”

Teoría del Proceso como entidad jdca. compleja: Esta tº está dentro de las tºs mixtas, es decir, de aquellas que tratan de conciliar la tº de la relación jdca. con la de la situación jdca.

18/04/2002

La expuso Focelinni en su “Tº gral. del proceso”, la más inmediata visión que se ofrece del proceso es aquella que aparece como una pluralidad de elementos, actos, situaciones y relaciones y al mismo tiempo de unidad en cuanto tales elementos están estrictamente coordinados por lo que la combinación de una pluralidad como la unidad permite la posibilidad de concebir el proceso como una entidad jdca. compleja cuya naturaleza jdca. deriva de la naturaleza de los elementos que concurren a formarla; en consecuencia para este autor el proceso es desde un pto. de vista abstracto normativo, es una relación jdca. compleja; desde un pto. de vista concreto estático, una situación jdca.; desde un pto. de vista concreto, pero dinámico estaremos hablando de un acto jdco. complejo.
La Situación Jdca., el Acto Jdco. y la Relación Jdca. no son otra cosa que 3 aspectos diversos de una misma realidad jdca.; desde este pto. de vista la relación jdca. será la relación social regulada por el dº.
Por acto jdco. un acontecimiento al cual el dº reconoce el nacimiento, modificación o extinción de una relación jdca.
Y por situación jdca. una fase o un grado de desarrollo de una relación jdca.
Al atribuir a estos conceptos una entidad jdca. diversa no puede encontrarse la naturaleza jdca. del proceso sino se encuentra un ulterior concepto que los abarque y al no haberse encontrado este ulterior concepto la naturaleza jdca. del proceso se ha manifestado en 3 tendencias:

1.- Los que sostienen que es un complejo de actos.
2.- Los que creen que se trata de una relación.
3.- Los que sostienen que el proceso consiste en una situación jdca.

Aragoneses concluye que el proceso desde el pto. de vista de su naturaleza “Es una Institución Jdca. para la realización de la justicia que se desenvuelve a través de la situación que se produce en cada caso concreto en que se pide la satisfacción de una pretensión”.


Apuntes:

1º “Los Ppios. Formativos del Proceso” (Nicanor Salas)
2º “El Procedimiento” (Nicanor Salas)
3º “Comparecencia ante los Tribunales de Justicia” - este apunte va desde el ius postulandi hasta el término de la representación, constituye 28 hojas en total – (Sergio Ansieta).
4º “Las Partes y los Terceros” (Nicanor Salas).

30/05/2002

Teoría de la Acción: Expuesto en Dº Procesal I, hablamos del conflicto y de la forma de cómo los particulares podían solucionar directamente sus divergencias, nos referimos a la Autocomposición, Autotutela y la Heterocomposición; ahora bien cuando la controversia no puede ser solucionada directamente por las partes en conflicto, éstas deben recurrir al órgano jurisdiccional, de ahí que por un convencionalismo del lenguaje se llama “ACCIÓN” al poder jurídico que tiene el individuo de dirigirse al órgano de la jurisdicción. Desde este pto. de vista la Acción se caracteriza:

1º Por su vinculación al dº subjetivo privado, esto es, forma parte del contenido del dº o se haya en potencia del mismo, actualizándose cuando este dº es lesionado.
2º Por citar a la ACCIÓN en el mismo plano de acción que el dº subjetivo privado, era un poder del titular del dº a exigir a quien lo había lesionado o puesto en peligro que lo reintegrara (el dº) y si fuere imposible lo indemnizara.

Entendida así la Acción, el Dº Procesal (entendido exclusivamente como un conjunto de leyes de procedimiento) no podría hacer otra cosa que regular la forma de cómo podría ejercitarse este poder jdco., esta tendencia doctrinal ha sido fuertemente criticada al advertirse que la tutela jurisdiccional del dº privado no quedaba totalmente explicada con la del dº subjetivo privado, del cual continua pretendiéndose su satisfacción del privado ahora por la vía jurisdiccional sujetándose por la forma procesal.
De estas consideraciones críticas parten las concepciones de la acción como un dº a una tutela jurisdiccional concreta.
También se observó que esta referencia a un dº subjetivo privado lesionado tampoco permitía explicar la iniciación y desarrollo de un proceso, incluso cuando una sentencia reconoce el dº o su lesión.
El proceso, en los distintos actos que lo integran, puede provocarse independientemente de la existencia de un dº y su lesión, su explicación está a cargo de las consideraciones abstractas de la Acción.

La Acción como dº a la jurisdicción concreta: Para tratar de distinguir la Acción del dº subjetivo privado y del dº privado (como Roma), la doctrina entiende que la Acción es un dº subjetivo público y además con un contenido concreto distinto al dº subjetivo privado. No es un dº al proceso simplemente sino a una tutela jurisdiccional favorable a su titular o el dº a que se preste por el órgano jurisdiccional la tutela jurisdiccional pretendida (no cualquier tutela, sino la misma pretendida).





Algunas diferencias entre concepto de Acción y aquél que señala que pertenece al dº subjetivo privado:

1º Para la existencia de un dº de Acción no basta un dº subjetivo, sino que se requiere además de otro presupuesto: “Interés en Accionar” o “Necesidad de Tutela Jdca.”. Esta tutela no puede consistir sólo en dar satisfacción a dºs lesionados o amenazados, sino también que se declaren nulos los contratos que lo sean, que se declare nulidad de los contratos anulables, o se niegue una ficción o se declare la nulidad de un matrimonio.
La Acción también está al servicio de estos fines, pero en estos supuestos ya no puede ser definido como un poder de exigir del obligado la satisfacción de un dº lesionado o amenazado.

2º El dº de Acción no tiene el mismo objeto que el dº subjetivo privado, su objeto no es el cumplimiento de una obligación, sino la prestación de una tutela judicial en cualquiera de las distintas modalidades previstas en el procedimiento: Conocer, Juzgar y Hacer Ejecutar lo Juzgado.

3º El dº de Acción se distingue también del dº subjetivo privado por los sujetos contra quien se dirige, este dº de Acción se hace valer tanto frente al Eº como al Adversario, esto porque sólo el Eº, a través de sus órganos jurisdiccionales, puede realizar la tutela: el demandado no puede satisfacer el dº de Acción porque no puede llevar a cabo este acto de tutela jurisdiccional.

04/06/2002

El adversario sólo puede privar a la Acción de fundamento, impedir que renaciera cumpliendo su pacto y no discutiendo el dº cuya declaración se pretende; el otorgamiento de la tutela por parte del Eº no es una consecución discrecional o graciosa, sino que es un acto debido siempre a sancionar presupuestos particulares, dispuesto a que es el protector y garante del órgano jdco.; de ahí que el dº a la Acción sea de naturaleza pública.
El dº a la Acción, en consecuencia, no consiste en satisfacer pretensiones particulares, sino de obtener del juez una resolución de condena en el caso concreto.
Esta Teoría de la Acción fue ideada por Adolf Hacht.

Críticas a esta Tº:

1.- Crítica a la Autonomía de la Acción respecto del Dº Privado; una 1ª objeción es que para explicar la tutela jdca. del órgano jdco. privado no era necesario inventar un dº para esto, es más este dº a tutela no podría separarse del dº privado y que perdería su carácter de coercibilidad.
Además esta concepción de Acción parece difícil de apreciar respecto de la tutela o acción de condena. La acción de condena exige un dº a una prestación actualmente exigible. No es fácil diferenciar entre dº privado a exigir la prestación del deudor y el dº público de Acción en sentido concreto a obtener del juez la sentencia condenatoria de ese deudor. Al parecer en este caso el dº procesal sólo le resta la regulación de la manera de pedir la tutela mientras que los presupuestos y contenidos de ésta son configurados por el dº privado.

2.- Crítica al carácter concreto del dº de Acción; el carácter concreto de la Acción no es obtener una sentencia cualquiera sea su contenido, sino una de contenido favorable a la parte que la pretende. De entenderse de ese modo el dº de la Acción, éste sería dudoso mientras no se dictare sentencia definitiva y tuviese el carácter de ejecutoriada.
Esta crítica en apariencia penetrante no es tal, toda vez que esta concepción de Acción no explica todas las cosas, pues no es eso lo que quiere explicar; así no se pretende explicar el inicio del proceso y su desarrollo hasta la sentencia definitiva sino la posición favorable al obtener un resultado favorable que depende de la prueba que se rindió respecto de hechos ajenos al dº procesal (dº material) y de una configuración jdca. (procedimiento) que no son exclusivamente del dº privado.

3.- Crítica a su concepción como dº frente al Eº; esta crítica fue formulada por Chiovenda que no acepta que la Acción se defina como “un dº frente al Eº en cuya virtud este último queda obligado a una prestación de tutela”, para este autor concebir el dº a la Acción con la estructura típica de dº y obligación supone admitir la existencia de un conflicto de intereses entre ciudadanos y Eº que se resuelve con el sacrificio y subordinación del interés de este último, por ello optó por explicar el dº a la Acción como “un dº potestativo que confiere a su titular el poder de provocar la actuación de la ley frente al adversario poniendo con su actividad la condición necesaria a la que el ordenamiento ha subordinado el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Eº”.

Límites de esta concepción: Ya hemos dicho que esta concepción de la Acción no pretende explicar el dº a provocar el inicio de un proceso, sino sólo que la tutela jurisdiccional de las situaciones jdcas. materiales y sus modalidades (tutela ejecutiva, declarativa y cautelar) no pueden comprenderse haciendo referencia sólo a figuras previstas en el dº material (civil, mercantil), ello nos lleva a concluir que el dº procesal no sólo regula las formas para el ejercicio de la tutela jurisdiccional, sino que también las clases de tutela respecto de las cuales los particulares tienen un dº diferente del dº subjetivo a tutelar: el dº a la Acción.
Desde este pto. de vista la actuación jurisdiccional del dº está siempre subordinada a la pretensión formulada por un sujeto ajeno al órgano jurisdiccional; el juez sólo puede conceder o negar la tutela jurisdiccional pedida por quien afirma tener dº a ella, dentro de este ámbito resulta acertada una concepción de Acción como un dº a tutela jurisdiccional concreta (esta concepción no considera el ámbito del dº penal con su acción característica, la Acción Pública).
Empero, no tiene cabida en relación al proceso penal, así no existe relación jdca. entre quien ejercita la acción y el órgano jurisdiccional (el Eº), así los acusadores no hacen valer un dº a la condena suya, por lo que la sentencia condenatoria no representa la tutela judicial de un dº a la pena hecha valer por quien acusa.
En el proceso penal la Acción Penal Pública corresponde a un órgano llamado Ministerio Público (art. 80 A CPR y art. 53 CPP).

06/06/2002

La Acción como dº a la actividad jurisdiccional abstracta: El dº a la Acción como el dº a la tutela jurisdiccional concreta no explica ni trataba de explicar la realidad que una persona cumpliendo det. rqstos. puede provocar la iniciación de un proceso y su continuación hasta la sentencia definitiva, ello de suyo importante ya que, por regla gral., el órgano jurisdiccional ejercerá su potestad a instancias de un sujeto ajeno a él que le propone además el objeto sobre el que ha de versar la act. procesal y la sentencia solicitando, así mismo, resoluciones y realizando otros actos a lo largo del proceso; todas estas cuestiones también tienen que ser explicadas en estas nuevas concepciones de la Acción a las que se les denomina Abstractas porque se limitan a reconocer como objeto del dº de acción la act. jurisdiccional simplemente, cualquiera sea su resultado favorable o desfavorable, en otras palabras, es un dº al proceso.
Hay diversas tºs al respecto, pero los rasgos comunes de ellas son los sgtes.:

a) La existencia de un dº o interés de carácter auxiliar o secundario a la act. jurisdiccional del Eº que surge como consecuencia de la prohibición de la autotutela, es el dº al proceso.
b) El dº a la act. jurisdiccional del Eº es independiente de la existencia en concreto de un interés material cuya insatisfacción se denuncia, es un dº autónomo.
c) El objeto de la acción no es una sentencia favorable para quien solicita la tutela jurisdiccional, el resultado del proceso es ajeno al fundamento del dº de acción.

A partir de estos 3 ptos. comunes las diferentes tºs difieren en cuanto al alcance de este dº al proceso; para algunos se da por cumplida esta satisfacción con cualquier resolución judicial incluso la que rechaza resolver la cuestión planteada por no concurrir todos los supuestos procesales por ejemplo.
Para otros sólo cuando el órgano jurisdiccional decide la cuestión de fondo, lo que supone una situación jdca. material transgredida o amenazada y la concurrencia de los presupuestos procesales. (Esta es la tº que estima de mayor importancia el profesor).

Características de este dº:

1º La existencia de un dº a la act. jurisdiccional no puede depender ni que la pretensión procesal sea fundada ni de la certeza del dº a la act. jurisdiccional concreta ni de la realidad de los Eºs de hecho a los cuales corresponde una det. actuación jurisdiccional del dº, en otras palabras, el dº al proceso de una persona no depende que tenga dº a que otro individuo sea condenado a la entrega de un bien raíz del que ha sido despojado sino de que afirme que es propietario de una finca det. de la cual ha sido desposeído solicitando que se le restituya el dominio cuya resolución corresponde al órgano jurisdiccional.
La invocación de una situación concreta jdcamente. Relevante y apta para ser objeto de la act. jurisdiccional es esencial al concepto de acción que nos ocupa.

2º El acto procesal que sea cauce formal y normal para el ejercicio del dº de acción en ningún caso puede consistir en una mera petición de creación del proceso abstracto sino que debe contener la formulación más o menos desarrollada de una petición de fondo o de un supuesto de hecho concreto, será este contenido que confiere a este acto la eficacia incoadora (iniciadora) del proceso. Arts. 235, 238 y 254 Nº 4 CPC y pág. 371 también del CPC (autoacordado).

Wasp al distinguir en acto procesal de demanda de la pretensión procesal señala que la demanda tiene el carácter de mero acto de iniciación procesal y en el proceso civil es por regla gral. el cauce para la interposición de la petición.

3º La concepción del dº de Acción como dº a cualquier resolución (aún cuando no verse sobre el fondo) reduce su virtualidad como Dº Constitucionalmente Reconocido, este dº de acción como dº a la act. jurisdiccional puede concebirse referido a la falta de presupuestos procesales en cuyo caso será un pronunciamiento ajeno al fondo, pero sin duda exige, salvo el caso anotado, una decisión sobre el fondo de la cuestión debatida ya sea que acoja o deniegue la pretensión jdca.

4º El dº a la act. jurisdiccional es un dº constitucional
Eduardo Couture define la acción como un dº constitucional y la define como el poder jdco. del individuo de requerir de la jurisdicción la pretensión de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su dº violado, resistido o en Eº de incertidumbre. (DE MEMORIA)

Desde el pto. de vista civil la jurisdicción necesita de la acción para poder actuar y podremos decir que sin acción no hay jurisdicción a el caso concreto; el particular dispone de este dº desde que el Eº lo privara de la autotutela, es decir, solucionar los conflictos por si mismos, sin embargo aun cuando la acción es la piedra angular del dº procesal además de una garantía nuestro constituyente no la ha contemplado expresamente.
Juan Colombo Campbell en su trabajo “La Judicatura, Bases Constitucionales del Dº Procesal” que salió publicado en la obra “Veinte años de la Constitución Política” de la editorial Conosur, señala que siguiendo a Couture, que concibe la acción como la manifestación del dº de petición, podría estar comprendido en el art. 19 Nºs 3 y 14 y art.7º CPR.(estudiarlos).
EL PROCESO Y LAS PARTES:

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DERECHO PROCESAL CIVIL

ACCION, JURISDICCION Y PROCESO

ÍNDICE

1. Derecho Procesal Civil y Derecho Jurisdiccional.
2. Tricotomía Originaria del Proceso - Trípode de Encijado - Trilogía Estructural del Proceso (acción, jurisdicción y proceso)
3. Presupuestos Procesales y Requisitos para un Pronunciamiento sobre el Fondo
4. Actos y Sujetos del Proceso
5. Eficacia de la Sentencia & Autoridad de Cosa Juzgada
6. La Probática Judicial o Jurisdiccional
7. Sistemas de la Probática
8. Carga de la Prueba
9. Acumulación Procesal
10. Litisconsorcio
11. Intervención Procesal

A continuación:
Exponemos los principios y reglas básicas de esta rama del Derecho denominada Derecho Procesal Civil:
1. DERECHO PROCESAL CIVIL Y DERECHO JURISDICCIONAL

Doctrinalmente, se acepta la denominación de Derecho Procesal Civil porque se considera que dentro de la Trilogía Estructural del Proceso (Acción, Jurisdicción y Proceso), el proceso es el elemento fundamental, objeto básico de estudio.

En tanto, que algunos juristas consideran al elemento “jurisdicción” como el más importante, por lo que sugieren la denominación de Derecho Jurisdiccional (posición postulada por Montero Aroca, quien señala que el proceso es una consecuencia de la jurisdicción), empero, tal postulado es rechazado por nuestro sistema debido a que la función jurisdiccional tiene un abocamiento necesariamente procesal.


2. TRICOTOMÍA ORIGINARIA DEL PROCESO - TRÍPODE DE ENCIJADO - TRILOGÍA ESTRUCTURAL DEL PROCESO


2.1. ACCIÓN.- Es el Poder Jurídico (de naturaleza pública) que va encaminado a obtener un pronunciamiento por parte del Estado.

 Poder Jurídico & Derecho Subjetivo
El Derecho Subjetivo implica la exigencia de una obligación a cargo de otro, en el caso del proceso, admitiríamos que el Estado se vería obligado a satisfacer la pretensión del accionante, lo cual no es correcto.
Hablamos de un Poder Jurídico porque no se exige una obligación sino simplemente se solicita (pide) tutela jurisdiccional.

 Tutela Jurisdiccional (Clases)
- Tutela Jurisdiccional Abstracta - Poder Jurídico de presentar o exponer un asunto
- Tutela Jurisdiccional Concreta (Efectiva) - Obtener un pronunciamiento

 Demanda & Pretensión
- Demanda.- Es el acto procedimental de eventual configuración de un proceso
No decimos que es el primer acto procesal, porque no toda demanda genera un proceso.
- Pretensión.- Manifestación de voluntad de contenido sustancial, expresada en la demanda.


2.2. JURISDICCIÓN.- Potestad Jurídica del Estado para satisfacer pretensiones.
Sólo hay jurisdicción cuando existe cosa juzgada y ejecutoriedad.
Por tanto, son juridicciones:
- La judicial: sí.
- La militar: sí (especial)
- La Arbitral: no (no ejecutoriedad)
- Las Comunidades Campesinas y Nativas: no (no reguladas)

 ¿Quiénes tienen jurisdicción?
Los órganos jurisdiccionales (Jueces de Paz, Jueces de Paz Letrados, Jueces Especializados, Vocales Superiores, Vocales Supremos) que ejercen función jurisdiccional.

 ¿Qué es la Función Jurisdiccional?
Es el desarrollo funcional de la facultad conferida para resolver pretensiones, a cargo de los órganos jurisdiccionales.

(*) Sólo existe PROCESO cuando se ejerce la Función Jurisdiccional.


2.3. PROCESO
Es una relación jurídica trilateral (partes: demandante y demandado, y el órgano jurisdiccional).
Es el medio para satisfacer pretensiones premunido de garantías.
Es un sistema de garantías constitucionales (Teoría Garantista). Hablamos de garantías porque éstas posibilitan su exigencia, en tanto que, los principios son una mera enunciación.

 Debido Proceso Sustantivo
Denominación proveniente de la traducción del Commom Low. Por lo que su definición no es deducible terminológicamente.
Es una garantía constitucional que debe plasmarse en una adjetivación (proceso).
Es sustantivo por cuanto está reconocido en una norma escrita (Constitucional).

 Proceso & Procedimiento
- Proceso.- Es el medio o mecanismo a través del cual se resuelve un conflicto.
- Procedimiento.- Son los actos concatenados y entrelazados entre sí, cuya realización presupone la actuación del anterior. Conforman al Proceso.

(*) El tipo de PRETENSIÓN determina el tipo de PROCESO; y éste a su vez, determina el tipo de PROCEDIMIENTO.


3. PRESUPUESTOS PROCESALES Y REQUISITOS PARA UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO

Bajo la premisa de que:

Proceso:
- Es aquella Relación jurídica trilateral (Demandante, Demandado y Órgano Jurisdiccional).
- Su objeto es la Pretensión.
- Sus etapas están definidas por:
. La calificación (a cargo del órgano jurisdiccional),
. Las excepciones (a cargo del demandado),
. Un control interno y
. La Sentencia
- El proceso tiene 2 NIVELES:


3.1. Estructural: PRESUPUESTOS PROCESALES
Elementos necesarios (de carácter general) con los que deben contar los sujetos que vallan a configurar un proceso.

3.1.1. Presupuestos del Órgano Jurisdiccional:
- Jurisdicción: Potestad Jurídica del Estado para satisfacer pretensiones.
- Competencia:
Doctrinalmente, tenemos 2 posiciones al respecto. De un lado, aquélla que postula que la competencia son porciones de la jurisdicción, y de otro, la que la considera como un conjunto de reglas de distribución de la jurisdicción. Esta última postura es asumida por nuestro sistema.
Criterios de Competencia:
a) Territorio.- Está basada en la delimitación de los Distritos Judiciales. La regla general es que la competencia se fija de acuerdo al domicilio del demandado.
b) Materia o Especialidad.- Se fija en base al componente jurídico (sustentos jurídicos) de la pretensión.
c) Cuantía.- Se fija sobre la base cuantitativa de la pretensión.
d) Funcionalidad o Grado.- Es la determinación del órgano jurisdiccional que ha de conocer como instancia(*) inicial un proceso específico.
(*) Instancia: Íter procesal que media entre un pedido y un fallo con conocimiento de hecho y de derecho del órgano jurisdiccional.
e) Turno.- Es la distribución temporal de la asignación a un órgano jurisdiccional de un caso específico.

3.1.2. Presupuestos de las Partes:
- Capacidad para ser Parte.- Aptitud para ser parte en el proceso. Son: las personas naturales, las personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el concebido (en todo cuanto le favorezca).
- Capacidad Procesal.- Aptitud para realizar actos y/o negocios jurídico-procesales con eficacia, a nombre propio o a cuenta de otra persona.
En caso de falta de capacidad procesal, se da paso a la Representación:
* Representación Voluntaria – Otorgada por quien tiene capacidad procesal.
* Representación Legal – Otorgada cuando la persona carece de capacidad procesal.
* Representación Judicial – Otorgada por el juez ante la ausencia de la persona.

. Capacidad Absoluta: es manifiesta.
. Capacidad Relativa: no es manifiesta.

Requisitos de la Demanda.-
Elementos o componentes para la demanda.
* Requisitos Generales
* Requisitos Especiales
* Requisitos de Forma
* Requisitos de Fondo


3.2. De Contenido: REQUISITOS PARA UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO:
Elementos específicos que se requieren para que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la pretensión.

3.2.1. Interés para Obrar o Interés para la Pretensión.-
Situación o posición que habilita el acceso procesal.
Surge cuando el individuo agota el mecanismo o medio extrajudicial a su alcance para satisfacer su pretensión.

3.2.2. Legitimidad para Obrar o Legitimidad para la Pretensión.-
La teoría de la “Exacta identidad entre sujeto material y sujeto procesal” hoy en día es descartada, por cuanto sólo la sentencia determinará la titularidad de la pretensión.
Nuestro sistema adopta la teoría de que la Legitimidad para Obrar es la “Afirmación de la identidad entre sujeto material y sujeto procesal”, porque tal afirmación puede ser discutida e incluso descartada por el órgano jurisdiccional.

Niveles:
- Legitimidad Ordinaria – Afirmación personal de la titularidad de un derecho.
- Legitimidad Extraordinaria – Afirmación de la titularidad de otra persona.

3.2.3. Excepciones: (Cosa Juzgada – Prescripción - Caducidad)
Mecanismos que sirven para acusar de parte la falta de un presupuesto procesal o un requisito para un pronunciamiento sobre el fondo.

Tipos:
- Excepciones puramente Procesales: acusan la falta de un presupuesto procesal.
- Excepciones de Contenido Sustancial: acusan la falta de un requisito para un pronunciamiento sobre el fondo.

Nota:
. Admisibilidad: presencia de presupuestos procesales y requisitos para un pronunciamiento sobre el fondo.
. Inadmisibilidad: Ausencia de presupuestos procesales. Posibilita la subsanación.
. Improcedencia: Falta de requisitos para un pronunciamiento sobre el fondo. Conlleva a la conclusión del proceso.


4. ACTOS Y SUJETOS DEL PROCESO

Repasando el Proceso apreciaremos que éste no es más que una relación jurídica trilateral entre las partes: demandante y demandado, y el órgano jurisdiccional, los mismos que realizan o son partícipes de ciertos hechos, actos o negocios jurídicos.
Cuando tales hechos, actos o negocios jurídicos se transfieren al proceso, adoptan tal matiz.

* Hecho Jurídico Procesal.- Evento o acontecimiento, eventual e involuntario con efectos jurídicos suscitados al interior de un proceso.
Ejm: muerte de una de las partes.

* Acto Jurídico Procesal.- Manifestación de voluntad destinada a crear, regulare, modificar o extinguir relaciones jurídicas procesales = proceso.
Pueden ser realizados por cualquier sujeto procesal (partes y órgano jurisdiccional).
Ejm: decretos, autos resoluciones, demanda, contestación, tacha.

* Negocio Jurídico Procesal.- Acto que importa la conclusión del proceso o por el cual se dispone de la pretensión en definitiva.
Sólo lo pueden realizar las partes.
Ejm: conciliación, transacción, desistimiento.

Doctrinalmente, existe una postura (Jimeno Sendra) que no acepta la categoría de Negocio Jurídico Procesal, puesto que, según señalan, todo acto tendrá que realizan las partes tendrá que ser sometido por el “filtro” del órgano jurisdiccional.
Posición que no es aceptada por el sistema procesal peruano, puesto que si bien el órgano jurisdiccional cumple una función decisoria respecto a los actos realizados por las partes, existe el Principio Dispositivo.


4.1. PARTE
“Parte” es un concepto únicamente procesal.
La condición de parte se fija por el acto procesal denominado “Demanda”.
De tal manera que quien demanda conformará la Parte Demandante; en tanto, que contra quien se demanda, será la Parte Demandada.
. Demandante – su actividad estará dirigida a acreditar lo solicitado.
. Demandado – su actividad se dirigirá a desestimar la pretensión contraria.
Hoy en día resulta obsoleto lo postulado por Carnelutti, en relación a la idea de “parte material” y “parte procesal”, por la que se consideraba que los sujetos que intervenían en el proceso tenían que ser aquéllos de la relación jurídica sustantiva. Concepción que ha sido desplazada por la “Legitimidad para Obrar”.


4.2. TERCERO
Es aquél que no es parte/ es un concepto únicamente procesal.
Su posición es fijada por la demanda. Es decir, aquél que no es sujeto de la Demanda es un tercero.


4.3. PRETENSIÓN PROCESAL
Manifestación de voluntad de contenido sustancial.
Pedido fundado en derecho.
(*) La pretensión “justiciable” o “jurisdiccionable” es aquélla que está reconocida por el ordenamiento jurídico.
La categoría de “justiciable” se evidenciará cuando ésta cuenta con el elemento jurídico.

* Límites de la Pretensión
Delimitan el fallo y la consecuente cosa juzgada.

* Criterios:
- Qué se pide?
- Porqué se pide? (fundamentos de hecho y derecho)
- Quién pide contra quién?

. Límites Objetivos
Objeto (petitun)
Título (causa petendi)
. Componente Factual o Fáctico – hechos afirmados.
. Componente Jurídico – normas de derecho que recogen tales hechos.

Límites Subjetivos
Conformado por las partes

(*) Principio de Congruencia
1er. Nivel: el tipo de pretensión determina el tipo de proceso.
2do. Nivel: el tipo de pretensión determina el tipo de sentencia.
3er. Nivel: La Sentencia tiene que respetar los límites de la pretensión.

Supuestos Patológenos: Importan la ruptura de la congruencia.
- Fallo Ultra-petita: más allá del objeto de la pretensión.
- Fallo Extra-petita: otro objeto distinto de la pretensión.
- Fallo infra o sitra-petita: menos del objeto de la pretensión.


5. EFICACIA DE LA SENTENCIA & AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

* Eficacia de la Sentencia:
Produce efectos entre las partes. Sin embargo, existen supuestos en que la eficacia es ultra partes, es decir frente a terceros.
La eficacia directa, ejecutiva y refleja.

* Autoridad de Cosa Juzgada
Institución que otorga seguridad jurídica.
Surge por:
Agotamiento (ejecutoriedad): cuando se utiliza el último mecanismo de impugnación previsto contra una resolución.
Consentimiento: cuando se deja precluir el plazo para impugnar una resolución, sin hacerlo.
Cosa Juzgada Formal (Firmeza): recae sobre cualquier resolución.
Alcance intra-proceso.
Cosa Juzgada Material: Alcance extra-proceso. Recae sobre:
- Sentencia de contenido sustancial (fundada – infundada)
- Autos Cautelares
- Autos que fundan excepciones sustanciales.

Efecto Positivo: pronunciarse y proteger en sentido del fallo (estimatorio o desestimatorio)
Efecto Negativo: impedir un fallo posterior sobre la pretensión decidida.

* Límites de la Cosa Juzgada:
. Objetivos: objeto y título (componente jurídico)
. Temporales: título (componente fáctico)
. Subjetivos: partes


6. LA PROBÁTICA JUDICIAL O JURISDICCIONAL

PROBÁTICA. Concepto.-
Neologismo creado por el Catedrático Español Luis Muñoz y Zavaté.

(*) Eurística Procesal: significa “averiguación–investigación”
Método de averiguación que emplea el investigador judicial (abogado) para obtener resultados relevantes sustentatorios de la petensión.

La probática es un término genérico que impide confusiones terminológicas, puesto que engloba varios conceptos:


6.1. Objeto de los Medios de Prueba. ¿Qué se prueba?
El objeto de prueba son los hechos afirmados controvertidos pasados.

(*) Hecho Controvertido: Aquél que es afirmado por una parte y rechazada por la otra.
Un Punto Controvertido implica:
Hecho controvertido + Puntos de Derecho en Discusión.

¿Se prueban los hechos?
No. Se prueban las afirmaciones sobre los hechos (afirmaciones factuales)

No son Objeto de Prueba:
* Derecho.- El derecho se presume conocido por todos, por lo que No es objeto de prueba.
Excepciones:
- Costumbre.- Sí es objeto de prueba. Porque sería imposible que el órgano jurisdiccional conociera todas. Está relacionada con el aspecto fáctico.
- Derecho Extranjero.- Sí es objeto de prueba. Porque sería imposible o muy difícil o muy difícil que el órgano jurisdiccional conocer todo el derecho existente, así como su sentido.

Así también, No son objeto de prueba:
* Hechos Admitidos.- Afirmado por una parte y reconocido por otra (expresa o tácitamente).
No es hecho de prueba por el Principio Dispositivo.
* Hechos Imposibles.- Aquéllos que adolecen de la capacidad efectiva de producirse en la realidad. La determinación de la imposibilidad depende del lugar, tiempo y avance científico.
No es objeto de prueba por su inutilidad.
* Hechos Notorios.- La notoriedad tiene 2 elementos:
- Generalidad – Todos están en posibilidad de conocerla.
- Certeza – El hecho tiene un sentido.
No es objeto de prueba porque la notoriedad ya alcanzó la demostración del hecho afirmado.

En tanto, que se entenderán como hechos admitidos o controvertidos, a criterio del juzgador el análisis de:
* Hecho Bajo Silencio.- Hecho afirmado al que no se contrapone manifestación alguna.
* Hecho de Respuesta Genérica.- la afirmación de una respuesta vaga o esquiva, que no rechaza ni admite el hecho afirmado.
* Hecho de Negativa Genérica.- Contradice la afirmación de un hecho de forma imprecisa.


6.2. Medio de Prueba.
Instrumento que va ha servir para acreditar una afirmación fáctica.

Nuestro ordenamiento jurídico (Código Procesal Civil) califica a los medios de prueba en Típicos (regulados o tradicionalmente utilizados) y Atípicos (no regulados o novedosos). Sin embargo, el propio Código Procesal (Art. 234°) integra ambos tipos, al definir a los documentos bajo un criterio abierto.

(*) Documentos:
- los escritos públicos o privados,
- impresos,
- fotocopias,
- facsímil o fax,
- planos,
- cuadros,
- dibujos,
- fotografías,
- radiografías,
- cintas cinematográficas,
- microformas (tanto en la modalidad de microfilm como de soportes magnéticos),
- otras reproducciones de audio o video,
- la telemática en general y
- demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.


6.3. Función de la Prueba. ¿Para qué sirve la Prueba?
Doctrinalmente, existen 2 Teorías:
* Función Argumentativa: La probática sirve para argumentar (demostrar una verdad particular), mediante el procedimiento de la retórica. Busca convencer al juez.
* Función Demostrativa: Busca demostrar o acreditar afirmaciones factuales con validez universal, y mediante el razonamiento lógico.
(*) Esta última postura es asumida por nuestro sistema. Por lo que se concluye que la prueba demuestra una probabilidad racional de que el hecho afirmado haya acreditado.
(*) Actualmente, se considera que la idea de alcanzar “la verdad dentro del proceso” resulta imposible, puesto que es una utopía. Atrás ha quedado el criterio de Carnelutti de “verdad formal o procesal” y “verdad material o real”. La parcialidad de las partes está dirigida a obtener su pretensión, por lo que afirmarán y tratarán de demostrar hechos que se asemejen a su propia verdad, por lo que la verdad no se alcanzará nunca.


6.4. Prueba.
Es el procedimiento probatorio.
Actividades que importa la probática.


7. Sistemas de la Probática.


7.1. Sistema de Admisión de Medios de Prueba.-

* Sistema Abierto: Cuando la norma procesal permite cualquier instrumento para acreditar hechos afirmados.

* Sistema Cerrado: Cuando la norma procesal especifica los instrumentos para acreditar hechos afirmados.


7.2. Sistema de Valoración de Medios de Prueba.-

* Sistema de Tarifa Legal: Es la norma procesal la que predetermina el valor del medio de prueba.

* Sistema de Libre Valoración: El órgano jurisdiccional analiza cada medio de prueba de manera individual y, a la vez, analiza a todos (individual y general).

* Sistema de Apreciación C