Domingo, 30 de diciembre de 2007

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL -

EUGENIO R. ZAFARONI - 5 TOMOS.


TOMO I : 504 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO II : 465 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO III: 665 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO IV : 577 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO V : 557 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI



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Publicado por ELMAGOAZ @ 3:25 PM  | DERECHO PENAL
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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
 

José I. Cafferata Nores (Argentino)

El libro contiene 243 páginas en formato PDF

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL




LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

 



LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL



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ÍNDICE
PARTE PRIMERA
CAPÍTULO ÚNICO
NOCIONES GENERALES
1. Noción de "prueba" 3
2. Evolución 4
3. Importancia 5
4. Estados intelectuales del juez respecto de la verdad . 6
a) Verdad 6
b) Certeza 8
c) Duda 8
d) Probabilidad 9
5. Trascendencia de los estados intelectuales en las distintas etapas del proceso 9
a) En el inicio del proceso 9
b) Para vincular a una persona con el proceso 10
c) En el momento de resolver la situación legal del imputado 10
1. Certeza negativa: sobreseimiento 10
2. Probabilidad: procesamiento 11
3. Duda: auto de falta de mérito 11
d) En la clausura de la instrucción y elevación a juicio 11
e) En el dictado de la sentencia definitiva 12
6. In dubio pro reo 12
7. Concepto de "prueba" 15
8. Elemento de prueba 16
1. Objetividad 16
2. Legalidad 16
Obtención ilegal 17
Incorporación irregular 21
3. Relevancia 22
4. Pertinencia 22
9. Órgano de prueba 23
10. Medio de prueba 23
11. Objeto de la prueba 24
a) Consideración en abstracto 25
b) Consideración en concreto 26
12. Libertad probatoria 27
a) Noción 27
b) En relación con el objeto de la prueba 28
c) En relación con los medios de prueba 28
13. Actividad probatoria 33
a) Noción 33
b) Medios coercitivos auxiliares 34
c) Exclusión de la carga de la prueba 35
d) Investigación judicial autónoma 38
e) Momentos 39
1. Proposición 40
2. Recepción 41
3. Valoración 43
14. Sistemas de valoración de la prueba 44
a) Prueba legal 44
b) Intima convicción 45
c) Libre convicción o sana crítica racional 45

PARTE SEGUNDA

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
CAPÍTULO I

P E R I C IA
15. Noción 53
16. Fundamento 53
17. Procedencia 54
18. Número de peritos 56
19. Condiciones para ser perito 57
a) Edad 57
b) Salud mental 57
c) Calidad habilitante 57
d) Conducta 58
e) Matriculación 59
20. Incompatibilidades 59
21. Excusación y recusación 61
22. Actuación del perito 62
a) Deber de comparendo y aceptación jurada del cargo 62
b) Obligación del desempeño fiel del cargo 63
c) Sanciones 65
d) Honorarios y reembolso de gastos 65
23. El perito contralor 66
a) Caracterización 66
b) El problema de su imparcialidad 66
24. Trámite de la pericia 68
a) Designación del perito 69
b) Proposición de cuestiones 69
c) Notificación previa a las partes 70
d) Dirección de la pericia: manifestaciones 72
e) Actuación pericial conjimta 74
f) Deliberación • 74
g) Dictamen 75
25. Derechos del ministerio fiscal y de las partes 75
a) Ofrecimiento de la prueba pericial 75
b) Recepción de la prueba pericial 76
26. El dictamen pericial 77
a) Concepto 77
b) Forma 77
c) Contenido 78
d) Motivación 79
e) Aclaración del dictamen 80
27. Ampliación o renovación de la pericia 81
28. Pericias especiales 82
a) Pericia psiquiátrica 82
b) Autopsia 82
c) Cotejo de documentos 83

29. Criterios de valoración 83
30. Eficacia probatoria 84
a) La cuestión de la obligatoriedad del dictamen 84
b) Agotamiento de ii\stancias previas 85
1. Aclaración : 86
2. Ampliación 86
3. Renovación 87
c) Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito 88
31. Pericia e informe técnico policial 90

CAPÍTULO II

T E S T I M O N IO
32. Concepto y caracteres 93
33. Capacidad testifical 97
34. Incompatibilidades 99
35. Prohibición de declarar y facultad de abstención 101
a) Secreto profesional o de estado 101
b) Parentesco 104
36. Obligación de testificar 106
a) Deber de comparendo 106
b) Excepciones 108
c) Deber de declarar 109
d) Otras obligaciones 110
37. Régimen de la declaración 110
a) Ofrecimiento 110
b) Recepción 112
1. Declaraciones separadas 112
2. Publicidad o reserva 112
3. Oralidad 113
c) Valoración 115
38. Estructura de la declaración 115
a) Advertencias sobre falsedad y jxiramento 115
b) Generales de la ley 116
c) Declaración sobre el hecho 117
39. Documentación del acto 118
40. Órganos de recepción 119
41. Apreciación del testimonio 119
a) Necesidad 119
b) Sistemas 120
c) Pautas 121

CAPITULO III

RECONOCIMIENTO DE PERSONAS Y DE COSAS
42. Introducción 125
43. Concepto 125
44. Procedencia 127
45. Sujeto activo 128
46. Sujeto pasivo 129
47. Estructura y desarrollo del acto 129
a) Juramento 129
b) Descripción previa 130
c) Preguntas sobre conocimiento anterior 130
d) Integración de la "rueda de personas" 131
e) Observación de la rueda 132
f) Identificación y designación 132
g) Multiplicidad de reconocimientos 133
48. Reconocimiento por fotografías 134
49. Órgano de ejecución 136
50. Régimen legal especial 138
51. Documentación 139
52. Valoración 140
53. Reconocimiento de cosas 142

CAPÍTULO IV

RECONSTRUCCIÓN DEL HECHO
54. Concepto 143
55. Objeto 144
56. Presupuesto 144
57. Finalidad 145
58. Intervinientes 146
a) Imputado 146
b) Testigos 147
c) Peritos 147
d) Intérpretes 147
e) Sustitutos 148
f) Auxiliares 148
59. Desarrollo del acto 148
60. Órgano de ejecución 150
61. Régimen legal especial 150
62. Valoración 151

CAPÍTULO V

CAREO
63. Concepto 153
64. Autonomía 153
65. Reglamentación legal 154
a) Presupuesto 154
b) Intervinientes 155
c) Procedimiento 156
d) Dirección y documentación 156
66. Órgano de ejecución 157
67. Eficacia probatoria 158

CAPITULO VI

CONFESIÓN
68. Noción e importancia 159
69. Concepto 161
70. Requisitos de validez 161
71. Valoración 163

CAPÍTULO VII

INSPECCIÓN JUDICIAL
72. Concepto 165
73. Regulación legal 166
a) Fines 166
b) Medios auxiliares 167
74. Clases 168
a) Inspección de personas 168
b) Inspección de cadáveres 170
c) Inspección de cosas 170
d) Inspección de lugares 171
75. Procedimiento 172
a) Órgano de ejecución 172
b) Régimen legal especial 173

CAPÍTULO VIII

DOCUMENTOS
76. Concepto 175
77. Regulación legal 176
a) Prohibiciones 176
b) Formas de adquisición 177
c) Utilización procesal 178
78. Eficacia probatoria 179

CAPÍTULO IX

INFORMES
79. Noción 183
80. Autonomía conceptual 184
81. Concepto y requisitos 184
82. Reglamentación legal 185
83. Valoración 186

CAPÍTULO X

TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN
84. Concepto 187
85. Autonomía 187
86. Reglamentación legal 188
87. Sanciones 189

CAPÍTULO XI

PRESUNCIONES E INDICIOS
88. Concepto de "presunción" 191
a) Aplicación en el proceso penal 191
b) Denominación impropia 192
89. Concepto de "indicio" 192
a) Naturaleza probatoria 192
b) Silogismo indiciarlo 193
c) Reglamentación legal 194
d) Indicios unívoco y anfibológico: idoneidad probatoria de cada uno 195
e) La tenencia de la res furtiva 196
f ) Protección de la prueba indiciarla 197

PARTE TERCERA

CAPÍTULO I

MEDIOS AUXILIARES DE PRUEBA
90. Medios auxiliares de prueba 201
91. Secuestro 201
92. Orden de presentación 206
93. Registro domiciliario 206
a) Objeto 206
b) Finalidad 206
c) Requisitos 207
d) Allanamiento 207
éGui?o Órganos que lo disponen 211
f) Garantías 211
94. Requisa personal 212
95. Clausura de locales 213
96. Interceptación de correspondencia 214
97. Intervención de comunicaciones telefónicas 216
98. Atribuciones del agente fiscal (caso del art. 196) 218

CAPITULO II

MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE PRUEBA
99. Medios extraordinarios de prueba 221
100. "Necesidad" vs. "moralidad" 222
101. Agente encubierto (y paraencubierto) 223
102. ¿Informalidad o ilegalidad? 224
103. El imputado colaborador ("arrepentido") 225
104. Contradictorio 227
105. La colaboración con la víctima 228


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MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL

RICARDO LEVENNE

TOMO I:
Este libro contiene 429 páginas en formato PDF

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL

TOMO II:
Este libro contiene 529 páginas en formato PDF

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S?bado, 29 de diciembre de 2007

TRATADO DE DE DERECHO CIVIL (EN 12 TOMOS)
GUILLERMO BORDA
1914-2002

Guillermo Borda fue un profundo renovador de nuestro mundo jurídico. Su afán por la verdad al servicio de lo justo insufló su trabajo de juez, tratadista, funcionario, legislador y docente.

Como estudioso y escritor ha servido al crecimiento y difusión de la disciplina jurídica, a la formación de los abogados y la claridad de nuestras exposiciones; puede pues afirmarse que su método y modo de escribir han influido profundamente en el estilo argentino de exposiciones, sentencias y escritos forenses. Sus numerosos artículos, el Tratado y los respectivos manuales logran, gracias a la llaneza y elegancia del lenguaje, la presentación directa y comprensible de las más arduas cuestiones. Han sido y son insustituibles auxiliares en el ejercicio de la abogacía, la enseñanza y la judicatura.
Roberto Punte

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SABEMOS LA URGENCIA DE DESCARGAR ESTE TRATATADO EN DOCE TOMOS, POR ESO SE LOS DEJAMOS EN UN SOLO ARCHIVO .RAR, MIENTRAS RESUBIMOS UNO POR UNO LOS DOCE TOMOS, ESPERAMOS NOS COMPRENDAN:

DESCARGAR:

TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO - GUILLERMO BORDA - 12 TOMOS



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Tratado De Derecho Civil - Parte General
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1999
Pág.: 618
Formato: pdf

Índice
Primera Parte - La Ley
Capítulo I - El Derecho
Capítulo II - Fuentes Del Derecho Civil
Capítulo III - El Código Civil Argentino
Capítulo IV - Efectos De La Ley Con Relación Al Tiempo
Capítulo V - Interpretación Y Aplicación De La Ley
Capítulo VI - Principio Y Fin De La Existencia
Capítulo VII - Atributos De La Personalidad
Capítulo VIII - Los Incapaces
Capítulo IX - Personas Jurídicas

DESCARGAR: PARTE GENERAL TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Parte General
Tomo II

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1999
Pág.: 432
Formato: pdf

Índice
Capítulo X - El Patrimonio
Capítulo XI - Teoría General De Los Hechos Y Actos Jurídicos
Capítulo XII - Teoría General De Los Actos Jurídicos (Continuación)
Capítulo XIII - Modalidades De Los Actos Jurídicos
Capítulo XIV - Vicios De Los Actos Jurídicos
Capítulo XV - Nulidad De Los Actos Jurídicos

DESCARGAR: PARTE GENERAL TOMO II



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Tratado De Derecho Civil - Obligaciones
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot Año: 1998
Pág.: 611
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo I - Teoría General De Las Obligaciones
Capítulo II - Efectos
Capítulo III - Derechos Del Acreedor Sobre El Patrimonio Del Deudor
Capítulo IV - Clasificación De Las Obligaciones
Capítulo V - Transmisión Y Reconocimiento De Las Obligaciones
Capítulo VI - Extinción De Las Obligaciones

DESCARGAR: OBLIGACIONES TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Obligaciones
Tomo II

Borda, Guillermo A.
Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1998
Pág.: 510
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo VII - Prescripción Liberatoria
Capítulo VIII - De Los Contratos En General
Capítulo IX - Hechos Ilícitos. Responsabilidad Extracontractual
Capítulo X - Responsabilidades Reflejas
Capítulo XI - La Acción De Daños Y Perjuicios
Capítulo XII - Responsabilidades Especiales

DESCARGAR: OBLIGACIONES TOMO II


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Tratado De Derecho Civil - Contratos
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1999
Pág.: 675
Formato: rtf (Word)

Índice
Advertencia Metodológica
Capítulo I - Compraventa
Capítulo II - Elementos Peculiares De La Compraventa
Capítulo III - Obligaciones Del Vendedor
Capítulo IV - Obligaciones Del Comprador
Capítulo V - Modalidades De La Compraventa
Capítulo VI - Promesas De Compra Y De Venta Boletos De Compraventa
Capítulo VII - Permuta
Capítulo VIII - Concepto Y Elementos De La Cesión De Derechos
Capítulo IX - Efectos De La Cesión
Capítulo X - Concepto Y Elementos De La Locación De Cosas
Capítulo XI - Obligaciones Del Locador
Capítulo XII - Obligaciones Del Locatario
Capítulo XIII - Cesión De La Locación Y Sublocación
Capítulo XIV - Conclusión De La Locación
Capítulo XV - Arrendamientos Y Aparcerías Rurales
Capítulo XVI - Las Leyes De Prórroga De Las Locaciones Urbanas Y Rurales
Capítulo XVII - Leasing

DESCARGAR: CONTRATOS TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Contratos
Tomo II

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1999
Pág.: 693
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo XVIII - Contrato De Trabajo
Capítulo XIX - Locación De Obra (Contrato De Obra)
Capítulo XX - Obligaciones Del Empresario Y Del Dueño
Capítulo XXI - Cesión Y Fin Del Contrato De Obra
Capítulo XXII - Contratos Afines
Capitulo XXIII - Sociedad
Capítulo XXIV - Vida De La Sociedad
Capítulo XXV - Fin De La Sociedad. Sociedades De Hecho
Capítulo XXVI - Donación
Capítulo XXVII - Mandato
Capítulo XXVIII - Gestión De Negocios Ajenos Sin Mandato
Capítulo XXIX - Fianza
Capítulo XXX - Juego Y Apuesta
Capítulo XXXI - Renta Vitalicia
Capítulo XXXII - Depósito
Capítulo XXXIII - Préstamos
Capítulo XXXIV – Fideicomiso

DESCARGAR: CONTRATOS TOMO II


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Tratado De Derecho Civil - Derechos Reales
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1992
Págs.: 611

Índice
Capítulo I - De Los Derechos Reales En General
Capítulo II - De La Posesión En General
Capítulo III - Adquisición, Conservación Y Pérdida De La Posesión
Capítulo IV - Efectos De La Posesión
Capítulo V - Protección De La Posesión
Capítulo VI - La Tenencia
Capítulo VII - Dominio
Capítulo VIII - Adquisición Y Pérdida Del Dominio
Capítulo IX - Expropiación
Capítulo X - Restricciones Y Límites Del Dominio
Capítulo XI - Propiedad De Las Aguas
Capítulo XII - Condominio
Capítulo XIII - Propiedad Horizontal

DESCARGAR: DERECHOS REALES TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Derechos Reales
Tomo II

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1992
Págs: 521

Índice
Capítulo XIV - Usufructo, Uso Y Habitación
Capítulo XV - Servidumbres Reales
Capítulo XVI - Hipoteca
Capítulo XVII - Prenda
Capítulo XVIII - Anticresis
Capítulo XIX - Publicidad De Los Derechos Reales
Capítulo XX - Acciones Reales
Capítulo XXI - Derechos Intelectuales

DESCARGAR: DERECHOS REALES TOMO II


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Tratado De Derecho Civil - Familia
Tomo I

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1993
Pág.: 523
Formato: rtf (Word)

Índice
Introducción
Capítulo I - El Matrimonio
Capítulo II - Celebración Del Matrimonio
Capítulo III - Nulidad Del Matrimonio
Capítulo IV - Efectos Del Matrimonio En Cuanto A Las Personas
Capítulo V - Efectos Del Matrimonio En Cuanto A Los Bienes
Capítulo VI - Separación De Personas
Capítulo VII - Disolución Del Matrimonio
Capítulo VIII - Ley Aplicable A Las Relaciones Conyugales

DESCARGAR: FAMILIA TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Familia
Tomo II

Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1993
Pág.: 366
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo IX - Filiación
Capítulo X - Adopción
Capítulo XI - Patria Potestad
Capítulo XII - Tutela Y Curatela
Capítulo XIII - De Ciertas Obligaciones Nacidas Del Parentesco

DESCARGAR: FAMILIA TOMO II


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Tratado De Derecho Civil - Sucesiones
Tomo I

Borda, Guillermo A.
Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1994
Pág.: 495
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo I - Concepto Y Contenido De La Sucesión
Capítulo II - Capacidad, Indignidad Y Desheredación
Capítulo III - Aceptación Y Renuncia De La Herencia
Capítulo IV - Separación De Patrimonios
Capítulo V - Derechos Y Obligaciones Del Heredero
Capítulo VI - Estado De Indivisión De La Masa Hereditaria
Capítulo VII - División De La Herencia
Capítulo VIII - Cesión De Herencia

DESCARGAR: SUCESIONES TOMO I


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Tratado De Derecho Civil - Sucesiones
Tomo II

Borda, Guillermo A.
Autor: Borda, Guillermo A.
Editorial: Abeledo-Perrot
Año: 1994
Pág.: 546
Formato: rtf (Word)

Índice
Capítulo IX - Principios Generales - Derecho De Representación
Capítulo X - El Orden Sucesorio
Capítulo XI - La Legítima
Capítulo XII - Del Testamento En General
Capítulo XIII - Formas De Los Testamentos
Capítulo XIV - De Las Disposiciones Testamentarias En General
Capítulo XV - Institución De Herederos
Capítulo XVI - Legados
Capítulo XVII - Ineficacia De Las Disposiciones Testamentarias
Capítulo XVIII - Albaceas

DESCARGAR: SUCESIONES TOMO II



Los méritos por este excelente trabajo de recopilación y publicación son para NEORYU, de la Comunidad Vagos.es (http://vagos.es/showthread.php?t=258396), es un joven Argentino, muy estudioso y que se ha interesado en publicar también obras de derecho, teniendo en cuenta el gran trabajo que significa subir estos archivos a los servidores, lo que se traduce en muchas horas de empeño y dedicación para que los enlaces queden correctamente aplicados a cada archivo. Por esto damos gracias y pido a los amigos que hagan uso de estas descargas que también lo agradezcan.


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Publicado por ELMAGOAZ @ 11:38 PM  | DERECHO CIVIL
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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL

 

Lino Enrique Palacio

 

DESCARGAR:

 


MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL


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Viernes, 28 de diciembre de 2007

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - EDGARDO DONA

Son dos tomos, pueden descargarlos en los siguientes enlaces:

TOMO I:

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - EDGARDO DONA



TOMO II:

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - EDGARDO DONA


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Publicado por ELMAGOAZ @ 10:50 PM  | DERECHO PENAL
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DERECHO CIVIL - FAMILIA Y SUCESIONES
Este material de Derecho de Familia y Sucesiones está en formato de Word, tiene 281 páginas, está fácilmente explicado.

DERECHO CIVIL FAMILIA Y SUCESIONES



Aquí les dejo una síntesis del contenido:

TEMA 1. EL DERECHO DE FAMILIA

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL
2. EL DERECHO DE FAMILIA
3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
4. NATURALEZA DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA
5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD

TEMA 2. EL MATRIMONIO

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO
2. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
3. DERECHO ESPAÑOL: LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN
4. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL
5. EL CONCUBINATO Y LAS UNIONES DE HECHO
6. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

TEMA 3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. INTRODUCCIÓN
2. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES
3. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
4. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
5. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL

TEMA 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES
2. DEBERES RECÍPROCOS CONYUGALES
3. OTRAS CUESTIONES
4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES
5. LA CONTRATACIÓN ENTRE LOS CÓNYUGES

TEMA 5. LAS CRISIS MATRIMONIALES

1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
2. LA LLAMADA NULIDAD DEL MATRIMONIO Y LAS CATEGORÍAS DE LA INVALIDEZ Y DE LA INEFICACIA
3. LAS CAUSAS Y LA ACCIÓN DE NULIDAD
4. EL MATRIMONIO PUTATIVO
5. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO CANÓNICO
6. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
7. LA SEPARACIÓN LEGAL
8. CAUSAS DE SEPARACIÓN
9. LA ACCIÓN DE LA SEPARACIÓN
10. LA POSIBLE RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES
11. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN
12. LA SEPARACIÓN DE HECHO
13. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
14. LA MUERTE Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

Y muchos temas más sobre derecho de familia.-


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Publicado por ELMAGOAZ @ 7:28 PM  | DERECHO CIVIL
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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL - TOMO II
Carlos Creus




DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL



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Publicado por ELMAGOAZ @ 7:13 PM  | DERECHO PENAL
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Mi?rcoles, 26 de diciembre de 2007

TRATADO DE LOS CONTRATOS - TRES TOMOS

RICARDO LUIS LORENZETTI
ARGENTINA, 1999

GRACIAS AL AMIGO QUE NOS ENVIO ESTOS LIBROS.

 

TOMO I: 766 PÀGINAS.

TRATADO DE LOS CONTRATOS - TOMO I



TOMO II: 767 PAGINAS.

TRATADO DE LOS CONTRATOS - TOMO II



TOMO III: 943 PAGINAS.

TRATADO DE LOS CONTRATOS - TOMO III



TRATADO DE LOS CONTRATOS - TOMO III



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Publicado por ELMAGOAZ @ 4:28 PM  | DERECHO CIVIL
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textoalternativo


Descargalo presionando sobre el enlace de los libritos:

PROGRAMA WINRAR 3.71 ESPA?OL

Para los que todav?a no tienen instalado un Programa para descomprimir archivos con extensiones .RAR y otras extensiones, aqu? les traigo el WINRAR 3.71, es muy f?cil de usar.

WinRAR es una excelente aplicaci?n con soporte para compresi?n de archivos RAR yZIP y soporte de descompresion para CAB, ARJ, LZH, TAR, GZ, ACE, UUE, BZ2, JAR e ISO.

Posee una interfaz gr?fica bastante estructurada en la que se incluyen varias opciones interesantes como la de creaci?n ficheros autoextraibles y multivolumenes, encriptado de datos, y algunas m?s.

Adem?s, para asegurarte de que tus documentos no ser?n extra?dos por cualquiera, puedes incluir una contrase?a al archivo comprimido para que s?lo sea abierto por ti o por cualquiera que conozca la clave de acceso.

WinRAR tambi?n ofrece la facilidad de incluir sus opciones en el men? contextual del Explorador de Windows, por lo que pinchando con el bot?n derecho en un archivo podremos realizar cualquiera de las acciones predeterminadas por WinRAR como puede ser Extraer aqu?, Abrir con WinRAR, A?adir al archivo..., etc.

Por su eficacia y comodidad, ha dejado de ser un programa alternativo a los m?s utilizados para convertirse en una de las referencias clave en la compresi?n de archivos.

Publicado por ELMAGOAZ @ 1:38 AM  | PROGRAMAS
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Martes, 25 de diciembre de 2007

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL (2 TOMOS)

JORGE VASQUEZ ROSSI

  
TOMO I:

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - TOMO I



TOMO II:

MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - TOMO II



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Publicado por ELMAGOAZ @ 3:02 PM  | DERECHO PENAL
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DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

RICARDO NUÑEZ



DERECHO PENAL - PARTE GENERAL


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Pulsar en descargar:
ATLAS FOTOGRAFICO DE ANATOMIA DEL CUERPO HUMANO
Como lo deje expresado en un post anterior, esta Atlas es muy importantísimo:


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Publicado por ELMAGOAZ @ 10:25 AM  | DERECHO PENAL
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EL ATLAS DE ANATOMIA COMPLETO EN MPGE, UNA COMPILACION LINDISIMA DE TODAS LAS IMAGENES DE LAS PARTES DEL CUERPO HUMANO, DESDE LA CORONILLA DE LA CABEZA, HASTA LAS PLANTA DE LOS PIES, ESTO NO PUEDEN PERDERSELO.


ATLAS FOTOGRAFICO DE ANATOMIA HUMANA



NOS HAN INFORMADO QUE EL ARCHIVO .RAR QUE CONTIENE EL MANUAL EN MPEG REQUIERE DE CONTRASEÑA PARA ABRILO: PEDIMOS DISCULPAS A TODOS PUES PENSAMOS QUE NO REQUERÍA. PERO AQUI SE LES DEJAMOS LA PASSWORD (CONTRASEÑA): www.loki.ya.st





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Lunes, 24 de diciembre de 2007







ENLACE PARA DESCARGAR EL DICCIONARIO:



DICCIONARIO JURIDICO ESPASA

DICCIONARIO JURIDICO





DICCIONARIO DEL LATIN JURIDICO



DICCIONARIO JURIDICO




Nunca debe faltar en la biblioteca de todo abogado un buen Diccionario Jurídico, aquí les dejamos el que publió un Joven Estudioso del Derecho en Argentina.

Está en formato Word, es un excelente material.-

Aquí les dejo una pequeña muestra:

Letra "A"
Ab aliquo summam gratiam inire: Lograr de otro el más alto favor.Ab intestato: Por intestado.Ab eo flumine collis nascebatur: Sobre el borde de ese río se erguía una colina.Ab re frumentaria: En el abastecimiento de trigo.
Ab universo populo: Entre todo el pueblo. Ab urbe: De la ciudad.
Ab urbe condita: Fundación de la ciudad. Los romanos solían dar a cada año el nombre del cónsul que regía la ciudad hasta que arreglaron la cronología partiendo del año 753 antes de Cristo, que correspondía a la fundación de Roma. Teniendo en cuenta estos datos, para hacer el cómputo de un año determinado con el correspondiente de la era cristiana había que saber en qué año dominó el cónsul que se cite para reducirlo al de ab urbe condiga y éste (753) restarlo del año cristiano. Si el año a ab urbe condiga (de la fundación) es mayor de 753, al restar esta cifra quedar en el año correspondiente de la era cristiana.
Ab utroque latere: Por ambos lados; lado o línea de parentesco. Accedat huc oportet: A esto hay que añadir.
Acta: Hechos, hazañas, cosas tratadas, actos públicos.
Actum est de Republica: Todo est perdido; o todo se lo llevó la trampa, como se dice vulgarmente.
Actum ut supra: Hecho como puede leerse arriba. Su abreviatura es A.U.S. Fórmula muy usada en las compilaciones de protocolos y otros documentos antiguos.
Actus: Acto. Término empleado en Roma para designar todo acto productor de efectos legales. En el derecho romano designa un ius in re aliena (derecho real sobre una cosa ajena), consistente en una servidumbre real rústica de paso, que es definida por Justiniano en las Instituciones y en el Digesto, tomándolo de Ulpiano: ius agendi vel iumentum vel vehiculum, (derecho de conducir ganado o vehículos) por una propiedad ajena al predio dominante.
Actus juridicialis: Acto jurídico. Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho,

que por ser productor de efectos jurídicos se denomina hecho jurídico. Cuando éste procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico. No es lo mismo acto jurídico que hecho jurídico. El acto jurídico puede definirse como "el hecho dependiente de la voluntad humana que ejerce algún influjo en el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas".
Acto jurídico, para los alemanes, "es una expresión o manifestación de la voluntad dirigida a producir un efecto jurídico (origen, cambio, defensa o extinción de alguna relación de derecho) y apropiada para ello según el derecho objetivo".
Los actos jurídicos: lícitos o ilícitos, justos o injustos, legales o ilegales, unilaterales o bilaterales, inter vivos (entre vivos) y mortis causa (por causa de muerte), gratuitos y onerosos, solemnes y no solemnes. Los actos conformes con el derecho objetivo se dividían antiguamente en stricti iuris y bonae fidei (de derecho estricto y de buena fe).
Los stricti iuris eran los que interpretaban rigurosamente, por ejemplo, los de utilidad particular.
Los de bonae fidei, aquellos que se interpretaban con arreglo a la equidad, como los de utilidad común; así estribaba la diferencia en que en lo de estricto derecho se había de estar al tenor literal de las palabras empleadas por las partes, mientras en los de buena fe, se había de atender más bien a la intención. Esta distinción ha perdido hoy toda su importancia.
Actus rerum: Acto de las cosas. Expresión que en los tribunales de la antigua Roma equivalía a lo que actualmente se llama en la curia días o períodos hábiles, pues designaba las épocas en que los tribunales funcionaban. Los días en que se celebraban las fiestas paganas se declaraban feriados.
Ad aliquem: Acercarse a alguno.
Ad beate vivendum: Para vivir felizmente.
Ad bestias damnare: Condenar a ser devorado por las bestias. Ad captandum vulgus: Para ganar o atraerse al vulgo.
Ad cautelam: Por precaución. Absolver ad cautelam se dice en el juicio eclesiástico cuando absuelven al reo en la duda de si ha incurrido en una pena. Se llamó también, en derecho romano "clausura derogatoria ad cautelam" la consignada por el testador en su testamento, declarando su voluntad de que no fuera válido ningún otro que pudiera hacer en lo sucesivo, a no estar inserta en él tal o cual palabra o señal determinada.
Ad certam diem: A fecha fija.


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Publicado por ELMAGOAZ @ 10:17 PM  | LIBROS VARIOS
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APUNTES SOBRE DERECHO DE FAMILIA

APUNTES SOBRE DERECHO DE FAMILIA


Pulsar aquí para la descarga el archivo de RapidShare:

En una recopilación de apuntes sobre Derecho de Familia, abarca todas las figuras jurídicas e instituciones del Derecho de Familia, esta muy bueno, descarguenlo en este enlace:




ATENDIENDO SOLICITUD: (PULSAR SOBRE EL TITULO A CONTINUACION):

DESCARGAR ESTE ARCHIVO POR MEDIAFIRE:
A
PUNTES SOBRE DERECHO DE FAMILIA







BREVE RESEÑA DEL ARCHIVO

INTRODUCCION - DERECHO DE FAMILIA Y ESTADO DE FAMILIA - PARENTESCO


CONCEPTO DE FAMILIA
Podemos decir que una familia es un grupo de personas unidas por vínculos de sangre, es decir, por una relación de parentesco (ascendencia o ascendencia) que es una sucesión de generaciones o de procreaciones. Entonces podemos decir que una familia es un grupo de personas que están unidas por una base que, en una parte, es procreación.
Si observamos la realidad vemos que hay grupos humanos que se relacionan en función de distintas bases; por ejemplo: algunos tienen bases económicas. El grupo de Abogacía del turno noche es también un grupo humano pero no está unido por un vínculo procreacional; si tienen relaciones sociales no serán derivadas de la procreación.
Los integrantes de cada uno de los grupos humanos tienen conductas, que pueden o no ser derechos y obligaciones.
Al grupo humano denominado familia debemos agregarle como característica las relaciones sexuales. Esto es lo que permite diferenciar a dos compañeros de facultad que viven en un departamento de otras dos personas a las que todos los demás denominan y ellos se autodenominan ‘pareja’. Hay grupos humanos relacionados en virtud de un vínculo sexual; no tienen entre ellos más que un vínculo sexual y a partir de la relación sexual, algunos construyen relaciones sociales y otros no, algunos se quieren y otros no. La relación afectiva puede estar entre dos amigos o entre dos compañeros de facultad. Lo que tenemos que hacer es determinar porqué este grupo tiene estas relaciones sociales, porqué se relaciona y cómo se relaciona (se protege, se cuida, le da de comer, le compra ropa, etc.). Hay un montón de relaciones, pero estas relaciones tienen una base diferente de otros grupos humanos.
Hay algunos grupos humanos que sólo se relacionan en virtud de relaciones sexuales. Nosotros tenemos una valoración distinta de la conducta del intercambio sexual por precio a la conducta del intercambio sexual esporádico, permanente y después del matrimonio; pero lo que vemos al hablar de familia es que se trata de grupos humanos con base biológica. En virtud de esa base biológica, ese grupo humano se relaciona.
Con base biológica
FAMILIA = grupo de personasProcreación
Relaciones sexuales

Pero la sociedad valora determinadas relaciones sociales con base biológica de una manera diferente al modo en que valora otras relaciones sociales con base biológica. Nosotros valoramos de una manera diferente una y otra relación, como también valoramos de una manera diferente, por ejemplo, la relación homosexual y la relación heterosexual. Hay gente que incluso valora al perro como parte de su familia, y a veces es la única familia que tiene. Entonces, el concepto de familia no puede ser universal. Incluso hay otros lugares donde la familia no tiene base biológica, o la idea de cuidado o educación de la prole no está a cargo de la familia, sino de los kibutz y los padres trabajan; se trata de comunidades diferentes.
Por lo tanto, la familia no es universal, sino que podemos considerarla en virtud de la valoración de las distintas sociedades.
Entonces vemos un grupo humano con base biológica, donde a partir de esa base biológica sus integrantes establecen relaciones entre ellos.
Ahora lo que tendríamos que ver es porqué la sociedad valora más a un grupo que a otro y porqué a algunos los llamamos ‘familia’ y porqué está valorado, porqué le damos más valor que a otro grupo, porqué la ley le da valor.
Cuando decimos que la familia es ‘la base de la sociedad’ es porque es el grupo humano en el cual cada individuo tiene el mayor tiempo de contacto. El hombre nace indefenso y es el animal que durante mayor tiempo está en contacto con su familia fuera del seno materno comparado con otros animales. Por ejemplo: luego que la yegua tiene su parto, el caballito al poco tiempo -casi inmediatamente- se para; el ser humano, en cambio, no puede autoabastecerse hasta muy avanzada edad. Entonces, la familia cuida a este ser indefenso, lo protege, lo va formando y entre sus miembros hay contención, lo que se supone ayuda a vivir en sociedad. Los integrantes de ese grupo denominado familia se contienen, entendiendo contención en todo sentido (afectiva, económica, etc.). En el Derecho Canónico, en relación a las relaciones sexuales exclusivas, se dice que es “el remedio a la concupiscencia”, por lo que también hay contención sexual.

LEER EL RESTO DEL MATERIAL AL DESCARGARLO....

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Publicado por ELMAGOAZ @ 9:44 PM  | DERECHO CIVIL
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Domingo, 23 de diciembre de 2007

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Carlos Creus
Tomo I

SISTEMA Y EXÉGESIS EN LA EXPOSICIÓN DE LA PARTE ESPECIAL.
Quien desde el riguroso sistema científico elaborado para la parte general del derecho penal pasa al estudio, necesariamente fragmentario y predominantemente exegético, de su parte especial, no deja de sentir la nostalgia de aquél. Y eso es lo que ha preocupado durante estos últimos tiempos a los tratadistas, muchos de los cuales, disconformes con esa forma de exposición, han procurado convertirla en un sistema, olvidando el peligro de la deformación de los esquemas legislativos que interpretan. Lo que permite la parte general no lo permite la especial. En ésta, el sistema es el que viene dado por el legislador. En ocasiones el intérprete que hace doctrina puede reordenar los tipos por razones de comodidad expositiva, pero no le está permitido abandonar el criterio sistemático suministrado por la ley, sobre todo porque ese sistema implica un orden valorativo dentro del cual el legislador otorga preponderancia a la protección de determinados intereses o bienes jurídicos sobre otros, lo que la interpretación no puede dejar de lado

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL



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Publicado por ELMAGOAZ @ 7:25 PM  | DERECHO PENAL
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DERECHO SUCESORIO

PRINCIPIOS GENERALES
I. SUCESION
1.- CONCEPTO
La incorporaci?n de un derecho al patrimonio de una persona implica su adquisici?n. Esta adquisici?n puede obedecer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del adquirente o, por el contrario, la incorporaci?n deriva de un titular anterior en cuya cabeza el derecho preexisti?.
En el primero de los supuestos estamos en presencia de una adquisici?n a t?tulo originario, donde el derecho es objeto de un acto de creaci?n. No hay ninguna derivaci?n de la relaci?n, sino una constituci?n nueva de ella, la que aparejar? simult?neamente, por incompatibilidad, la extinci?n de una relaci?n anterior si hubiera existido. La caracter?stica de la adquisici?n a t?tulo originario est? dada por la ausencia de una relaci?n de hecho que vincule a dos sujetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido.
En la adquisici?n a t?tulo derivado el derecho es objeto de un acto de traspaso o trasmisi?n, oper?ndose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relaci?n jur?dica, la que permanece inalterada en sus elementos objetivos. Conviene remarcar dos caracter?sticas referentes a la precisi?n del concepto: la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de Otras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantaci?n o la comunicaci?n; la segunda es que la sucesi?n supone necesariamente y siempre, que la sustituci?n de titulares de la relaci?n jur?dica importa que el sucesor estar? en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre. Interesa advertir que esta derivaci?n de los derechos puede provenir de la voluntad del causante u originarse en una disposici?n del ordenamiento jur?dico. La venta y la sucesi?n intestada son ejemplos de una y otra de las posibilidades.
Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia
Nuestro C?digo en el art. 3262: Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese car?cter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

2.- SUCESION ENTRE VIVOS Y ?MORTIS CAUSA?

La trasmisi?n de los derechos patrimoniales puede originarse en un acto jur?dico bilateral manifestado en un negocio v?lido, como por ejemplo una venta, una permuta o una donaci?n. Constituye esto la sucesi?n entre vivos.
M?s caracter?sticamente, la sucesi?n se califica como mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habr? de suceder, al cual se lo denomina el?pticamente de cujus (de cujus successione agitur.

Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho fundamental de la trasmisi?n, ella marca no solamente el momento cronol?gico determinante de la apertura de la sucesi?n, sino el hecho jur?dico al cual est? vinculada.

3.- SUCESION A TITULO PARTICULAR Y SUCESION A TITULO UNIVERSAL

La extensi?n del objeto determina que la sucesi?n pueda ser particular o universal.
Cuando la trasmisi?n comprende uno o varios derechos se denomina sucesi?n particular o a t?tulo particular. Es lo que expresa el ?ltimo per?odo del art. 3263: Sucesor singular es aquel al cual se trasmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Pero es de advertir que no debe tratarse necesariamente de la trasmisi?n de un objeto corporal con el alcance que le asigna el art. 231 1, sino que la definici?n comprende tambi?n los bienes inmateriales que mienta el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesi?n a titulo particular est? dado por el uti singulis.

En cambio, cuando la trasmisi?n comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una parte al?cuota de ?ste, estamos en presencia de la sucesi?n universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el art. 3281 al expresar: La sucesi?n a titulo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideraci?n a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos. El concepto sentado por la norma es una reiteraci?n de lo establecido por la primera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte al?cuota del patrimonio de otra persona. Si es necesario remarcar el concepto buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmaci?n formulada por V?lez en la nota al art. 3281, donde escribi? que la sucesi?n universal puede tambi?n no abrazar la totalidad, sino una porci?n determinada de los bienes, porque esta porci?n tiene por base necesaria el conjunto total, como la fracci?n a la unidad.
Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor universal es la recepci?n del todo o de la parte al?cuota del patrimonio. Con referencia a lo primero no se presenta dificultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello haremos referencia cuando analicemos la caracterizaci?n del legatario de cuota.

4.- LOS ELEMENTOS DE LA SUCESION ?MORTIS CAUSA?

La sucesi?n mortis causa, ya sea universal o a t?tulo particular, se opera por la concurrencia de tres elementos:
a) la apertura de la sucesi?n; b ) la vocaci?n del sucesor; y c) la aceptaci?n.
No existe en nuestro derecho la sucesi?n sin que se opere por parte del sucesor un acto voluntario de aceptaci?n, y s?lo despu?s de ese acto de adici?n se producir? la trasmisi?n efectiva; hasta que ello ocurra habr? tan s?lo un llamado al sucesible.
Pero para que el acto de aceptaci?n tenga eficacia es menester que el llamamiento se haya producido, puesto que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la sucesi?n de una persona viva podr?, sin embargo, aceptarla o repudiarla despu?s de la muerte de esa persona (arts. 331 1 y 3312). La apertura de la sucesi?n coincide con la muerte de una persona o con la declaraci?n de su ausencia con presunci?n de fallecimiento.

5. FUNDAMENTOS DEL DERECHO SUCESORIO:

Como se ha se?alado, los fundamentos del derecho sucesorio corresponden al campo de la filosof?a jur?dica. Hemos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeraci?n de las respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisi?n hereditaria.
a) Teor?a del derecho natural. Como todo criterio fundado en esa premisa, presenta los inconvenientes que derivan de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.
b) Teor?a biol?gica. Para ella la sucesi?n no es m?s que una consecuencia de seguir el orden natural o biol?gico, atendiendo a que la muerte implica la continuidad del individuo a trav?s de sus descendientes. Las normas sucesorias deben obedecer, por ende, a esa ley fisiol?gica. Como se advierte, la explicaci?n no basta. pues no alcanza a satisfacer el fundamento de la trasmisi?n a los ascendientes o a los parientes lejanos.
c) Teor?a del afecto presunto del causante. Finca su punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difunto, expresada en su testamento. Si el causante no lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que responda a la presunci?n de cu?l hubiera sido su voluntad. De tal manera que el sujeto puede omitir la expresi?n de sus deseos, sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silencio. No obstante que radica en un principio exacto y es una de las mis difundidas, se resiente de parcialidad en el exagerado respito que otorga a la voluntad individual. Es dable observar que ?sta se halla restringida por el legislador cuando debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo, cuando regula el sistema legitimario.
d) Teor?a de la copropiedad familiar. Contrariamente a la teor?a anterior, ?sta rechaza la voluntad del autor, ya que el derecho del heredero derivar?a de su copropiedad sobre el patrimonio que pertenecer?a a toda la familia. Tambi?n aqu? se observan las limitaciones, dado que esta teor?a resultar?a insuficiente para justificar el llamado de los herederos lejanos.
e) Teor?a utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sistema sucesorio debe organizarlo el Estado fund?ndose exclusivamente en principios econ?micos y pol?ticos, que respondan a la forma de organizaci?n del gobierno. Como las anteriores, ?sta peca de incompleta al atender s?lo a una de las fases de la cuesti?n, que no es, indudablemente, la ?nica.
f ) Teor?as negatorias. Parece obvio marcar que todas las teor?as anteriores reconocen, como premisa necesaria, la existencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna validez el reconocimiento del derecho sucesorio. Como se advierte, todas las teor?as que hemos enunciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en definitiva, una raz?n valedera, y que la explicaci?n total resulte de la s?ntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del causante tiene un papel importante, ella est? constre?ida por razones de orden social y ?tico que son las que impulsan al legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes motivaciones pol?tico-econ?micas relativas al movimiento de los bienes y al resguardo de la organizaci?n democr?tica del Estado.
6. DISTISTAS CLASES DE SUCESI?N ?MORTIS CAUSA? LEG?TIMA,

TESTAMENTARIA Y CONTRACTUAL.
La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el t?tulo creador de la vocaci?n reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente corresponde entonces distinguir, en primer t?rmino, la sucesi?n legitima de la voluntaria. A su vez, dentro de esta ?ltima categor?a puede admitirse una subdivisi?n motivada en la formulaci?n de la voluntad, puesto que ella puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jur?dico del testamento o en forma bilateral por el concurso de dos o m?s voluntades reguladas contractualmente. M?s adelante ha de verse que la posibilidad .voluntaria contractual ha sido desechada, en t?rminos generales, por el sistema argentino, no admitiendo la validez de los pactos sucesorios.
Conviene observar que nuestro derecho, respondiendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria, apart?ndose as? de la soluci?n del sistema romano que no admit?a la compatibilidad de la sucesi?n testamentaria conjuntamente con la ab-intestato): que se manifestaba en el conocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.

En s?ntesis, junto al hecho jur?dico de la muerte puede operar en forma conjunta o consecutiva el acto jur?dico unilateral del testamento, y seg?n el uno o el otro, o ambos a la vez, la sucesi?n se presentar? como legitima, testamentaria o mixta.
Esta caracterizaci?n es la que recoge la primera parte del art. 3279 al expresar:
La sucesi?n es la trasmisi?n de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El concepto es completado por el art. 3280, donde se establece: La sucesi?n se llama leg?tima cuando s?lo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento v?lido. Puede tambi?n deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposici?n de la ley.

En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo de ambas fuentes merece recordarse la observaci?n de R?bora, quien precis? que entre la funci?n de la voluntad y la funci?n de la ley ha de haber una adecuaci?n que puede ser consecutiva, como tambi?n simult?neo-consecutiva. La adecuaci?n consecutiva se atiene, en primer t?rmino, a la voluntad del causante manifestada en un acto de ?ltima voluntad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otros intereses, limit?ndose la ley a asignarse a s? misma una funci?n supletoria que cobrar? eficacia cuando falte el testamento. En cambio, la adecuaci?n simult?neo-consecutiva, que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que ?nicamente cuando ?stos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la Ley, por ?ltimo, una funci?n supletoria similar a la de la primera adecuaci?n. O dicho de otra forma, nuestro ordenamiento positivo establece como predominante la funci?n de la ley cuando existen herederos de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibilidad-testamentaria, que s?lo se expande en su ausencia.
7. PACTOS SOBRE HERENCIA FUTURA ADMITIDOS EN EL DERECHO EXTRANJERO Y ARGENTINO.
Hemos dicho que la sucesi?n puede obedecer a una fuente voluntaria contractual, en funci?n de una manifestaci?n de voluntad bilateral. Constituye ello el pacto sucesorio, al que se lo ha definido como la convenci?n mediante la cual el causante organiza su sucesi?n de acuerdo con otros interesados, o ?stos, estipulando entre s? en vida del causante, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando m?s estrechamente los conceptos, sostiene Guastavino que pacto sucesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una herencia futura y cuyo contenido concierne a su organizaci?n o a un aspecto de esa organizaci?n, por referir a disposici?n n transferencia de derechos sucesorios eventuales o por referir a reglas de distribuci?n de la herencia o a otras cuestiones sucesorias.
Con lo surge de las definiciones dadas, concurren para la existencia del pacto tres condiciones. La primera es que se celebre en previsi?n de una herencia futura, es decir, todav?a no abierta. La segunda es que el objeto del contrato forme parte de esa sucesi?n, no siendo necesario que est? referido a toda ella o una parte al?cuota, bastando que se aplique a una cosa determinada, a una res singularis de la herencia. Y como tercera, que el pacto se celebre en m?rito a un derecho hereditario, y no a t?tulo de cr?dito u otra clase. Convendr? advertir que la denominaci?n abarca distintas figuras. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es, aquel por el cual se dispone de la propia herencia para despu?s de la muerte. En segundo lugar, el pacto renunciativo, mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del causante. Por ?ltimo, el pacto dispositivo, por el cual el sucesible dispone de la herencia abierta en favor de un tercero. Como se observa, en los dos primeros la estipulaci?n se anuda entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el ?ltimo el contrato vincula a ?ste con cualquier extra?o. La instituci?n del pacto sucesorio no ha contado con las simpat?as del legislador, y la prohibici?n de tales convenciones se remonta al derecho romano, que incorpor? una minuciosa casu?stica al Digesto y al C?digo. Los motivos que han impulsado a prohibir la vocaci?n contractual en los tiempos cl?sicos obedecen a un doble orden de razones: se ha aducido, en primer t?rmino, que tales convenciones resultan contrarias a las buenas costumbres e indecentes, ya que giran en torno de una especulaci?n sobre la muerte y la ventaja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que provocar?a el deseo de ese evento, es decir, el votum mortis; en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de testar, que quedar?a, de esa forma, menoscabada al restringirse al causante la facultad de disponer por medio del testamento. Mas modernamente se han agregado otras consideraciones, tales como la que dichos pactos resultan perjudiciales y lesivos, dado que ordinariamente, por las circunstancias en que se celebran, se aceptar, convenciones que se traducen en una despiadada usura, arguy?ndose adem?s que la prohibici?n tiende a impedir que se altere la igualdad entre los Herederos forzosos mediante convenciones que burlen el principio democr?tico de la divisi?n igualitaria entre los sucesores. No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los tiempos modernos han se?alado la insuficiencia de sus razones, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el acogimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado ordenamientos de tanto prestigio corno el C?digo Civil alem?n y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en los c?digos es la prohibitiva, y a los citados por V?lez en la nota al, art. 1175 (franc?s, holand?s y napolitano) deben agregarse los dictados con posterioridad, tales como el chileno, el uruguayo, el peruano, el brasile?o y el italiano.
El C?digo Civil argentino, siguiendo los modelos romano y franc?s, ha consagrado el r?gimen prohibitivo en virtud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el art. 1175: donde se establece: No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesi?n se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Concordantemente, no se permite la transacci?n sobre los derechos eventuales a una sucesi?n ni sobre la sucesi?n de una persona viva (art. 848), ni se admite la cesi?n de las esperanzas de sucesi?n (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, debi?ndose formular la opci?n ?nicamente despu?s de la apertura, agreg?ndose en el art. 3312 que el heredero presuntivo que hubiera aceptado la sucesi?n de una persona viva, podr? sin embargo aceptarla o repudiarla despu?s de la muerte de esa persona.

Pero no obstante este categ?rico rechazo, que en principio el legislador adopt? y que cuid? de regular minuciosamente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posibilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las figuras soslayan los l?mites prohibidos, ya sea en m?rito a autorizaciones especiales de !a ley que derogan la norma gen?rica. Como bien se ha observado, estas ?ltimas son las excepciones genuinas a la prohibici?n.
Una clara derogaci?n se evidencia en la partici?n por donaci?n del ascendiente respecto a sus descendientes, regulada en los arts. 3514 a 3538. All? se permite una convenci?n previendo una sucesi?n que no se ha abierto todav?a, cuyo objeto versa sobre esa futura sucesi?n y que se condiciona a un derecho presuntivo.
Otra posibilidad derogatoria aparece en la ?ltima parte del art. 1805, que determina la imputaci?n de las liberalidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, entendi?ndose que deben comprenderse como un adelanto de la leg?tima. De la misma manera y tambi?n tipificando la figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibilidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causante en favor de sus herederos forzosos cedan en la presunci?n que se establece de su gratuidad, permitiendo que los dem?s legitimarios reconozcan el car?cter oneroso de ellas (art. 3604).
Por ?ltimo, y aunque no en forma tan definida, puede darse, seg?n las circunstancias, la posibilidad de pactos sobre herencia futura en las normas contractuales que en las sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los socios durante la vigencia de la sociedad.
Conviene advertir, finalmente, que la ley 17.711, al modificar el art. 1217 del C?digo, derog? la posibilidad del pacto institutivo que configuraba ?ste cuando en su inc. 4 autorizaba, como convenci?n prenupcial, las donaciones que los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fallecimiento.

7.1.- SUPUESTOS DISCUTIDOS:

No es pac?fica la doctrina en cuanto a las proyecciones de la prohibici?n sobre distintas figuras. Interesa, por tanto, examinar algunos de los supuestos de mayor significaci?n.
a) Obligaciones cuyo pago se subordina a la muerte.
Es preciso establecer distinciones. Si la obligaci?n consiste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pacto sucesorio alcanzado por la prohibici?n, ya que en definitiva se ha pactado la trasmisi?n actual de un beneficio patrimonial que se obtendr? de una sucesi?n a?n no abierta. Pero en cambio, como lo se?alan Baudry y Barde, no se debe ver un pacto sobre sucesi?n futura en la convenci?n por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta la muerte de una tercera persona, de la que el deudor es heredero presunto. Ello as?, al menos, si el deudor debe, despu?s de la muerte de esa persona, permanecer obligado en todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada en esa sucesi?n.
b) Testamento otorgado en cumplimiento de un pacto.
En sentido lato, es tambi?n un pacto de herencia futura el contrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a instituir como heredero o legatario al otro. En cuanto al contrato en s?, no cabe ninguna duda de que cae bajo la sanci?n de nulidad, plante?ndose el interrogante sobre la suerte del testamento. Compartimos la opini?n que rechaza su validez, sea porque ?ste se ha otorgado como consecuencia de una convenci?n nula, sea porque no es el fruto de una voluntad genuinamente libre y espont?nea.
c) Mandato conferido para aceptar o repudiar una herencia futura.
Existen discrepancias sobre la validez del mandato conferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llamamiento a una sucesi?n a?n no abierta.
Para una posici?n, dicha posibilidad es v?lida, aduci?ndose que el mandato es esencialmente revocable permitiendo al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega la conveniencia pr?ctica de su admisibilidad, en consideraci?n a los casos en que el sucesible debe alejarse del lugar donde habr? de producirse la apertura de la sucesi?n. Se observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable caer?a dentro de la prohibici?n.
La tesis contraria ha sido l?cidamente sostenida por M?ndez Costa. Para esta autora, el asunto puede considerarse desde tres aspectos: el concepto de pacto de herencia futura, sus condiciones de existencia, v clasificaci?n por el contenido. Con relaci?n al primero de ellos, afirma que la expresi?n objeto del contrato se identifica con contenido, y siendo objeto del mandato la aceptaci?n de la herencia, entra decididamente en la conceptualizaci?n del pacto sobre herencia futura. En cuanto a las condiciones de existencia, observa que se celebra en previsi?n de una sucesi?n no abierta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho hereditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia futura.
A partir de esos tres puntos llega a una conclusi?n ?nica:
Recayendo el negocio jur?dico a celebrar por el mandatario sobre una herencia futura, queda incluido entre las figuras prohibidas por el art. 117.5 y sus correlativos.
Como se observa, la posici?n que se adopte en el tema repercute sobre otras cuestiones de importancia. As?, por ejemplo, la validez de la cl?usula para aceptar o repudiar herencias que se incorpora a mandatos comprensivos de otros negocios jur?dicos, que de admitirse permitir?a violar la veda legal por su generalidad al abarcar todas las herencias a?n no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado.

ARTICULO TOMADO DEL MANUAL DE DERECHO SUCESORIO DE JORGE MANUEL DE MAFFIA, TOMO I.

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MANUAL DE MEDICINA LEGAL Y TOXICOLOGIA

MANUAL DE MEDICINA LEGAL Y TOXICOLOGIA.
Este Manual consta de 1377 páginas, 105 MB, y en un solo link

MEDICINA LEGAL Y TOXICOLOGIA

Esta nueva edición del Tratado de Medicina Legal y Toxicología mantiene vivo, tal y como reza el prólogo, el espíritu de su creador, el Prof. Juan Antonio Gisbert Calabuig, pero incorpora a nuevos autores, cada uno de ellos competente especialista, que la dotan de pluralidad en sus opiniones. El profesor Enrique Villanueva, heredero de la obra por designio del Dr. Gisbert Calabuig, ha coordinado esta nueva edición. Por todo ello, el tratado continúa siendo una obra de referencia, con clara orientación pedagógica y con la finalidad de ser útil para estudiantes y especialistas en Medicina Legal y aspirantes al Cuerpo Nacional de Médicos Forenses.
La obra incluye aspectos legislativos actualizados, revisión de capítulos e incorporación de otros nuevos. El Derecho médico, por su importancia actual, ha sido ampliado en sus contenidos con profesores extranjeros del máximo prestigio. En cuanto a la Tanatología, se introduce un nuevo capítulo sobre Entomología cadavérica. También son importantes las revisiones y modificaciones en el ámbito de la Patología Forense y la Valoración del Daño Corporal, Medicina Legal Sexológica y de la Reproducción.

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S?bado, 22 de diciembre de 2007

textoalternativo
De mucha importancia para estudiantes, profesionales de la medicina, médicos forenses, y personas en general interesadas en estos temas:
Aquí el enlace para descargarlo:

 

 

 

ATLAS FOTOGRAFICO DE ANATOMIA DEL CUERPO HUMANO



La anatomía macroscópica sigue siendo uno de los temas más importantes en el curriculum de las ciencias relacionadas con la salud. Aunque en todo el mundo existen disponibles textos de anatomía, es difícil encontrar un Atlas complementario que sea adecuado tanto para los estudiantes como para los profesionales en el área de la salud. Los atlas disponibles contienen las fotografías y las ilustraciones tradicionales de las disecciones en el cadáver. Debido a la complejidad de las disecciones, es difícil para el estudiante tener un concepto claro de la estructura tridimensional del cuerpo humano. La utilización de múltiples fotografías, totalmente señaladas en sus componentes, acompañadas todas ilustraciones pertinentes, ayuda al estudiante a entender los conceptos de la anatomía. La disección en el cadáver sigue siendo el mejor medio para estudiar la anatomía macroscópica, sin embargo, esto con frecuencia no es posible debido a las limitaciones físicas, al poco tiempo disponible para los laboratorios de disección y la escasez creciente de cadáveres apropiados. Teniendo en mente estas necesidades, se ha publicado este Atlas:

 


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Publicado por ELMAGOAZ @ 6:27 PM  | DERECHO PENAL
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TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL
de Eugenio Raúl Zaffaroni

Este tratado del Maestro Raúl Zaffaroni consta de 5 Tomos,y ya ha sido publicado en otros blog en la web, junto con otros libros de derecho argentinos y chilenos, pero aquí les dejo el enlace para descargarlo de una sola vez:

EUGENIO R. ZAFARONI - 5 TOMOS.


TOMO I : 504 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO II : 465 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO III: 665 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO IV : 577 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI


TOMO V : 557 Páginas

TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL - EUGENIO R. ZAFARONI



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Publicado por ELMAGOAZ @ 1:52 PM  | DERECHO PENAL
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DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO
de MARIA INES HORVITZ Y JULIAN LOPEZ.-

Para facilidad de los estudiosos del Derecho, hemos dos tomos de Derecho Procesal Penal, cuyo contenido es excelente, pueden incorporarlo a su biblioteca virtual, descargándolos en los siguientes enlaces, están en formatos PDF:

DESCARGAR

TOMO I:

DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO - TOMO I

DESCARGAR

TOMO II:

DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO - TOMO II



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INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO.

DERECHO: La palabra proviene del vocablo latino ?DIRETUM?, que significa: no apartarse del buen camino.

Es el conjunto de normas jur?dicas creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso del incumplimiento esta prevista una sanci?n judicial.

* EL CONTENIDO DEL DERECHO: El derecho se nos presenta como un sistema de reglas de conducta de car?cter obligatorio, impuesto por la autoridad, la cual asegura su eficacia amenazando con sanciones a los infractores y en ocasiones, forzando a su cumplimiento hasta vencer la resistencia del rebelde.

* LA MISION DEL DERECHO: Consiste en se?alar a cada cual sus derechos, sus facultades y obligaciones, es decir, ?qu? es lo suyo? ?Qu? es lo que puede hacer cada cual? ?Qu? es lo que debe hacer cada uno?

* LA UTILIDAD DEL DERECHO: Es la de servir para organizar la convivencia social humana dentro de cierto grado de armon?a, garantizando la paz, la seguridad y el orden social sobre las bases de equidad y justicia.

Claro esta que la existencia del derecho no logra evitar los conflictos humanos, pero si disminuye su numero y da las bases necesarias para la soluci?n de los que inevitablemente se presenten.

* DERECHO POSITIVO: Es el conjunto de normas jur?dicas que tienen fuerza obligatoria en un momento y lugar determinado, aun en el caso de que hayan dejado de estar vigentes.

* DERECHO VIGENTE: Es aquel que realmente rige en un momento determinado al grupo social y que no ha sido Derogado (norma jur?dica que a perdido parcialmente su vigencia), ni Abrogado (norma jur?dica que ha sido privada totalmente de su vigencia).

Para entender y arribar este concepto es imprescindible conocer el significado de la palabra norma, es decir, puede usarse en dos sentidos:

SENTIDO LATO SENSU (SENTIDO AMPLIO): Se aplica a toda regla de comportamiento obligatoria o no.

SENTIDO ESTRICTU SENSU (SENTIDO ESTRICTO): Corresponde a lo que impone deberes o confiere derechos.

DEBER: Todo deber es deber de alguien, es impuesto por un imperativo y deber de un sujeto, el cual recibe el nombre de obligado, esto es, la persona que debe realizar u omitir la conducta ordenada o prohibida por el precepto.

LEYES SOCIALES: Son mandatos a la conducta humana, a la cual moldea se?al?ndole directrices; constituyen el llamado mundo normativo del deber ser, que comprende los principales campos del obrar del hombre, por lo cual existen Normas Jur?dicas, Normas Morales, Normas Religiosas y Normas del Trato Social.

*

NORMAS JURIDICAS O DEL DERECHO: Tienen como objeto la regulaci?n de la conducta para con los dem?s, a fin de organizar la vida social, previniendo los conflictos y dando las bases para su soluci?n. encontramos tales normas en los c?digos, leyes, reglamentos, decretos, etc.

*

NORMAS MORALES: Tienen por finalidad el orientar al hombre hacia el bien, hacia la pureza, invit?ndolo a practicar el bien y a evitar el mal. Estas normas las encontramos en el trato moral.

*

NORMAS RELIGIOSAS: Se suponen elaboradas e impuestas por la divinidad y regulan la conducta del hombre se?al?ndole sus deberes para con Dios, para consigo mismo, y para con sus semejantes. Estas reglas las encontramos en los libros sagrados de la religi?n correspondiente (La Biblia, El Coran, El Talmud).

*

NORMAS DEL TRATO SOCIAL: Tienen por objeto hacer m?s llevadera la convivencia en sociedad y evitar situaciones bochornosas, ya que se refieren a la urbanidad, al decoro, a la cortes?a, al vestido, etc., estas las encontramos en los c?digos de honor, las reglas de etiqueta, etc.

C A R A C T E R I S T I C A S :

*

AUTONOM?A: Facultad de gobernarse por sus propias leyes.
*

HETERONOMIA: Estar sometido a la autoridad o mandato de otro.
*

INTERIORIDAD: Motivos internos, la conducta, prop?sitos, etc.
*

EXTERIORIDAD: Le interesan primordialmente las manifestaciones externas, las acciones, los resultados, etc.
*

UNILATERALIDAD: Impone deberes a una sola persona.
*

BILATERALIDAD: Impone deberes y obligaciones a ambas personas.
*

INCOERCIBILIDAD: No se cumple por medio de la fuerza.
*

COERCIBILIDAD: Se obliga a viva fuerza.

" CARACTER?STICAS DE LAS NORMAS "

NORMAS JURIDICAS:

*

HETERONOMIA: Significa estar sometido a la autoridad o mandato de otro.
*

EXTERIORIDAD: Le interesan primordialmente las manifestaciones externas de la conducta humana, el aspecto objetivo del comportamiento y en 2ndo lugar los m?viles, prop?sitos, intenciones, etc.
*

BILATERALIDAD: Sus normas tienen dos lados, dos aspectos, en la norma jur?dica encontramos un derecho pero tambi?n una obligaci?n..
*

COERCIBILIDAD: Es la nota mas caracter?stica del derecho y consiste en la posibilidad de imponer el cumplimiento de sus mandatos a viva fuerza.

NORMAS MORALES:

o

AUTONOM?A: Existe autonom?a en aquello que se gobierna por s? mismo.
o

INTERIORIDAD: Es aquella que le importa preferentemente los motivos internos de la conducta, intenciones, prop?sitos, quedando en 2ndo termino las acciones, resultados, lo exterior.
o

UNILATERALIDAD: Consiste en que sus normas solo imponen deberes a los sujetos, pero no facultan a nadie para exigir de los obligados el cumplimiento de aquellas.
o

INCOERCIBILIDAD: No puede hacerse cumplir por medio de la fuerza, deben ser obedecidos de manera espont?nea.

NORMAS RELIGIOSAS:

*

HETERONOMIA: Por ser impuestas por la divinidad.
*

INTERIORIDAD: Porque para ellas importa principalmente la intenci?n y en 2ndo termino el resultado.
*

UNILATERALIDAD: Solo prescriben deberes, pero no facultan a nadie para exigir su cumplimiento.
*

INCOERCIBILIDAD: Son las que no son susceptibles de ser impuestas por medio de la fuerza, debiendo ser cumplidas de manera espont?nea.

NORMAS DEL TRATO SOCIAL:

*

HETERONOMIA: Son las impuestas por la sociedad en que se vive.
*

EXTERIORIDAD: Puesto que lo que ellas demandan es una conducta exterior, aparente, aunque se obre por conveniencia, por hipocres?a, etc.
*

UNILATERALIDAD: Desde el momento en que imponen deberes u obligaciones, pero a nadie facultan para exigir su cumplimiento.
*

INCOERCIBILIDAD: Porque sus disposiciones no pueden hacerse cumplir por medio de la imposici?n forzada.

PROCESOS DE FORMACION DEL DERECHO:

La expresi?n Fuente del Derecho se usa para designar el orden del derecho, es decir, la manera como el orden jur?dico brota para su observancia.

Existen 3 clases de Fuentes del Derecho:

* FUENTES REALES: Son aquellos elementos que determinan el contenido de las normas jur?dicas, son todos aquellos fen?menos sociales que contribuyen a la formaci?n del derecho.

* FUENTES FORMALES: Son los procesos de creaci?n de las normas jur?dicas, es decir, los hechos que dan a una norma el car?cter del derecho: la ley, la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales del derecho.

* FUENTES HISTORICAS: Est?n integradas por todos aquellos documentos del pasado que contienen el texto de una ley.

PROCESO DE CREACI?N DE LA LEY

* LEY: Es una norma de conducta dictada por el Poder Legislativo de car?cter general, obligatoria, abstracta y sancionada por la fuerza. cuyas caracter?sticas son:

GENERALIDAD: Son generales porque se aplican a todas aquellas personas que se encuentran en un hecho determinado.

OBLIGATORIEDAD: Consiste en que esta necesariamente debe ser cumplida para tal caso, existen ?rganos judiciales que obligan a la observancia de la misma imponiendo sanciones a los infractores.

RETROACTIVA: Cuando se aplica a hechos que ocurrieron cuando regia otra disposici?n anterior. El Art. 14 const. establece que a ninguna ley se le dar? efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. La ley puede aplicarse retroactivamente en los casos en que no perjudique a nadie.

El Proceso Legislativo consta de 6 fases:

* LA INICIATIVA: Es la facultad que tienen determinados ?rganos del estado para proponer ante el congreso (El Poder Legislativo) un proyecto de ley.

Dicha facultad pertenece en exclusiva, de acuerdo al Art. 71 const. federal:
#

AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.
#

LOS DIPUTADOS Y SENADORES, AL CONGRESO DE LA UNION.
#

LAS LEGISLATURAS DE LOS ESTADOS.

* LA DISCUSION: Es el acto de las c?maras, que consisten en examinar un proyecto o iniciativa de ley, polemizando sobre ?l para decidir por medio de la votaci?n mayoritaria, si debe ser aprobada o no. Las iniciativas de ley deben ser discutidas sucesivamente en ambas c?maras, pudiendo comenzarse en cualquiera de ellas, salvo que se trate de proyectos sobre impuestos, contribuciones, reclutamiento de tropas, etc., pues en estos casos deber?n ser discutidos primeramente en la c?mara de diputados (Art. 72 const.).

La c?mara donde se disputa en 1er lugar una iniciativa de ley, es llamada C?mara de Origen y a la que conoce en 2ndo termino se le designa C?mara Revisora.

* LA APROBACION: Consiste en dar a las c?maras su asentamiento o conformidad a una iniciativa de ley. La aprobaci?n tiene lugar cuando la mayor?a del miembro presente ha otorgado su voto afirmativo al proyecto que previamente se ha discutido.

Obtenida la aprobaci?n en una de las c?maras (la de origen por supuesto), el proyecto deber? ser remitido a la c?mara revisora para su discusi?n y en caso de ser tambi?n aprobado por esta, se enviar? al representante del poder ejecutivo para los efectos de que se tratara enseguida.

* LA SANCION: Se llama sanci?n al acto por medio del cual el Presidente de la Rep?blica manifiesta bajo su firma, su conformidad con una iniciativa de ley aprobadas por las c?maras. Dicho funcionario puede llegar su asentamiento, en ejercicio del llamado derecho de veto, en cuyo caso la iniciativa ser? devuelta con observaciones a la c?mara de origen, donde ser?n discutidas ?nicamente dichas observaciones.

* LA PUBLICACION: Una vez que el proyecto de ley obtiene la sanci?n del poder ejecutivo, tiene lugar la publicaci?n o promulgaci?n, que consiste en dar a conocer la ley a quienes deben cumplirla para que una ley pueda obligar a su cumplimiento, debe ponerse al alcance del publico el texto de la misma.

Antiguamente las leyes se publicaban de viva voz, dando lectura de ellas en las plazas publicas por medio de pregoneros o de heraldos.

Hoy se recurre al procedimiento de imprimir las leyes en peri?dicos especializados, el diario oficial de la federaci?n, trat?ndose de las leyes federales y de las relativas al distrito federal. En los Estados de la Rep?blica existen los peri?dicos o gacetas oficiales, donde se publican las leyes locales respectivas.

* LA INICIACION DE LA VIGENCIA: Comienza a tener fuerza obligatoria una ley a partir de cuando es exigible su cumplimiento.

Para determinar la fecha a partir de la cual las leyes entran en vigor existen dos sistemas:

EL SUCESIVO: Funciona de la siguiente manera, las leyes, reglamentos, circulares, o cualesquiera otras disposiciones de observancia general obligan y surten sus efectos tres d?as despu?s de su publicaci?n en el diario oficial.

En los lugares distintos del que se publique el peri?dico oficial, para que las leyes, reglamentos, etc... sean obligatorios se necesita que adem?s del plazo que fija el p?rrafo anterior transcurra un d?a mas por cada cuatro kil?metros de distancia o fracci?n que exceda de la mitad.

SIMULTANEO: Las leyes reglamentos, etc... entran en vigor en todo el territorio a partir del mismo d?a, siempre que la publicaci?n se haya hecho con anterioridad.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO:

* LA COSTUMBRE: Es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jur?dicamente obligatorio. La costumbre esta compuesta por dos elementos que son:

LA REPETICI?N constante de actos semejantes en una sociedad determinada, la reiteraci?n de un modo de actuar frente a determinadas situaciones, a trav?s de un periodo mas o menos prolongado.

LA CONVICCION, En dicha comunidad de que lo que se ha venido practicando es lo debido y que por ello tiene fuerza obligatoria.

* LA JURISPRUDENCIA: Se ha utilizado esta palabra tradicionalmente para designar la ciencia del derecho. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales o la interpretaci?n jurisdiccional del derecho positivo y esta constituido por el conjunto de decisiones judiciales y en ocasiones administrativas.

El juez que se encuentre ante un caso de estos, no esta autorizado para dejar de resolverlo, sino que deber? solucionarlo creando una norma para ese caso concreto, debiendo llenar los vac?os y las lagunas que aparezcan en la Ley, apoy?ndose en los principios y doctrinas que considere aplicables.

La Jurisprudencia en la Suprema Corte de Justicia se forma cuando se hallan dictado 5 resoluciones en el mismo sentido en 5 casos semejantes, sin haberse interrumpido la serie de fallos por alguno en contrario.

* LA DOCTRINA: Esta constituida por los estudios, comentarios, interpretaciones, opiniones, etc., que efect?an los juristas acerca de los preceptos del derecho positivo.

Como se trata de una actividad te?rica realizada por los particulares, la doctrina carece de fuerza obligatoria, sin embargo no carece de importancia ya que las ideas en ella ejercidas pueden ejercer considerablemente influencia sobre los ?rganos creadores del derecho (El Poder Legislativo) o sobre los encargados de aplicar la ley (Los Tribunales).

* PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son los que constituyen las bases de un sistema jur?dico determinado, los que constituyen su base fundamental, las l?neas, directrices o conformadoras de las leyes existentes.

Nuestra Suprema Corte de Justicia los ha definido como las verdades jur?dicas notorias, indiscutibles, de car?cter general como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la soluci?n que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiere estado presente, o habr?a establecido si hubiese previsto el caso, siendo condici?n de los aludidos principios que no desarmonicen o est?n en contradicci?n con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.

CLASIFICACI?N DEL DERECHO:

* DERECHO SUBJETIVO: Es el conjunto de facultades que los individuos tienen frente a los dem?s o frente al estado, y se divide en:

DERECHO SUBJETIVO POLITICO: Son los que tienen los individuos cuando act?an en calidad de ciudadanos. Pertenece a un determinado estado.

DERECHO SUBJETIVO PUBLICO: Son los que tienen los individuos por el simple hecho de serlo, sin considerar su sexo, nacionalidad o edad.

DERECHO SUBJETIVO CIVIL: Son los que tienen los individuos en su car?cter particular o privado, por ejemplo, el derecho que tienen los hijos de pedir alimentos a sus padres, el derecho que se tiene para usar un nombre, el derecho de unirse en matrimonio, y se subdivide en:

DERECHOS SUBJETIVOS PERSONALES: Son los que se refieren a la persona misma, no pueden desligarse del individuo, como ocurre con el nombre . (Patria Potestad)

DERECHOS SUBJETIVOS PATRIMONIALES: Son los de car?cter econ?mico, los derechos subpatrimoniales se dividen en:

DERECHOS REALES: Son los que conceden a un titular un poder directo, sobre la cosa-materia, sobre la que cae el derecho (Derecho a la Propiedad).

DERECHOS DE CREDITO: Son aquellos que facultan a una persona para exigir a otra el cumplimiento de una obligaci?n (Acreedor - Deudor).

* DERECHO OBJETIVO: Es el conjunto de normas jur?dicas que en si forman la maquinaria jur?dica, o es un conjunto de normas de preceptos imperativo-atributivo de reglas que imponen deberes y conceden facultades, y se divide en:

DERECHO INTERNO O NACIONAL: Establece situaciones jur?dicas que ocurren dentro del estado.

DERECHO EXTERNO O INTERNACIONAL: Regula situaciones jur?dicas que se llevan a cabo entre pa?ses distintos o bien entre ciudadanos de distintas nacionalidades.

DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO:

* DERECHO PUBLICO: Esta compuesto por el conjunto de normas jur?dicas que regulan la actuaci?n de los individuos frente al estado, as? como las relaciones de los estados, como entidades soberanas entre si. el derecho publico se subdivide en las siguientes ramas:

DERECHO CONSTITUCIONAL: (Que es el Derecho Pol?tico). Conjunto de normas que regulan la estructura de la administraci?n. P?blica, as? como el funcionamiento de los ?rganos pol?ticos supremos, establece tambi?n la situaci?n del ciudadano frente al estado, adem?s se?ala la forma de gobierno.

DERECHO PENAL: Conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevenci?n de la criminalidad.

DERECHO PROCESAL: Conjunto de normas jur?dicas que regulan los procedimientos que deben seguirse para hacer posible la aplicaci?n del derecho.

DERECHO ADMINISTRATIVO: Es la rama del derecho publico que se ocupa de regular el funcionamiento de los ?rganos ejecutivos del estado y la prestaci?n de los servicios p?blicos.

* DERECHO PRIVADO: Lo componen todas aquellas normas jur?dicas que regulan las relaciones de los individuos en su car?cter particular, establece las situaciones jur?dicas de los particulares y sus relaciones reciprocas y se subdivide en las siguientes ramas:

DERECHO CIVIL: Es un conjunto de normas que rigen las relaciones de los particulares entre si y de aquellos con el estado, actuando este ultimo sin su car?cter de ente soberano.

DERECHO MERCANTIL: Conjunto de normas jur?dicas que regulan los actos de comercio y a los comerciantes en el ejercicio de sus actividades.

* DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO: Conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre si se?al?ndoles adem?s sus deberes y derechos rec?procos.

* DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Conjunto de normas jur?dicas que rigen a los individuos nacionales cuando se encuentran en otro estado, es decir cuando existen situaciones jur?dicas entre personas de diversas nacionalidades.

RAMAS JUR?DICAS DE CREACI?N CRECIENTE:

* DERECHO AGRARIO: Tambi?n llamado Derecho Rural, es definido como la rama del derecho que contiene las normas reguladoras de las relaciones jur?dicas concernientes a la agricultura.

* DERECHO DEL TRABAJO: Tambi?n llamado Derecho Obrero o Legislaci?n Industrial, es el conjunto de normas que rigen las relaciones entre los trabajadores y patrones.

* DERECHO AEREO: Es la disciplina que estudia las normas relativas a la navegaci?n a?rea, a las aeronaves y al espacio a?reo, como elementos indispensables de tal navegaci?n.

DISCIPLINAS JUR?DICAS AUXILIARES:

Se da este nombre a las disciplinas que ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho y son las siguientes:

* SOCIOLOGIA DEL DERECHO: Se ocupa del hecho de la sociabilidad del hombre como un modo de su ser y existencia. Se dirige a las distintas formas de socializaci?n o a las distintas maneras en que los hombres aparecen agrupados o meramente relacionados.

La sociolog?a del derecho se define como una disciplina que tiene por objeto la explicaci?n del fen?meno jur?dico, considerado como hecho social.

* HISTORIA DEL DERECHO: Es una rama o capitulo de la historia general, o puede estar definida como la narraci?n de los sucesos ocurridos en el pasado.

La historia del derecho solo tiene validez con 3 restricciones:

LA 1ERA; Obedece a la limitaci?n de los conocimientos humanos acerca del pasado.

LA 2NDA; Es puramente convencional y consiste en referir la historia exclusivamente a sucesos humanos.

LA 3ERA; Limitaci?n m?s importante, porque al investigador no le interesan todos los hechos ocurridos en el pasado, sino ?nicamente aquellos que han ejercido influencia considerable en el curso general de la vida humana (las haza?as del hombre).

* DERECHO COMPARADO: Esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jur?dicos de diversos lugares o ?pocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen y derivar de tal examen conclusiones sobre la evoluci?n de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma.

T?CNICA JURIDICA:

Se define como el arte de la interpretaci?n y aplicaci?n de los preceptos del derecho vigente. Siendo objeto de estudio las siguientes:

* INTERPRETACION: Esta puede ser:

PRIVADA: Es obra de particulares, pero si la realizan especialistas se trata de interpretaci?n doctrinal.

JUDICIAL: Proviene de los jueces o tribunales encargados de aplicar el derecho a casos concretos.

AUTENTICA: La realiza el mismo legislador con la mira de fijar el sentido de las leyes que ha dictado.

* INTEGRACION: Esta consiste en que ha falta de disposici?n para resolver un caso concreto se tiene que acudir a los principios generales del derecho, al derecho natural y la equidad.

* VIGENCIA: Consiste en determinar si los preceptos que prev?n el caso sometido a la consideraci?n del juez, est?n vigentes o han sido derogados.

* RETROACTIVIDAD: Consiste en determinar si el caso concreto puede ser solucionado porque este se sucedi? bajo el amparo de una ley anterior.

* CONFLICTO DE LEYES: Se refiere a la aplicaci?n de leyes en el espacio y pueden presentarse con relaci?n a normas del derecho publico o con normas del derecho internacional privado.

DERECHO Y ESTADO:

Cuando un grupo humano se organiza jur?dicamente conforme a un conjunto de leyes constituye un estado.

* EL ESTADO: Es una instituci?n social que representa los intereses, los ideales y aspiraciones de un pueblo.

* LOS ELEMENTOS DEL ESTADO; Los encontramos en la definici?n de estado, es la organizaci?n jur?dica de una sociedad bajo un poder de dominaci?n que se ejerce en determinado territorio y dichos elementos son:

* LA POBLACION: Se habla de poblaci?n cuando se hace referencia al conjunto de seres humanos que viven en el territorio de un estado, sin tomar en cuenta su nacionalidad.

* EL TERRITORIO: Es la porci?n de espacio en que el estado ejerce su poder.

Entre la significaci?n del territorio se manifiesta en 2 formas distintas, una negativa y otra positiva.

LA NEGATIVA: Consiste en que ning?n poder extra?o pueda ejercer su autoridad en este ?mbito sin el consentimiento del estado.

LA POSITIVA: Consiste en que todas las personas que viven en el mismo ?mbito se encuentran sujetas al poder estatal.

* EL PODER: Es la voluntad de una sociedad organizada y puede ser de 2 tipos:

EL COACTIVO: Se da por medio de la fuerza.

EL SIMPLE: Son disciplinarias.

* EL GOBIERNO: ?rgano que se encarga de administrar y representar jur?dicamente a la sociedad y al estado. Es el ?rgano rector de la vida social y a trav?s del estado adquiere personalidad que le reconocen los dem?s estados.

* LA SOBERANIA: Facultad que tiene un pueblo para darse la forma de gobierno que mejor satisfaga las aspiraciones del pueblo y dictar las leyes que considere necesarias e indispensables para regular la vida social.

El estado, al ser soberano tiene capacidad para organizarse as? mismo de acuerdo con su propio derecho. En nuestro pa?s los estados miembros de una federaci?n son verdaderos estados precisamente porque la organizaci?n de los mismos se basa en leyes propias y en 1er termino en las constituciones locales.

El atributo esencial del estado es la autonom?a, consiste esta en la facultad que las organizaciones pol?ticas tienen de darse as? mismas sus leyes y de actuar de acuerdo con ellas.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Son las actividades o circunstancias que le dan origen. Las principales fuentes de las obligaciones son:

* LOS CONTRATOS: Constituyen la fuente m?s importante de las obligaciones. El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o m?s personas. Procrear o transferir determinadas obligaciones y derechos. La causa generadora de las obligaciones de un contrato determinado es la voluntad de las partes que intervienen como contratantes.

* LOS DELITOS: Consiste en todo hecho voluntario que es contrario a las leyes penales, sancionado y castigado por estas.

* LA LEY: Norma jur?dica que origina ciertos derechos y obligaciones para aquellos que deben respetarlas.

* CUASICONTRATOS: Actos voluntarios o il?citos que obligan a las personas que los realizan a pesar de no haber habido un previo acuerdo de voluntades. Entre las especies de cuasicontratos tenemos:

LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD: Es el hecho de ofrecer mercanc?as al p?blico a determinado precio, obliga al due?o a sostener su ofrecimiento.

LA GESTION DE NEGOCIOS: Tiene lugar cuando alguien sin mandato y sin tener obligaci?n al respecto se encarga de un asunto ajeno, realizando tramites y gestiones y contrayendo obligaciones en nombre de otro para enviarle perjuicios o procurarle ventajas. El due?o del asunto ?tilmente gestionado debe cumplir las obligaciones contra?das por el gestor en su nombre y pagarle los gastos ocasionados.

EL PAGO DE LO INDEBIDO: Cuando una persona por error hace otra un pago sin ser su deudor, ocurre lo que se llama pago de lo indebido. En este caso la persona receptora del pago esta obligada a restituirlo.

ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO O SIN CAUSA: Todo aquel que sin causa legitima se enriquece en perjuicio de otra, esta obligado a indemnizarle de su empobrecimiento en la misma medida en que ?l se enriqueci?.

* LOS CUASIDELITOS: Es un hecho que causa un da?o patrimonial que se realiza sin la intenci?n de perjudicar, pero que supone una falta de previsi?n o de cuidado.

LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Son limitaciones al acto, ya sea en cuanto al tiempo de su nacimiento, a su extinci?n o al modo de realizarlo.

Las modalidades son los hechos o circunstancias que limitan la voluntad de las partes y de cuya realizaci?n depende el nacimiento del acto o su modo de realizarse. Las modalidades son dos:

* LA CONDICION: Es el acontecimiento futuro y de realizaci?n incierta del que depende, o la resoluci?n incierta de los efectos de un acto jur?dico.

La condici?n se expresa ordinariamente con la part?cula "si". Existen diversas especies de condici?n siendo las de mayor inter?s:

CONDICION SUSPENSIVA: Acontecimiento futuro e incierto de cuyo cumplimiento depende el nacimiento de los efectos del acto.

CONDICION RESOLUTORIA: Cuando al realizar se resuelven los efectos del acto volviendo las cosas al estado que ten?an antes de la celebraci?n del mismo como si nunca hubiera existido.

* EL TERMINO O PLAZO: Acontecimiento futuro e inevitable del cual depende el principio o extinci?n de los efectos del acto jur?dico. El termino se divide a su vez en:

TERMINO SUSPENSIVO: (TERMINO INICIAL). Es el acontecimiento futuro e inevitable que a partir de cuya realizaci?n se producen los efectos del acto.

TERMINO EXTINTIVO: (TERMINO FINAL). Acontecimiento futuro e inevitable que pone fin a los efectos del acto.

* LA LEY: Norma de derecho, dictada, promulgada y sancionada por la autoridad publica aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien com?n. Los caracteres de la ley son:
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ES UNA NORMA JURIDICA: La ley es una norma jur?dica, es decir, es una mandato, una regla que rige la vida social.
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EMANA DEL PODER PUBLICO: Es quien la dicta, es decir, quien la establece a trav?s del ?rgano adecuado, en este caso es el poder legislativo quien elabora la ley y toca al poder ejecutivo promulgarla ordenando que se de su debido cumplimiento.
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TIENE COMO FINALIDAD: Establecer y coordinar en vista de ese bien com?n los derechos y obligaciones de los individuos entre si y de estos con la colectividad.

PERSONAS F?SICAS Y MORALES:

La palabra personare significa mascara, careta que usaban los actores en el mundo antiguo para cubrir su cara con el fin de darle resonancia a su voz.

* PERSONA: Es todo ser susceptible de tener derechos y de contraer obligaciones.

* PERSONAS FISICAS: Son los individuos humanos, su personalidad y capacidad jur?dica la adquieren con el nacimiento y la pierden a su muerte.

Se llaman atributos las cualidades de los seres que los caracterizan distingui?ndolos unos de otros. Los atributos de las personas f?sicas son:

1. EL NOMBRE: Esta constituido por el conjunto de palabras que individualizan a una persona en sociedad. sirven para distinguir a una persona de las dem?s que componen a una familia, y por los apellidos, que indican la familia a la que se pertenece. El uso del nombre constituye a la vez una derecho y una obligaci?n; en ocasiones el tomar un nombre diverso del que leg?timamente corresponde puede llegar a constituir un delito.

SOBRENOMBRE: Alias o apodos, es la designaci?n que los extra?os dan a una persona tratando de ridiculizarla o caricaturizando alg?n defecto o cualidad de la misma "es practica com?n entre gente com?n".

SEUDONIMO: Lo da as? mismo la persona a diferencia del sobrenombre que le dan los extra?os. El seud?nimo o falso nombre es de uso com?n entre literatos, periodistas, escritores, etc...

2. EL DOMICILIO: El domicilio de una persona f?sica es el lugar donde reside con el prop?sito de establecerse en el, a falta de este, el lugar donde tiene el principal asiento de sus negocios, y a falta de uno o de otro el lugar en el que se halle.

RESIDENCIA: Estancia temporal de una persona en alg?n lugar determinado pero sin el prop?sito de establecerse en el.

HABITACION: Significa casa, vivienda, hogar o morada de alguna persona.

DOMICILIO: Centro de la vida jur?dica de las personas.

DOMICILIO LEGAL: Es el que asigna el derecho a personas que se encuentran en situaciones especiales, determinadas.

DOMICILIO CONVENCIONAL. Es que las personas pueden designar para el cumplimiento de determinadas obligaciones.

3. EL PATRIMONIO: El patrimonio de las personas esta formado por el conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero. Toda persona tiene un patrimonio que puede ser cuantioso, modesto o tan reducido que solo se reduzca a la ropa que tenga puesta.

4. CAPACIDAD JURIDICA: Actitud reconocida por la ley para disfrutar derechos, para ejercitarlos y para contraer obligaciones. y se clasifica en:

CAPACIDAD DE GOCE: La tienen todas las personas f?sicas por el simple hecho de serlo y consiste en la actitud para tener y disfrutar derechos.

CAPACIDAD DE EJERCICIO: Consiste en la posibilidad jur?dica del sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos jur?dicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales.

5. ESTADO CIVIL: Situaci?n que tiene el individuo dentro de la sociedad y dentro de su propia familia; situaci?n que produce efectos jur?dicos de muy diversa ?ndole. El estado civil solo puede probarse con las constancias relativas de registro a cuyo cargo corre el asentamiento en los libros correspondientes de las actas de: nacimiento, adopci?n, tutela, matrimonio, divorcio, defunci?n y emancipaci?n.

6. NACIONALIDAD: Es una relaci?n jur?dica-pol?tica que se establece entre un individuo y un estado, seg?n sea la persona nacional o extranjera.

* PERSONAS MORALES: Son aquellas asociaciones o corporaciones que se crean con alg?n fin o motivo de utilidad publica o privada y a quienes el derecho reconoce una personalidad distinta de la que tiene cada uno de sus integrantes. Las personas morales obran y se obliga por medio de sus ?rganos representativos: Gerentes, Directores, Apoderados, etc., las personas morales solo tienen por atributos:

1. EL NOMBRE: El nombre de las mismas esta formado por las palabras propias de su denominaci?n.

2. DOMICILIO: El domicilio de las personas morales esta en el lugar donde se halle establecida su administraci?n.

3. NACIONALIDAD: La nacionalidad de las personas morales ya sean mexicanas o extranjeras.

4. EL PATRIMONIO: El patrimonio de las personas morales esta formado por los bienes de todo genero.

5. CAPACIDAD JURIDICA: Puede ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su instituci?n.

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Publicado por ELMAGOAZ @ 2:05 AM  | DERECHO CIVIL
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Viernes, 21 de diciembre de 2007
PAGINA FORENSE - ATLAS FOTOGRAFICO

En esta p?gina On line, encontrar?n fotograf?as sobre diferentes causas de muerte, entre ellas las provocadas por Arma blanca, Arma de fuego, Ahorcaduras, etc., son muy instructivas porque est?n acompa?adas del respectivo proceso forense a que son sometidas las v?ctimas. Se las recomiendo.

Aqu? les dejo el enlace directo a la p?gina forense:

http://cablemodem.fibertel.com.ar/paginaforense/Atlas.htm

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CURSO DE MEDICINA LEGAL

FRANCISCO RUBEN BRIZUELA

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CURSO_DE_MEDICINA_LEGAL



Introducción a la Medicina Legal.
Trauma Térmico.
Trauma Eléctrico.
Trauma Mecánico.
Asfixia mecánica.
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Estrangulamiento.
Sofocación.
Sumersión.
Arma Blanca y otros


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Jueves, 20 de diciembre de 2007
EL CONCUBINATO O UNION DE HECHO

59. ANTECEDENTES HIST?RICOS.? En Roma se admiti?, a la par de iustae nuptiae, el concubinato. Su r?gimen legal no ten?a diferencias realmente sustanciales con el leg?timo matrimonio, tanto m?s cuanto que el usus de m?s de un a?o era una de las formas del casamiento.

S?lo estaba permitido entre p?beres no parientes en grado prohibido; no se pod?a tener m?s de una concubina, ni pod?an tenerla los casados.

En el antiguo Derecho espa?ol la barragan?a fue cuidadosamente legislada no obstante que las Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto grado, ni la cu?ada (Part., IV, T?t. 13). En el t?tulo siguiente se le reconoce a la barragana un derecho sucesorio de una duod?cima parte de los bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hijo.

60. EL PROBLEMA DE LA UNI?N LIBRE.? En la vida social son frecuentes las uniones m?s o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.

El concubinato es a veces el resultado del ego?smo de quienes no desean contraer lazos permanentes y as? quedar en libertad de cambiar de compa?ero; otras, de que alguno est? legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupci?n del medio en que viven. Desde el punto de vista sociol?gico, es un hecho grave, en raz?n de la libertad sin l?mites que confiere a los concubinos una situaci?n fuera del Derecho. Esta libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero inter?s de los mismos compa?eros, pues la debilidad del v?nculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen m?s necesario el sost?n econ?mico y espiritual. Es contraria al inter?s de los hijos, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y tambi?n moralmente. Es contraria al inter?s del Estado, puesto que es de temer que la inestabilidad de la uni?n incite a los concubinos a evitar la carga m?s pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son menos fecundos que los regulares. Desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento ?tico popular; la mujer queda rebajada a la calidad de compa?era, no de esposa, los hijos ser?n naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificaci?n legal.

No es extra?o, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro C?digo, siguiendo un sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han levantado su protesta contra tal estado de cosas. Se dice que la ley no puede ignorar el hecho social de la difusi?n del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir a?os con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del C?digo Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar ese vac?o: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de circunstancias propicias, y m?s tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha llegado a poner a cargo del concubino una obligaci?n natural de subvenir las necesidades futuras de la compa?era, fuera de toda cuesti?n de seducci?n; se admiten la donaciones hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el car?cter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como tambi?n el derecho de una remuneraci?n por sus servicios; la mujer tiene una acci?n resarcitoria contra el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones contra?das por la mujer para la provisi?n de la casa com?n hacen responsable a su concubino frente a los terceros.

Los autores que propugnan la reglamentaci?n del concubinato se preguntan si no ha llegado el momento de incorporar a nuestra legislaci?n normas similares a ?stas y aun complementar el sistema jur?dico de la instituci?n. Por nuestra parte, pensamos que tal legislaci?n ser?a nefasta. Hemos dicho ya cu?les son los males que engendra el concubinato. ?Hemos de estimularlo, cre?ndole un status jur?dico, reconociendo un seudocasamiento que vendr?a a hacer competencia al leg?timo? Tal soluci?n no s?lo ser?a socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que repugna al sentimiento moral argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: ?No s?lo ser?a extremadamente grave que una instituci?n como el concubinato se alzara frente a la uni?n regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a ese resultado no se apoyar?a en ninguna preparaci?n de orden t?cnico, sino que todav?a ella ir?a en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al d?a y eludir todo estatuto matrimonial, aun imperfecto; impondr?a la calidad de contratantes a quienes han querido permanecer como terceros?.

Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con Planiol-Ripert-Rouast, que la orientaci?n legislativa en esta materia no debe desconocer la existencia de la uni?n libre, sino combatirla. As?, por ejemplo ?agregan aquellos autores? pueden ser aceptadas sin vacilaci?n medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven m?s a los primeros; o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situaci?n aparente de familia.

61.? Que no es muy conveniente estimular la uni?n libre lo ha demostrado el experimento ruso. All? se implant? el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero hubo que dar marcha atr?s; se dispuso primero que aquellos actos deb?an registrarse y, finalmente, se estableci? el casamiento formal y el divorcio declarado judicialmente.

Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panam? han conferido al concubinato, dentro de ciertas condiciones y duraci?n, la categor?a legal de matrimonio. La Constituci?n de Cuba establece que los tribunales determinar?n los casos en que, por razones de equidad, la uni?n entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6), disposici?n seguida casi a la letra por la Constituci?n guatemalteca (art. 74, 2? parte). En Bolivia se exige por lo menos dos a?os de convivencia o el nacimiento de un hijo, adem?s de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2? parte, de la Constituci?n). En Panam? se exige una convivencia de diez a?os (Constituci?n, art. 56). En el fondo, es el usus romano, revivido.

El prop?sito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre. Pero aquellos pa?ses deb?an afrontar el problema de una vasta poblaci?n ind?gena o de condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de uni?n. Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los hijos. Aun as? inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente err?neas. Los pueblos no se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la categor?a de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la acci?n social del Estado, la elevaci?n econ?mica del nivel de vida, atacar la ignorancia creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia ?salto casos extremos? sino de moral. La gente m?s humilde tiene plena conciencia del significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde la uni?n libre prolifera.

Finalmente, cabe recordar la singular instituci?n del common law marriage, vigente en muchos de los Estados de Norteam?rica. Basta para contraerlo la convivencia en casa com?n, siempre que ambos se den p?blicamente tratamiento de marido y mujer.

62. EFECTOS JUR?DICOS DEL CONCUBINATO.? Que el concubinato debe ser combatido no significa que no produzca algunos efectos jur?dicos; en los ?ltimos a?os se est? advirtiendo una tendencia a reconocer algunos derechos a los concubinos, particularmente en el terreno asistencial. Veamos cu?les son los efectos m?s importantes, algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia:

a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a t?tulo de locaci?n de servicios; pero se ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en una locaci?n de servicio dom?stico, que se transform? m?s tarde en concubinato, o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. De cualquier modo, el concubinato no obsta para la existencia de una relaci?n laboral ni impide, por consiguiente, el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador, inclusive la de despido.

b) El concubinato no hace surgir de por s? una sociedad de hecho ni una presunci?n de que exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del concubinato durante la ?poca de convivencia; pero si se han probado los aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente. Bien entendido que la ayuda y colaboraci?n natural y propia de la condici?n de concubina no basta para considerarla socia del concubino. La justicia de esta soluci?n es obvia, porque lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciaci?n de los presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio riguroso, ya que la relaci?n concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisi?n de una sociedad conyugal.

Probada la sociedad de hecho, la divisi?n de los bienes debe hacerse en proporci?n a los aportes y por partes iguales s?lo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado s?lo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos s?lo su trabajo (art. 1785 ).

c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio sexual (pretium stupri) o si favorecen la uni?n o implican el pago del rompimiento. Aun en esta ?ltima hip?tesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte de quien paga para romper un v?nculo il?cito, sino de quien se presenta ante los tribunales reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. Pero si la donaci?n no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario, responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente v?lida. Ha dejado ya de tener vigencia el viejo principio del Derecho franc?s, don de concubin ? concubin non vaut, pues si el concubinato en s? es inmoral, no lo es una donaci?n inspirada, en la gratitud o el amor. Sin embargo, aun en este caso ser? il?cita la donaci?n que se hace a la concubina en perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su leg?tima.

Claro es que si el concubino que pag? un precio para romper el concubinato, pretende reclamar la devoluci?n de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donaci?n, su pretensi?n debe ser desestimada porque ello ser?a ir contra sus propios actos y, adem?s, el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligaci?n natural de indemnizaci?n.

d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las provisiones hechas por la mujer para la casa com?n, cuando exteriormente viv?an como matrimonio. Para llegar a esta soluci?n se ha apelado a la idea de un mandato t?cito o a la teor?a de la apariencia. Por la misma raz?n se resolvi? que el concubino deb?a abonar los honorarios del m?dico que llam? para su compa?era, present?ndola como esposa en el domicilio com?n; y se reputaron bien pagados los intereses hechos efectivos en la persona de la concubina del acreedor con conocimiento y aceptaci?n t?cita de ?ste.

e) En un caso se decidi? que la sucesi?n del concubino no pod?a descontar de sumas adeudadas a la compa?era los honorarios del dentista pagados oportunamente por el causante. Se ha declarado asimismo que el concubino tiene derecho a repetir en la sucesi?n de su concubina los gastos funerarios y de ?ltima enfermedad que ?l contrat? con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor.

Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presunci?n derivada de la posesi?n de recibos que acreditan pagos correspondientes a la ?ltima enfermedad y sepelio del causante, en el sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los exhibe vivi? en concubinato con el causante. Es una tesis discutible, que no puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso; particularmente parece injusta con relaci?n a los gastos de sepelio, pues no hay raz?n para presumir que se los hizo con dinero del causante.

f) La regla seg?n la cual el viudo carece de vocaci?n hereditaria si el c?nyuge ha muerto de la misma enfermedad que ten?a al contraer matrimonio y dentro de los treinta d?as de celebrado ?ste, no se aplica al concubino que luego se cas? (art. 3573 , C. Civil, nueva redacci?n). La soluci?n se justifica plenamente, pues lo que la ley ha querido al no reconocer vocaci?n hereditaria al c?nyuge que ha contra?do matrimonio pocos d?as antes del fallecimiento del causante, es impedir el esc?ndalo de los matrimonios hechos en el lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularizaci?n de una situaci?n anormal, lo que m?s bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la moral.

g) Con relaci?n a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio leg?timo, la conducta moral de los c?nyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que despu?s de la separaci?n personal, uno de ellos conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales suelen preferir al otro c?nyuge para otorgarle la tenencia. En alg?n caso se ha privado de la patria potestad a la madre que vive en concubinato y se ha declarado que no corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato.

h) El concubinato importa ?vida deshonesta? a los efectos de la extinci?n del derecho de las hijas a la pensi?n dejada por su padre, tanto m?s cuanto que no debe fomentarse que para no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la uni?n libre;
i) El decreto 2196/57 extendi? a los concubinos el derecho que las anteriores leyes reconoc?an a los miembros de la familia de continuar en la locaci?n a la muerte del locatario. El art. 3, inc. 2, reconoci? tal beneficio ?a los que tuvieran o tengan con el inquilino o subinquilino trato familiar?. Es un eufemismo empleado para no nombrar el concubinato. La soluci?n pas? a las sucesivas leyes de pr?rroga, y a la ley 23091 (art. 9) ahora vigente.

j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declar? que el ocultamiento de un concubinato anterior es una omisi?n dolosa que anula el matrimonio, conclusi?n que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que ha de sentar jurisprudencia.

k) Recordemos tambi?n un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal).

l) La ley 23570 reconoci? el derecho de la concubina a la pensi?n en los siguientes casos: 1) si el causante fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido descendencia reconocida, se exige haber convivido en aparente matrimonio durante un per?odo m?nimo de dos a?os inmediatos anterior al deceso; 2) si el causante estuviere separado de hecho de su c?nyuge, se exige un per?odo m?nimo de convivencia de cinco a?os. El o la concubina excluir? al c?nyuge sup?rstite de la pensi?n, salvo si el causante hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o ?stos los hubiera peticionado en vida o el sup?rstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el beneficio se otorgar? a ambos por partes iguales (art. 1? ). La convivencia en aparente matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en ning?n caso podr? limitarse exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socio-culturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitaci?n precedente (art. 50 <>).

Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y ordenanzas municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de C?rdoba; leyes 3295 <>y 3328 <>de Corrientes; ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983 de Rosario; etc.).

Pero salvo disposici?n legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los efectos del otorgamiento de la pensi?n.

Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado re?ida con el orden p?blico argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y llanamente la concubina a la viuda, otorg?ndoles a cada una de ellas el 50% de la pensi?n.

m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la ?poca de la concepci?n, har? presumir su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil).

n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por ?ste como intrusa

?) La ley 20774 concede indemnizaci?n por muerte del trabajador a la mujer que hubiera vivido en aparente matrimonio durante dos a?os (art. 269 <>). Igualmente reconoce derecho a la licencia de tres d?as por la muerte del c?nyuge o de la persona con quien hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>).

o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnizaci?n de da?os y perjuicios por la muerte de su concubino, es cuesti?n controvertida, pero la jurisprudencia hoy predominante le reconoce este derecho siempre que ella pruebe da?os serios y ciertos; se exige generalmente la prueba de una larga convivencia y de que ella v?a de los alimentos y recursos que le proporcionaba el muerto. A veces se ha tomado en consideraci?n que los concubinos hab?an tenido hijos comunes. Vale decir, que el solo concubinato no hacer nacer de por s? el derecho a la indemnizaci?n, sino que es necesario, como dijimos, que se prueben da?os graves. Pero la indemnizaci?n s?lo puede alcanzar a los da?os materiales; los concubinos no tienen acci?n para reclamar da?os morales por la muerte de su compa?ero, dado que seg?n lo prescribe expresamente el art. 1078 , esa acci?n s?lo la tienen los herederos forzosos del muerto.

ESTE MATERIAL FUE TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDA

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EL MATRIMONIO

? 1.? Nociones generales

44. CONCEPTO Y CARACTERES.? Seg?n la cl?sica definici?n de Portalis, el matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su com?n destino. M?s brevemente, es la uni?n del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena comunidad de vida.

El matrimonio es la base necesaria de la familia leg?tima. Basta recordarlo para comprender su trascendencia en todo el Derecho de familia y m?s aun en toda la organizaci?n social. Por ello dec?a Cicer?n que el matrimonio es principium urbis et quasi seminarium rei publicae.

45.? Sus caracteres esenciales son los siguientes:

a) Implica una uni?n del hombre y la mujer, uni?n que se traduce en derechos y deberes rec?procos. Para fortalecerla, la ley procura una divisi?n de trabajo y de potestades, y en determinados casos, concede la decisi?n preponderante a uno de los esposos.

b) Es una uni?n permanente; este car?cter se manifiesta aun en los pa?ses que admiten la disoluci?n del v?nculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo hacen para toda la vida, con el sincero prop?sito de pasar juntos las alegr?as y los dolores que depare el destino, y aunque m?s tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay siempre en la instituci?n un ?ntimo y connatural sentido de permanencia.

c) Es monog?mica; aunque algunos pueblos conservan todav?a la poligamia, todos los pa?ses de civilizaci?n occidental y cristiana han adoptado el r?gimen de singularidad. Y no solamente no se concibe m?s que un solo v?nculo matrimonial, sino que los esposos no pueden tener comercio sexual con ora persona que no sea su c?nyuge. La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la instituci?n.

d) Es legal. No basta la simple uni?n del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia, como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es preciso adem?s que se haya celebrado de acuerdo a la ley. S?lo as? queda bajo el amparo y la regulaci?n de ?sta. Es claro que la noci?n del matrimonio no se agota aqu?, pues, por encima de lo legal, est? su sustancia moral y religiosa. De ah? que las normas jur?dicas, religiosas y morales se disputen el dominio en esta materia y que, como lo observa De Ruggiero, una de las caracter?sticas m?s salientes de la historia de la instituci?n es la lucha mantenida entre la Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. Hace ya muchos siglos dec?a Modestino: ?Matrimonio es la uni?n del marido y la mujer y la fusi?n de toda vida y comunicaci?n del derecho divino y humano? (Digesto, XXIII, 2, 1).

46. FINES.? Los fines normales del matrimonio son la satisfacci?n del amor, la mutua compa??a y asistencia, la procreaci?n y la educaci?n de los hijos. Decimos normales porque no siempre se procuran todos ellos; as?, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in extremis no contemplan la procreaci?n.

Seg?n la doctrina can?nica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es la procreaci?n y la educaci?n de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: ?No es bueno que el hombre est? solo; hag?mosle una compa?era semejante a ?l? (G?nesis, II, 18). 3) El ?ltimo es el remedio a la concupiscencia: ?M?s vale casarse que ser devorado por las pasiones?.

47. ETIMOLOG?A.? Matrimonio deriva de matris, madre, y monium, cargo o gravamen, Llama la atenci?n esta etimolog?a, pues ser?a m?s l?gico que el nombre de la instituci?n derivara del padre, tanto m?s cuanto que la palabra matrimonium naci? precisamente cuando aqu?l era due?o y se?or (v?ase n? 9). Parece, sin embargo, que con ella se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre. As? lo explican las partidas: Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre muy grand embargo con ellos, de mientras que los trae, e sufre muy grandes dolores cuando han de nascer; e despu?s que son nascidos, hay muy grand trabajo en criar a los fijos por s?.

En cambio, la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo mismo que la francesa mariage, la italiana maritaggio y la inglesa marriage.

El sin?nimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los c?nyuges tienen casa com?n.
48. EVOLUCI?N HIST?RICA.? El matrimonio ha ido sufriendo a trav?s de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificaci?n.

La forma m?s b?rbara y m?s repugnante a la naturaleza de la uni?n permanente entre los individuos de diferentes sexos es la poliandria, o sea el v?nculo simult?neo de una mujer con varios hombres. S?lo muy pocos ejemplos se conocen. Mucho m?s extendida fue en cambio la poligamia, que supone la uni?n de un hombre con varias mujeres. Esta es, si duda alguna, mucho m?s compatible con la naturaleza que la anterior. Permite al hombre satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo per?odo del embarazo, de lo que est? privado en el matrimonio monog?mico y puede as? seguir engendrando hijos; no tiene, adem?s, el inconveniente de la poliandria de hacer incierta la paternidad. Aun as?, esta instituci?n es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la dignidad de la mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las familias, corrompe la moral. La misma naturaleza indica la necesidad de aceptar la uni?n monog?mica; por un misterio que no tiene otra explicaci?n que el designio divino, el n?mero de hombres y mujeres es casi igual. Las estad?sticas de todos los pueblos revelan apenas liger?simas diferencias en favor de uno u otro sexo. ?No es esto prueba de que cada hombre debe vivir con una mujer?

Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; s?lo se mantiene a?n la excepci?n de los musulmanes, pues la poligamia est? autorizada por el Cor?n. Aun as?, no es practicada sin por un n?mero muy reducido de personas, pues la forma normal es la singular. En un esfuerzo por combatirla, algunos juristas ?rabes se han esforzado en demostrar que, no obstante que el Cor?n parece autorizar la poligamia, la condiciona de tal modo que la hace pr?cticamente imposible para quien practique con honestidad y rigor los preceptos del Libro Santo.

La barbarie primitiva se manifestaba tambi?n en la forma del casamiento y en su r?gimen. Las mujeres se conquistaban por el rapto y la guerra; naturalmente se les aplicaba la ley del vencido. Se encontraban en una situaci?n similar a la esclavitud y su marido ten?a sobre ellas derecho de vida y muerte. Todas las tareas manuales pesaban sobre ellas; el hombre s?lo se ocupaba de la guerra y de la caza.

La compra de la mujer a sus padres signific? un progreso de la civilizaci?n, pues la fuerza se reemplaz? por la negociaci?n pac?fica. Pero no por ello mejor? sustancialmente la situaci?n de la mujer, que sigui? sometida a la voluntad omn?moda de su due?o.

En el Derecho Romano se conocieron tres formas de matrimonio: la conferreatio, ceremonia religiosa cumplida en presencia del flamens Dialis y diez testigos; la coemptio o compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simb?lica; y el usus, que era la adquisici?n de la mujer por una suerte de prescripci?n: bastaba la posesi?n de ella por un a?o. En los primeros tiempos, la mujer se encontraba en una situaci?n de absoluta dependencia de la voluntad omn?moda de su marido; m?s tarde, dulcificadas las costumbres, se inici? un proceso de emancipaci?n que la corrupci?n de la ?poca convirti? en libertinaje. El divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los c?nyuges se hizo frecuent?simo; estall? la unidad y fuerza de la familia primitiva, la vida sexual se volvi? licenciosa.

49.? El cristianismo emprendi? entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le dio car?cter sacramental; las consecuencias eran fundamentales, pues teniendo el v?nculo una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el matrimonio fue declarado indisoluble. Dignific? a la mujer, elev?ndola a la condici?n de compa?era y amiga y ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo am? a la Iglesia" (Enc?clica Casti Connubi, 17). Y sent? el principio moralizador de que la celebraci?n del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que combat?a no s?lo las formas b?rbaras de violencia y la compra, sino tambi?n las m?s evolucionadas pero no menos repudiables de los ?matrimonios por conveniencia? concertados por los padres o espaldas de los propios interesados.

Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las s?lidas bases sentadas por la Iglesia. M?s tarde, los factores de descomposici?n que hemos se?alado en otro lugar (n? 6) condujeron a un debilitamiento de la instituci?n; pero en todos los pueblos de civilizaci?n occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepci?n del matrimonio y sobre su r?gimen sigue siendo exclusiva.

50.? Los ?ltimos y m?s serios ataques contra la instituci?n del matrimonio, tal como se ha configurado bajo la influencia del cristianismo, han prevenido del comunismo ruso y del neopaganismo alem?n.

El r?gimen comunista estableci? el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. ?El parentesco de hecho ?dec?a el art. 133, C?digo de Familia? est? reconocido como base de la familia?.

Muy desastrosas deben haber sido las consecuencias de esta brutal degradaci?n del matrimonio, cuando el propio r?gimen ha debido dar marcha atr?s. Primero exigi? la inscripci?n del matrimonio y del divorcio; m?s tarde se han establecido las nupcias formales y el divorcio declarado judicialmente. Finalmente, el Estado interviene activamente para evitar la disoluci?n de las uniones (v?ase n? 625).

El neopaganismo alem?n fue la filosof?a de un momento de soberbia y extrav?o. Adopta un panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre adquiera conciencia de s? mismo, es necesario desarrollar plenamente la personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obst?culos que se opongan en ese camino; s?lo as? se formar? una raza fuerte capaz de dominar al mundo y de vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho natural al que tienen acceso tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser superado. El engendramiento debe ser el resultado de una cuidadosa selecci?n cient?fica; no interesa, pues, tanto la uni?n estable del matrimonio como la uni?n de las mejores madres y los mejores padres. Adem?s, la formaci?n de una raza superior exige una educaci?n altamente tecnificada, que s?lo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa pues a segundo plano en el orden formativo del esp?ritu de los hijos.

Es necesario decir, sin embargo, que estas exageraciones de algunos te?ricos del nacionalsocialismo no llegaron a destruir a la familia alemana ni se tradujeron en una legislaci?n coherente. Empero, se dict? bajo su influencia la ley del 14 de julio de 1933 sobre esterilizaci?n de deficientes, la ley del 15 de septiembre de 1935 sobre la defensa de la sangre y del honor alemanes, la del 18 de octubre de 1935 sobre certificado prenupcial de que no se padec?a ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de trastorno mental, y la del 6 de julio de 1938 que prohibi? el matrimonio entre arios y jud?os.

La derrota alemana en la Segunda Guerra Mundial y la consecuente derrota del hitlerismo pusieron t?rmino a esta nueva desviaci?n pagana.

51. NATURALEZA JUR?DICA: ?CONTRATO O INSTITUCI?N?? Una larga disputa se ha trabado en torno a la naturaleza jur?dica del matrimonio. La doctrina cl?sica ve?a en ?l un contrato, puesto que requiere el acuerdo de los c?nyuges. Este punto de vista fue defendido tenazmente desde dos campos opuestos y con prop?sitos muy distintos. Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la uni?n del hombre y la mujer, superando los resabios de la coemptio y el usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos; el matrimonio deb?a, pues, fundarse en el amor y en la libre decisi?n de los interesados. Los juristas liberales de la Revoluci?n Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues trat?ndose de un contrato, las partes podr?an dejarlo sin efecto de com?n acuerdo.

Pero, desde hace algunos a?os; esta concepci?n est? sufriendo insistentes ataques. Un contrato es una declaraci?n de voluntad com?n destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137 , C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los c?nyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos est?n fijados por la ley y las partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden p?blico. La propia voluntad de las partes no tiene aqu? la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta como en ?stos con la simple declaraci?n de los contrayentes, sino que es necesaria la intervenci?n de un oficial p?blico que los declare unidos en matrimonio. Y no se crea que la intervenci?n del oficial p?blico es similar a la de un escribano ante quien pasa un contrato cualquiera, pues ?ste no hace m?s que dar la fe de la realizaci?n del acto, mientras aqu?l lo integra con su actuaci?n. Por ello, Cicu ha podido decir ?exagerando a nuestro entender la apreciaci?n de los hechos? que la voluntad de las partes no tiene fuerza constitutiva del estado de familia.

Adem?s, es indudablemente falso concebir al matrimonio nada m?s que como un v?nculo jur?dico: obedece a profundos institutos humanos, est? impregnado de ideas morales y religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y otros que la humanidad no explica, es una m?lange, un encuentro de la tierra y el cielo.

El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una instituci?n.

52.? Josserand, apegado a?n, como algunos otros juristas contempor?neos, a las ideas cl?sicas, afirma que la teor?a de la instituci?n proviene de la concepci?n un tanto estrecha que algunos autores se forman del contrato; sostiene que debe entenderse por ese nombre toda uni?n de dos o m?s voluntades con ?nimo de crear derechos y que dentro de ese concepto encaja perfectamente el matrimonio. Pero es evidente que nadie se casa con ?nimo de crearse derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de especulaci?n, de c?lculo, sino de entrega. La fineza del lenguaje jur?dico exige encontrar nombres distintos para designar actos tan dispares como la compra de un paquete de cigarrillos y el matrimonio, un pr?stamo en dinero y una asociaci?n.

Renard ha puesto de relieve las notas diferenciales entre contrato e instituci?n: a) El contrato es una especulaci?n; vendedor, procura el precio m?s alto; comprador, procura el m?s bajo. La instituci?n es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes. b) La igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien dice consortium dice organizaci?n y disciplina; la jerarqu?a es pues la ley de la instituci?n. c) El contrato es una mera relaci?n y, en consecuencia, s?lo produce efectos entre las partes; la instituci?n es una entidad y, por ello, se impone tanto a las partes como a terceros. d) El contrato es una relaci?n exterior a los contratantes, un lazo de obligaci?n, vinculum iuris; la relaci?n institucional es una interiorizaci?n. e) El contrato no es m?s que una tregua en la batalla de los derechos individuales; la instituci?n es un cuero cuyo destino es ser compartido por sus miembros; en otras palabras, el contrato es un producto de la concurrencia; la instituci?n es un producto de la comunicaci?n. f) El contrato es precario, se desata como se ha formado y toda obligaci?n est? destinada a extinguirse con el pago; la instituci?n est? hecha para durar, para perpetuarse, desaf?a a la muerte. g) El contrato es r?gido, est?tico; la instituci?n se adapta. h) El contrato es una relaci?n subjetiva de persona a persona; las relaciones institucionales son objetivas y estatutarias.

53.? Despu?s de este an?lisis, resulta indudable que el matrimonio es una instituci?n, no un contrato. Ya lo vio muy claramente nuestro V?lez Sarsfield, quien en la nota al t?tulo del matrimonio dice que no es posible aplicar al matrimonio los principios que rigen los contratos, pues no podr?a hac?rselo sin descender a las condiciones de una estipulaci?n cualquiera; agrega que hay que considerarlo ?como una instituci?n social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su car?cter y la extensi?n de las obligaciones, tan diferentes de las de los contratos, pod?an corresponder al fin de su instituci?n?.

En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia de contrato, con lo que no se hace sino seguir la terminolog?a can?nica y la de los juristas liberales del siglo XIX, si bien el r?gimen creado por la ley responde al concepto institucional.

54. MATRIMONIOS ?POST-MORTEM?.? Una de las manifestaciones legislativas m?s parad?jicas de los ?ltimos a?os es la aparici?n de los llamados matrimonios post-mortem. La idea surgi? en Alemania, durante la ?ltima guerra mundial. El 15 de junio de 1943, el entonces ministro del Interior, Himmler, pas? una ?circular confidencial? al Registro Civil autoriz?ndolo a celebrar matrimonios entre mujeres alemanas y miembros del Ej?rcito alem?n fallecidos en el frente, siempre que estuviese probado que los soldados hab?an tenido intenci?n de contraer matrimonio con la mujer que formulaba la petici?n y que no hab?an cambiado de parecer antes de su muerte; estos requisitos deb?an considerarse probados con un criterio amplio en los casos en que existiera o se esperara un hijo. El r?gimen ces? con la derrota; pero los llamados ?matrimonios de Himmler? fueron numerosos.

Aunque la idea hab?a suscitado graves cr?ticas, que retomada a?os despu?s en Francia. En diciembre de 1959, se produjo en el departamento del Var la ruptura del dique de Malpasset, que origin? numerosas muertes. Con tal motivo, se dict? la ley del 31 de diciembre de dicho a?o, por la cual se dispuso que el presidente de la Rep?blica puede, por motivos graves, autorizar la celebraci?n del matrimonio si uno de los esposos ha muerto despu?s del cumplimiento de formalidades oficiales que marquen inequ?vocamente su consentimiento; los efectos del casamiento se remontan a la fecha del deceso, pero el matrimonio no da derecho a la sucesi?n ab intestato en favor del esposo sobreviviente. Se comprende que los motivos graves a que se refiere la ley son, precisamente, la existencia de hijos nacidos y de concebidos, cuya situaci?n se desea regularizar, reconoci?ndoles la condici?n de hijos leg?timos, con todos los derechos consiguientes, inclusive los hereditarios. Aunque el prop?sito es simp?tico, el medio escogido es inadmisible. La celebraci?n del matrimonio con un muerto es una verdadera aberraci?n, s?lo concebible en sociedades que atribuyen mayor valor a las apariencias que a la verdad.





? 2.? Matrimonio religioso y matrimonio civil

55. EL PROBLEMA.? Hemos dicho ya que el matrimonio no es una instituci?n exclusivamente civil, sino que est? gobernado tambi?n por principios morales y religiosos, por lo mismo que posee una inmanencia tan radicalmente humana.

No es extra?o, por tanto, que todas las religiones hayan pretendido siempre influir sobre su r?gimen. Nos interesa aqu?, por la trascendencia que ha tenido sobre todos los pa?ses de civilizaci?n occidental, estudiar la influencia de la Iglesia Cat?lica.

En un comienzo, la acci?n de la Iglesia se enderez? solamente a moralizar el matrimonio desde el punto de vista religioso. Operaba sobre las conciencias y las costumbres. Pero, a medida que se fue desenvolviendo el Derecho can?nico y, sobre todo, a medida que aumentaba el poder espiritual y pol?tico de la Santa Sede, comenz? a atribuirse competencia legislativa y jurisdiccional. Las primeras medidas datan del siglo IX; paulatinamente fue aumentando su injerencia hasta que, finalmente, el Concilio de Trento (1563) afirm? definitivamente su competencia. El matrimonio fue elevado a la categor?a de sacramento; por tanto, el poder civil carec?a de facultades para legislarlo. No solamente la celebraci?n y el r?gimen jur?dico eran fijados por el Derecho can?nico, sino que las causas judiciales que le ata??an ca?an bajo la jurisdicci?n de los tribunales eclesi?sticos.

Mientras el mundo cristiano mantuvo su unidad, la potestad de la Iglesia sobre todo el r?gimen del matrimonio imper? sin oposiciones. Es en la Reforma donde debe buscarse el primer antecedente del retorno al matrimonio civil. Calvino y Lutero negaron al casamiento el car?cter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil. Pero fue la Revoluci?n Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio como un contrato enteramente civil y ajeno en su celebraci?n y consecuencia de la religi?n.

La Iglesia reaccion? en?rgicamente contra la laicizaci?n del matrimonio, pero su postura es hoy menos intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulaci?n jur?dica; reconoce su inter?s en llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido en el Concordato de Letr?n suscripto con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervenci?n de los tribunales civiles en todas las causas originadas en matrimonios cat?licos, inclusive las relativas a la separaci?n de cuerpos, siempre que no est? en juicio la validez del v?nculo. El papa P?o IX resum?a as? la posici?n de la Iglesia en esta materia: ?No hay m?s que un medio de conciliaci?n: que C?sar guarde lo que es de su resorte y la Iglesia lo que le pertenece. Que el poder civil disponga efectos civiles, pero que deje a la Iglesia el poder de regular la validez entre cristianos. Que la ley civil tome como punto de partida la validez o invalidez del matrimonio, seg?n lo que la Iglesia haya decidido y partiendo de este hecho (que est? fuera de su esfera producirlo) disponga entonces sus efectos civiles?.

56. DIVERSOS SISTEMAS LEGISLATIVOS.? ?C?mo se ha resuelto en la legislaci?n contempor?nea el problema del matrimonio religioso y sus efectos civiles? Los principales sistemas son los siguientes:

a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; s?lo ?ste produce efectos legales. Es el sistema imperante en nuestro pa?s y en casi toda Latinoam?rica, en Francia, B?lgica y Alemania. No obstante la ninguna validez legal del casamiento religioso, en todos estos pa?ses se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo simult?neamente o sucesivamente con la ceremonia civil.

b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia puede realizarse ante el ministro de culto o ante el oficial p?blico, pero el r?gimen jur?dico est? fijado exclusivamente por la ley civil. Siguen este r?gimen Brasil, Inglaterra, Estados Unidos, Suecia, Noruega y Dinamarca.

c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opci?n de los interesados; pero, celebrado ante la Iglesia, cae bajo el r?gimen del Derecho can?nico. El p?rroco tiene la obligaci?n de comunicar al Registro Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los efectos de su inscripci?n. No obstante estar regido por el Derecho can?nico, la jurisdicci?n judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o nulidad del v?nculo, que es de competencia de los tribunales eclesi?sticos. Es el r?gimen de Italia, Portugal y la Rep?blica Dominicana.

57. ANTECEDENTES PATRIOS.? En la ?poca de la conquista de Am?rica, Espa?a era el campe?n de la Iglesia Cat?lica en su lucha contra los infieles y herejes. Como toda lucha, ?sta tambi?n condujo a intransigencias y exageraciones. La ?nica uni?n leg?tima era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los casamientos con heterodoxos (Part. IV, T?t. 2, ley 15).

En Am?rica estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores dificultades mientras se ved? la entrada de los no cat?licos.

Pero, desde el principio de nuestra vida independiente, qued? de manifiesto la injusticia del sistema. Los extranjeros que no pertenec?an a la religi?n oficial deb?an vivir en concubinato. Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas t?midas medidas que tend?an a darle alguna elasticidad a la regulaci?n del matrimonio. En enero de 1824 se dict? un decreto en la provincia de Buenos Aires sometiendo a la jurisdicci?n ordinaria ?el conocimiento de toda las incidencias resultantes en los matrimonios o de las alteraciones de los contratos de ellos?; una ley de la misma provincia del 25 de marzo de 1833 autoriz? el casamiento entre cat?licos y disidentes, lo que s? estaba permitido por las leyes can?nicas era prohibido por las espa?olas. Y m?s importante que estos decretos fue el Tratado con Inglaterra de 1829, que reconoc?a a los s?bditos brit?nicos una ?perfecta e ilimitada libertad de conciencia y del ejercicio de su religi?n p?blica o privadamente?, lo que significaba la posibilidad de contraer matrimonio por su Iglesia.

A esto se reduce la legislaci?n patria sobre la materia, hasta la sanci?n del C?digo Civil. El r?gimen can?nico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las costumbres, el esp?ritu religioso del pueblo, se opon?an a cualquier otro r?gimen. Pero la generaci?n liberal que entr? a gobernar el pa?s despu?s de Caseros comenz? a propugnar el casamiento civil. Oro?o, gobernador de la provincia de Santa Fe, consigui? en 1867 que la Legislatura lo estableciera. La conmoci?n popular fue intensa, el obispo excomulg? al gobernador y a los legisladores; y la agitaci?n lleg? a tal extremo que el mandatario debi? abandonar el poder, la Legislatura fue disuelta y reemplazada por otra que aboli? inmediatamente el matrimonio civil. Cuando V?lez proyect? en aquellos d?as su C?digo, no pod?a insistir en el grueso error de los gobernantes santafesinos. Estableci?, pues, que el matrimonio entre personas cat?licas deb?a celebrarse seg?n los c?nones y solemnidades prescriptos por la Iglesia Cat?lica (art. 167 ); en la misma forma deb?an celebrarse los matrimonios entre cat?licos y cristianos disidentes (art. 180 ). Pero se reconoc?a la validez civil de los matrimonios entre disidentes y no cristianos, si fuesen celebrados de conformidad a las leyes del C?digo seg?n las leyes y ritos de la Iglesia a que los contrayentes pertenecieran (art. 183 ).

Sin embargo, no hab?an transcurrido veinte a?os de la vigencia del C?digo, cuando fue dictada la ley 2393 <>, que implant? el matrimonio civil. El lapso fue breve pero denso. Un gran caudal inmigratorio afluy? hacia el pa?s; estas masas, aunque cat?licas en su mayor?a, no ten?an la extrema sensibilidad religiosa de a poblaci?n hisp?nica; adem?s, el liberalismo extendi? paulatinamente su influencia en todo el mundo. No es de extra?ar, por tanto, que la soluci?n que no fue posible en 1869 lo fuera en 1888.

58.? Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores inconvenientes y ha permitido una c?moda convivencia del Estado y la Iglesia. Los creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del civil, cumpliendo as? sus deberes de conciencia y elevando su uni?n a la jerarqu?a de sacramento. No queremos decir con ello que merezca aprobarse el sistema de nuestra ley, que s?lo reconoce validez legal al matrimonio civil. Las regulaciones legales no deben ser contrarias a principios morales y religiosos firme y universalmente vividos por la comunidad. Y la instituci?n del matrimonio civil como ?nica instituci?n v?lida en pueblos de vivencias religiosas choca con la realidad social. Esto ha tra?do algunos problemas, excepcionales por cierto, pero no por ello menos dignos de consideraci?n. As?, por ejemplo, quien ha contra?do s?lo matrimonio religioso, ?puede aspirar al beneficio de pensi?n acordado por las leyes a las viudas? La Corte Suprema resolvi? con se?alado acierto el problema, declarando que, si bien la actora no pod?a considerarse viuda en t?rminos estrictos, las leyes de previsi?n social deben interpretarse con gran laxitud para impedir el abandono en la ancianidad de personas que se encuentran en estas condiciones. En cambio, no hizo lugar al pedido de reconocimiento del derecho de pensi?n en el caso de una persona que, sin disolver el matrimonio anterior, hab?a contra?do uno nuevo seg?n el rito jud?o. La diferencia se justifica porque no hubiera podido hacerse lugar a la demanda sin desmedro del principio de la indisolubilidad del primer v?nculo.

ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS.

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IMPEDIMENTOS PARA LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

? 1.? Teor?a de los impedimentos

69. CONCEPTO.? Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obst?culo para la celebraci?n del matrimonio.

Esta teor?a se origin? y desarroll? en el Derecho can?nico. Se parti? del principio de que toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente lo l?gico no es fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio v?lido, sino por el contrario, establecer en qu? casos no puede celebrarse.

La legislaci?n can?nica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido poderosamente sobre todo el Derecho positivo contempor?neo, aunque naturalmente, las leyes civiles han suprimido algunos (por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, de rapto y retenci?n violenta de la mujer), agregado otros (enfermedades ven?reas, lepra), y eliminado algunas clasificaciones tales como la de impedimentos p?blicos y secretos, de grado mayor y menor, etc?tera.

70. CLASIFICACI?N.? La primera y m?s importante clasificaci?n de los impedimentos, tomada tambi?n del Derecho can?nico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes. Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio v?lido y que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violaci?n de la prohibici?n legal no est? sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena; as? como, por ejemplo, el menor que hubiera contra?do matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el derecho de administraci?n de los bienes que hayan adquirido por t?tulo gratuito, administraci?n que le correspond?a como emancipado.

71.? Tambi?n se los clasifica en absolutos y relativos. Los primeros son los que impiden el casamiento con cualquier persona; tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades ven?reas, no tener el hombre dieciocho a?os y la mujer diecis?is, el ligamen. Los relativos son los que se refieren tan s?lo a determinadas personas, tales como el parentesco, el crimen. Jemolo ha propuesto reservar el nombre de impedimentos para los relativos, sosteniendo que los absolutos hacen en realidad a la capacidad gen?rica de una persona para contraer matrimonio; el impedimento ser?a pues, el obst?culo que se opone a que una persona gen?ricamente capaz pueda contraer matrimonio con otra determinada. Sin desconocer la fuerza l?gica de esta idea, creemos que ella choca contra el significado multisecular de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.

72. EFECTOS.? Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entra?an la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, tambi?n penales (art. 136 , C. Penal). Adem?s, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposici?n o a hacer la denuncia.

En segundo t?rmino, tienen sanciones posteriores al acto. Si ?ste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sanci?n es distinta, y var?a seg?n los casos: los menores que se casen sin la autorizaci?n de los padres pierden la administraci?n de sus bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aqu?l hubiere tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administraci?n, el tutor perder? la asignaci?n que le hubiere correspondido sobre las rentas del menor (art. 171 ).

? 2.? Impedimentos dirimentes

73.? los impedimentos dirimentes est?n enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por razones metodol?gicas, es ?til agruparlos en dos categor?as bien definidas: los que ata?en a las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se originan en consideraciones de orden social y moral.

A.? IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO

1.? Distinto sexo y edad

74. DISTINTO SEXO.? Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el matrimonio
tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condici?n natural ineludible. Por ello el art. 172 dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por hombre y mujer.

La ?nica dificultad posible en este punto la constituyen los casos, bien raros por cierto, de hermafroditismo. En el antiguo Derecho Romano se aceptaba la elecci?n voluntaria de sexo cuando la investigaci?n m?dica no era suficiente para revelarlo (Dig. 1, 5, 15). Pero la ciencia moderna ha demostrado que nunca se produce en una misma persona una coincidencia de desarrollo normal de ambos sexos, y que en realidad hay siempre un sexo predominante y uno atrofiado o aparente. La reciente doctrina y jurisprudencia can?nica han resuelto que si el hermafrodita tiene un sexo predominante y con ?l puede cumplir la c?pula carnal, es capaz de contraer matrimonio; en caso contrario, est? impedido de hacerlo. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los c?nyuges no tiene realmente el sexo que aparentemente ten?a, el matrimonio es nulo, Creemos que estos principios so de estricta aplicaci?n en nuestro Derecho positivo.

75. EDAD.? El C?digo y la ley de matrimonio civil <>fijaban la edad m?nima para contraer matrimonio en doce a?os para la mujer y catorce para el hombre. Se ten?a en cuenta, para establecer ese l?mite, la ?poca de la pubertad, siguiendo as? el sistema del Derecho Romano, de la antigua legislaci?n espa?ola (Part. 4, t?t. 1, ley 6) y del Derecho can?nico vigente en aquel momento.

En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este l?mite m?nimo de edad, pues es indudable que a los doce a?os de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de vista social, no son deseables estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor inconsciencia afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administraci?n de sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos m?nimos: La ley 14394 los elev? a 14 a?os para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley 23515 <>los elev? a 16 y 18 a?os, respectivamente (art. 166 , inc. 5). Pero es necesario agregar que no juega aqu? tan s?lo un problema de discernimiento sino tambi?n de desarrollo f?sico y sexual. Puede ocurrir que una mujer que no ha cumplido la edad legal quede embarazada. Parece dif?cil negarle el derecho de contraer matrimonio, pues lo contrario implica obligarla a sufrir la ofrenta de dar a luz un hijo fuera de matrimonio y, sobre todo, importa echar sobre ?ste la m?cula de su origen. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esos matrimonios celebrados sobre todo para justificar socialmente el embarazo, suelen fracasar al poco tiempo; por ello, ha llegado a sostenerse que si fuera posible establecer una regla general deber?a ser que el embarazo no debe inducir al juez, a dar su consentimiento. En sentido coincidente, Videla dice que precisamente cuando la mujer ha concebido o cuando fue objeto de los delitos previstos en el art. 132 del C?digo Penal, es cuando los futuros contrayentes est?n en peores condiciones para discernir si lo que les conviene es casarse. En estos casos frecuentemente los novios pierden bastante la libertad de decidir y el agobio que la situaci?n les produce los induce a seguir caminos equivocados.

Esto no significa que el embarazo no deba ser tenido en cuenta por el juez como un elemento que dadas las circunstancias, debe motivarlo a prestar su dispensa. Pero el problema debe ser cuidadosamente valorado. Por ello el art. 167 permite el casamiento de menores de la edad legal, previa dispensa judicial que se otorgar? con car?cter excepcional previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o tutores del que fuera menor.

La dispensa de la edad se refiere tanto a la mujer como al hombre que hubiera abusado de ella. La ley no distingue, y es l?gico que as? sea, pues no se justificar?a en modo alguno que la dispensa s?lo se refiriese a la mujer.

76. DERECHO CAN?NICO Y LEGISLACI?N COMPARADA.? El Derecho can?nico, que, seg?n ya lo dijimos, admit?a los mismos l?mites de nuestra ley, los ha elevado en el Codex de 1983 a 14 a?os para la mujer y 16 para el hombre y dispone incluso que la Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior para la celebraci?n l?cita del matrimonio (canon 1083).

El C?digo Civil franc?s fija el l?mite m?nimo en 15 a?os para la mujer y 18 para el hombre (art. 144); el italiano, en 18 (art. 84); el alem?n, en 16 y 21 (art. 1303); el mexicano en 14 y 16 (art. 148); el paraguayo en iguales l?mites (art. 139); el peruano en 18 (art. 244); el suizo, en 18 y 20 (art. 96). Sin embargo en todos estos pa?ses las autoridades p?blicas pueden otorgar dispensas de edad cuando circunstancias serias as? lo exigieren; generalmente no se pone otro l?mite para la dispensa que el de la pubertad; pero en Suiza no puede otorgarse si la mujer es menor de 17 a?os y el hombre de 18; limitaci?n ?sta que, por las razones expuestas en el n?mero anterior, nos parece inadmisible. Cabe notar, asimismo, que el C?digo alem?n limita la posibilidad de la dispensa a la mujer (art. 1303); pero la jurisprudencia ha resuelto, muy razonablemente, que tambi?n debe otorgarse al hombre que deja encinta a una joven, y est? moralmente obligado a devolverle la honra.

El c?digo brasile?o fija la edad m?nima de 16 y 18 a?os (art. 183, inc. 12), sin legislar sobre dispensa. Iguales l?mites establecen el C?digo holand?s (art. 86) y el ruso (art. 66). La ley inglesa de 1929 fij? un l?mite com?n de 16 a?os. Por ?ltimo, cabe agregar que han mantenido los m?nimos tradicionales de 12 y 14 a?os el C?digo venezolano (art. 46), el uruguayo (art. 93), el colombiano (art. 140, inc. 2), y los Estados de la Uni?n en que se admite el common law marriage (v?ase n? 62 y nota 88).

77. EDAD M?XIMA.? No existe l?mite m?ximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el ?nico fin del matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables prop?sitos de asistencia rec?proca o para legalizar una larga uni?n de hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por m?s chocante que sea.

A t?tulo de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo dispon?a que mujeres de gran edad no casen con omes de peque?a edad, y que el viejo C?digo Civil peruano fijaba como l?mites m?ximos 65 a?os para el hombre y 55 para la mujer.

2.? Salud mental y f?sica

78. MATRIMONIO Y EUGENESIA.? Una de las m?s espinosas cuestiones que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. ?Puede el Estado interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por enfermedad con el prop?sito de evitar la propagaci?n de enfermedades y la degeneraci?n de la raza?

La cuesti?n, desde luego, no es nueva. Ya las leyes de Man? y las hebraicas prohib?an las nupcias de leprosos, tuberculosos y epil?pticos. A iguales prop?sitos obedec?an las leyes espartanas, que impon?an el sacrificio de los reci?n nacidos mal conformados o degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permit?a al padre matar al hijo gravemente deforme. Pero el cristianismo, que ve en cada persona una criatura de Dios y en el matrimonio un derecho natural, luch? contra esas pr?cticas, desterr?ndolas de la legislaci?n positiva. La ?nica enfermedad que resultaba l?cito considerar impedimento era la locura pero no ya por razones eugen?sicas, sino porque el demente no tiene discernimiento para otorgar un consentimiento v?lido.

79.? Empero, el progreso de la ciencia m?dica y la prueba inequ?voca de las taras hereditarias originadas en ciertas enfermedades f?sicas han reactualizado el problema. Numerosas legislaciones, incluso la nuestra, han admitido, en mayor o menor medida, el impedimento de enfermedad. Y hay un poderoso movimiento cient?fico-doctrinario en apoyo de tal legislaci?n y de su ampliaci?n y perfeccionamiento. Desde el punto de vista jur?dico, las principales razones que se esgrimen en favor de la legislaci?n eugen?sica pueden sintetizarse as?: 1) La sociedad tiene derecho a protegerse a s? misma contra la destrucci?n; son, por tanto, l?citas las medidas que tiendan a evitar la propagaci?n de las enfermedades y la degeneraci?n de la raza. 2) Si bien el matrimonio es un derecho natural del hombre, tambi?n es necesario reconocer al c?nyuge el derecho natural de conservar su salud y al hijo ?el derecho de tener padres sanos?, que no le transmitan taras peores que la muerte. 3) Si no obstante reconocerse al matrimonio de calidad de derecho natural se han admitido, por razones ?ticas, ciertos impedimentos tales como el ligamen, crimen, parentesco, etc., tambi?n en abono del impedimento de enfermedad hay un fundamento de tal orden, que surge del fin espiritual del matrimonio y del deber de lealtad que se deben los contrayentes entre s? y con respecto a los hijos futuros, deber que obliga a no ignorar el estado de salud, a no ocultar enfermedades, a no ser indiferentes con las conocidas aun por ambos, a no claudicar ante un ego?smo o una pasi?n.

80.? No obstante la indiscutible fuerza de tales razones, la Iglesia Cat?lica ha mantenido su posici?n contraria a la admisi?n de estos impedimentos. En la Enc?clica Casti Connubi afirm? el Papa P?o XI que los que propugnan tales leyes olvidan que los hombres no se engendran principalmente para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad y que no es l?cito, sobre la base de conjeturas cient?ficas, prohibir el matrimonio a personas aptas para contraerlo; ello sin perjuicio de la conveniencia de dar consejos tendientes a la salud y vigor de la prole, y de que no se contraigan matrimonios que impliquen ese peligro.

Se afirma tambi?n, en contra de tales impedimentos, que ellos conducen a las uniones extramatrimoniales, con la consecuencia de que la prole sufrir? los efectos legales y morales de esta situaci?n; y este peligro ser? mayor en las clases inferiores, en la que estas uniones son toleradas y en que la higiene es deficiente. Finalmente, no deben desde?arse las dificultades que para muchos pobladores del campo, que no tienen m?dico cerca, supone la exigencia del certificado prenupcial.

81.? Por nuestra parte, pensamos que la posici?n de la Iglesia es razonable en cuanto repudia que sobre la base de meras conjeturas cient?ficas pueda negarse a una persona naturalmente capaz el derecho de casarse. La ley alemana del 13 de octubre de 1935 prohib?a el matrimonio de todos los que padeciesen de enfermedad contagiosa que hiciera temer por el otro c?nyuge o por la descendencia de los que padeciesen de enfermedades hereditarias; o de los que, sin estar dementes, padeciesen de una perturbaci?n mental considerable. No hab?a ninguna enumeraci?n que limitase el poder de los facultativos de considerar peligrosas ciertas enfermedades. Quedaba as? en manos de m?dicos, siempre inclinados a dejarse llevar por teor?as materialistas, nada menos que el derecho natural de contraer matrimonio. Esta soluci?n resulta repugnante a los sentimientos cristianos, y la ley fue derogada el 20 de febrero de 1946.

Pero creemos tambi?n que la tesis sostenida en la Enc?clica Casti Connubi en nada se opone a la exigencia del certificado prenupcial, tal como lo ha establecido nuestra ley 12331 <>. Aqu? no se trata de una prohibici?n irreparable para contraer matrimonio, sino simplemente de una postergaci?n hasta que pase el per?odo de contagio. Esta medida nos parece prudente y beneficiosa para todos. Para el enfermo, que quiz?s ignore su enfermedad, o que por desidia no la trate debidamente; para el otro c?nyuge, que no sufrir? el contagio; para la prole, que nacer? en condiciones m?s propicias de salud. Todo ello sin lesi?n del derecho de casarse.

Pero es indudable que la legislaci?n sobre esta materia debe ser muy cuidadosa para no chocar contra los sentimientos morales y religiosos del pueblo. Cuando se prescinde de ellos, la ley se aplica en forma vacilante, los certificados de complacencia se multiplican. Es lo que indica nuestra propia experiencia, no obstante la prudencia con que se ha legislado.

Digamos, para concluir, que la Iglesia no se opone al certificado prenupcial en s? mismo y hasta lo proh?ja a t?tulo de informaci?n de los contrayentes. M?s a?n, los fines eugen?sicos no han estado del todo ausentes del r?gimen can?nico del matrimonio; en ellos se inspira el impedimento de consanguinidad. Pero no tolera que sobre la base de teor?as materialistas y meras conjeturas cient?ficas se establezcan nuevos impedimentos. Probablemente si el progreso de la ciencia m?dica demostrara inequ?vocamente la secuela inevitable de taras graves en la descendencia de ciertos enfermos, podr?a el Derecho can?nico prohibir tales uniones. Es lo que parece razonable. En cuando al SIDA, v?ase n? 83.

82. LOS IMPEDIMENTOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO: PRIVACI?N PERMANENTE O TRANSITORIA DE RAZ?N, SORDOMUDEZ, ENFERMEDADES VEN?REAS.? El impedimento fundado en la privaci?n permanente o transitoria de raz?n (art. 166 , inc. 8) y la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequ?voca por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9) no ofrece ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugen?sico; se basa en ambos casos en que no ha existido el pleno y libre consentimiento que exige con raz?n, el art. 172 .

Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en intervalos l?cidos; inclusive, se pone en tela de juicio que sea v?lida la noci?n de intervalos l?cidos. Y aunque esta noci?n est? discutida en el plano de la ciencia m?dica, la verdad es que hay enfermedades mentales que alternan per?odos de demencia con otros de plena salud mental. Y si en el intervalo l?cido est? en plena y perfecta raz?n, no hay motivo para no considerar v?lido el matrimonio, tanto m?s si la vida marital ha consolidado las nupcias.

Es claro que el casamiento de un interdicto que se encuentra en un intervalo l?cido, puede tropezar en el inconveniente de que el oficial del Registro Civil se niegue a celebrarlo, atento la dificultad de acreditar la plena lucidez; pero de cualquier modo, si el oficial del Registro se niega a celebrarlo, cabe siempre un recurso ante la justicia, durante cuyo tr?mite puede acreditarse la existencia del intervalo l?cido.

En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su voluntad inequ?vocamente por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9). Vidal Taquini hace notar, con raz?n, que esta norma guarda discordancia con los arts. 153 y 155 , que consideran incapaces absolutos a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, de tal modo que un sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede, sin embargo, casarse, porque puede manifestar su voluntad inequ?vocamente, lo que constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no sabe darse a entender por escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que va a celebrar, por lo que la norma que autoriza a expresar el consentimiento aun a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debe considerarse desventurada.
83.? Las leyes 12331, art. 13 <>, y 16668 prohibieron el matrimonio de las personas afectadas por enfermedades ven?reas en per?odos de contagio.

Ninguna de estas dos leyes ha establecido la sanci?n inherente a la violaci?n del precepto; pero por aplicaci?n del art. 18 del C?digo Civil, que establece que los actos prohibidos por las leyes son de ning?n valor, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad. ?sta es, por lo dem?s, la manera m?s efectiva de cumplir con los fines higi?nicos y eugen?sicos de la ley. Por las razones que exponemos en el n? 189, pensamos se trata de una nulidad relativa.

El SIDA, ese gran flagelo de la humanidad es, en nuestros d?as, un problema particularmente grave, pues tambi?n se transmite de la madre embarazada al hijo que est? en su seno.

Inclusive, se ha sostenido que el SIDA deber?a considerarse un impedimento que obsta al matrimonio. Pero hay dos razones, a nuestro juicio decisivas, para disentir de esa opini?n. La primera, que el portador puede tener relaciones sexuales fuera del matrimonio y as? seguir propagando la enfermedad, no obstante no poderse casar; la segunda, que el portador vendr?a a quedar de por vida en una suerte de asilamiento social, que complicar?a a?n m?s su dolorosa situaci?n. Pero el examen prenupcial adquiere en este caso una m?xima importancia, porque el otro novio tendr? una informaci?n cierta del peligro que para ?l y para sus hijos significar? el matrimonio y podr? decidir si lo contrae o no.

84. ELIMINACI?N DEL IMPEDIMENTO DE LEPRA.? La ley 11359, art. 17 <>, prohibi? el casamiento entre leprosos o de una persona sana con una leprosa. El progreso de la ciencia m?dica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 17711, art. 4 <>.

85. CAR?CTER DE LA NULIDAD.? La nulidad del matrimonio fundada en la privaci?n permanente o transitoria de raz?n es simplemente relativa (art. 230 , inc. 8). En caso del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o de otra manera debe reputarse inexistente el matrimonio desde que no puede haber consentimiento a la celebraci?n del acto. Tambi?n debe considerarse relativa la nulidad en los casos de enfermedades ven?reas. Sobre esta cuesti?n, que ha suscitado una dif?cil controversia, v?ase n? 189.

86. CERTIFICADO PRENUPCIAL.? Para dar cumplimiento efectivo a la prohibici?n de contraer matrimonio la ley 12331 estableci? la exigencia del certificado prenupcial (art. 13 <>).

La exigencia del certificado, antes impuesta s?lo a los varones, se ha extendido tambi?n a las mujeres por la ley 16668 .

Sobre el certificado prenupcial y el SIDA, v?ase n? 83.

87.? La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331 <>. En la pr?ctica, sin embargo, hay situaciones en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy dif?cil, lo que ha dado lugar a que se otorguen certificados de complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones m?s importantes son las siguientes:

a) Matrimonios in extremis. En esta hip?tesis no hay dificultades de car?cter legal, pues el art. 46, ley mat. civil, autoriza al oficial p?blico a prescindir de todas o de algunas de las formalidades que deben precederlo. Entre ellas, naturalmente, se encuentra el certificado.

b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay m?dico pr?ximo. Este problema es realmente serio en una vasta extensi?n de nuestra campa?a, y ha motivado una marcada tolerancia, que se manifiesta ya sea otorgando certificados de complacencia, o simplemente no exigi?ndolos. En las Normas dictadas por el Departamento Nacional de Higiene en 1943 se autoriz? a suplir el certificado por una declaraci?n jurada de que no se padec?a enfermedad ven?rea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de tal disposici?n es m?s que discutible, pero en la pr?ctica se aplica.

c) Matrimonios que se realizan para regularizar una uni?n de hecho. Las Normas aludidas autorizaban la expedici?n del certificado no obstante la existencia de una enfermedad ven?rea (Norma IX). Pero por resoluci?n de la Secretar?a de Salud P?blica de fecha 30 de diciembre de 1946, se dej? sin efecto esta disposici?n. Sin embargo, otras disposiciones similares a la original Norma IX se han dictado en el orden provincial.

d) Matrimonio subsiguiente a los delitos de violaci?n, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera. El decreto de la provincia de Buenos Aires del 17 de septiembre de 1942 autoriza en este caso a prescindir del certificado prenupcial. Creemos que esta soluci?n se impone, atento a que el art. 132 , C. Penal, establece que quedar? exento de pena el delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, despu?s de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Si la ley penal brinda esta soluci?n para cubrir el delito y dejar a salvo el honor de la v?ctima, no es posible aplicar ciega e indiscriminadamente la prohibici?n de la ley 12331 <>, no obstante sus fines eugen?sicos.

88.? La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a este resultado es menester probar que en ese momento uno de los c?nyuges adolec?a una enfermedad ven?rea en per?odo de contagio. Sin perjuicio, naturalmente, de las sanciones a que se hace acreedor el oficial p?blico (ley 12331, art. 16 <>). Igual soluci?n corresponde en los casos de falsedad o falsificaci?n de certificado.

89. ESTERILIZACI?N.? Emprendido el camino de la eugenesia, no era dif?cil predecir que habr?a de llegarse a la esterilizaci?n, que algunas legislaciones han admitido ya (v?ase n? 90). S?lo un grosero materialismo puede aprobar tal procedimiento. Esta mutilaci?n definitiva, que cierra toda esperanza de recuperaci?n, y que prescinde la de la posibilidad siempre existente de una curaci?n de la enfermedad, toca a los m?s esencial, misterioso y profundo de la vida humana, y debe escapar a la potestad de los gobernantes.

90. LEGISLACI?N COMPARADA.? La legislaci?n eugen?sica ha penetrado en el derecho matrimonial de numerosos pa?ses. El punto culminante lo marc? el Estado nacionalsocialista alem?n. La ley del 13 de octubre de 1935 prohibi? el matrimonio de las personas que adolecen de una enfermedad contagiosa, que hace temer por el otro c?nyuge o por su descendencia; de los que adolecieran de una perturbaci?n mental considerable, aunque no estuvieran interdictos; de los que padecieran enfermedades hereditarias. La ley del 15 de septiembre del mismo a?o, ?de protecci?n de la sangre y del honor alem?n?, prohibi? el matrimonio entre jud?os y ciudadanos de sangre alemana o semejante. Finalmente, la ley del 1? de enero de 1934 establec?a la esterilizaci?n de los d?biles mentales cong?nitos, esquizofr?nicos, dementes man?acos depresivos, epil?pticos, ciegos y sordos hereditarios, de los que padecieran de grave deformaci?n ps?quica hereditaria, y de alcoholismo grave.

Todas estas leyes han sido derogadas despu?s de la ca?da del r?gimen hitlerista.
Sin llegar a aquellas exageraciones, han establecido el impedimento de enfermedad, con mayor o menor extensi?n, los siguientes pa?ses: M?xico (C. Civil, art. 98, inc. 4), Panam? (C. Civil, art. 92), Per? (C. Civil, art. 241), Venezuela (C. Civil, art. 73, s?lo para la lepra), Portugal (decreto del 25/12/1910).

En Francia, la Ordenanza del 2 de noviembre de 1945, modificatoria del art. 63, C. Civil, ha establecido el certificado prenupcial obligatorio; pero en ?l s?lo consta que los futuros esposos han sido examinados en vista del matrimonio, sin dejar constancia de su aptitud o salud. Es, pues, un expediente destinado a prevenir a los novios acerca de su enfermedad, aunque deja librado en definitiva a su conciencia la realizaci?n del acto. Es ?ste el sistema preconizado por los autores cat?licos. Similar es el r?gimen del C?digo de la familia sovi?tica (art. 132). El C?digo de Venezuela, salvo para el caso de lepra, que constituye un impedimento dirimente, se limita a establecer que el oficial p?blico deber? advertir a los contrayentes la conveniencia de comprobar su estado de salud previamente a la consumaci?n del matrimonio (art. 69).

En Suecia (ley de 1920), Noruega ley de 1918), y Dinamarca (ley de 1922), basta la declaraci?n jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; y aun padeci?ndolas, pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro c?nyuge.

La esterilizaci?n ha sido admitido en veinticinco Estados de la Uni?n, en el Cant?n de Vaud (Suiza), en Veracruz (M?xico), en Alberta y Columbia Brit?nica (Canad?), en Dinamarca, Suecia, Noruega, Checoslovaquia, Lituania y Nueva Zelandia. En Venezuela est? prohibido el casamiento de leprosos; s?lo se lo autoriza si ambos lo son y voluntariamente consienten en que el hombre sea esterilizado (art. 73, C. Civil).

91. IMPOTENCIA.? En nuestro Derecho la impotencia no constituye un impedimento para el matrimonio, aunque s? permite reclamar su anulaci?n (art. 220 , inc. 3). La diferencia es importante, pues nadie tiene derecho a fundar su oposici?n al casamiento por esta causal, ni el oficial p?blico puede negarse a celebrarlo en base a ella.

El sistema de nuestra ley se justifica plenamente, ya que la uni?n sexual, si bien es uno de los fines fundamentales del matrimonio, no es el ?nico. Aun con conocimiento de la impotencia del prometido, puede una mujer desear razonablemente el matrimonio, ya sea con la esperanza de que la inhibici?n sea vencida por tratamiento m?dico o por acostumbramiento, ya porque se trate de ancianos que desean asistirse mutuamente y encontrar un consuelo a su soledad, ya porque se trate de una impotencia sobreviniente a una larga uni?n de hecho y se quiere regularizar esa situaci?n, tanto m?s si hay hijos que legitimar.

92.? Este es el sistema seguido por casi todas las legislaciones. En cambio, en el Derecho can?nico la impotencia es un impedimento dirimente (canon 1084). Muy pocos C?digos han adoptado esta soluci?n: el espa?ol (art. 83, inc. 3), el venezolano (art. 47), y el mexicano (art. 156, inc. 8).

Para el estudio de la impotencia como causal de nulidad, remitimos a los n?ms. 184 y s.

93. HERMANOS SIAMESES.? ?Pueden los hermanos siameses contraer matrimonio? Ninguna ley lo proh?be en nuestro pa?s, ni conocemos ninguna que lo haga en el Derecho comparado. Pero consideramos que tales casamientos, algunos de los cuales han tenido amplia resonancia period?stica, son incompatibles con la dignidad del matrimonio y con las ideas morales que presiden esa uni?n. Creemos, por tanto, que ni aun con el consentimiento del hermano siam?s puede ser autorizado.

B.? IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES

1.? Parentesco

94. CONSANGUINIDAD.? La uni?n sexual entre ascendientes y descendientes o entre hermanos ha repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; adem?s, es peligrosa desde el punto de vista eugen?sico. Por ello, este impedimento tiene una antiqu?sima y dilatada vigencia, a la que han escapado tan s?lo algunos pueblos primitivos. Como excepciones notables, cabe recordar que en el antiguo Egipto y en el Imperio Inc?sico las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la pureza de la sangre.

Nuestra ley proh?be el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o medio hermanos, sean leg?timos o ileg?timos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la l?nea colateral queda, por tanto, limitada la prohibici?n a los hermanos, permiti?ndose el matrimonio entre primos o entre t?o y sobrina.

El Derecho can?nico extiende el impedimento para los colaterales hasta el tercer grado (6? grado seg?n el c?mputo de nuestra ley); pero autoriza la dispensa, salvo en el caso de hermanos. En el fondo, por tanto, es el mismo sistema de nuestro Derecho positivo.

El impedimento existe sea el parentesco leg?timo o extramatrimonial, pues lo que est? en juego es una cuesti?n de consanguinidad, que nada tiene que ver con el car?cter de la filiaci?n.

95.? Puede ocurrir que con posterioridad al matrimonio el padre de uno de los c?nyuges reconozca al otro como hijo extramatrimonial. En tal caso, el matrimonio deber? anularse, salvo el derecho del interesado de contestar el reconocimiento, en cuya hip?tesis la cuesti?n quedar? en suspenso a las resultas del juicio de filiaci?n.

96. ADOPCI?N.? Respecto de la adopci?n, es necesario distinguir la plena y la simple. La adopci?n plena coloca al adoptado en la misma posici?n que tiene el hijo de sangre con relaci?n a la familia del adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado pleno y los ascendientes o descendientes del adoptante; entre los hermanos y medio hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier grado (art. 166 , inc. 3). Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su familia de sangre, con la sola excepci?n de los impedimentos matrimoniales (art. 14 <>, ley 19134).

En la adopci?n simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su familia de sangre, con tanta mayor raz?n desde que esta soluci?n es admitida en la adopci?n plena. Respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre adoptante y adoptado, entre adoptante y descendiente o c?nyuge del adoptado, entre adoptado y c?nyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s?, y adoptado e hijo del adoptante (art. 166 , inc. 3).

Pero los impedimentos derivados de la adopci?n simple subsisten siempre que ?sta no sea revocada o anulada (art. 166 , inc. 3). La soluci?n es l?gica pues en caso de revocaci?n o anulaci?n de la adopci?n simple, ?sta deja de producir todos sus efectos.

97. AFINIDAD.? Asimismo, est? prohibido el casamiento entre parientes afines en l?nea recta, en todos los grados (art. 166 , inc. 4). La prohibici?n comprende a los ascendientes y descendientes, leg?timos o extramatrimoniales, del c?nyuge premuerto.

98.? Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por tanto, hacer valer este impedimento. Esta soluci?n no se altera en el caso de matrimonio putativo: en primer lugar porque ?ste produce tan s?lo aquellos efectos que la ley le asigna, dentro de los cuales no se encuentra ?ste; en segundo t?rmino, porque lo que la ley ha querido asegurar en el matrimonio putativo es la producci?n de efectos favorables al c?nyuge de buena fe y no aquellos que le perjudican; por ?ltimo, porque los impedimentos y las causales de nulidad de matrimonio deben interpretarse restrictivamente.

98 bis.? El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de afinidad. Como dice Vidal Taquini, ser?a escandaloso que una persona se divorcia para casarse con algunos de sus suegros o de sus hijastros.

2.? Ligamen

99. R?GIMEN LEGAL.? El art. 166 , inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras subsista. Este obst?culo es propio de todos los pa?ses que han adoptado el r?gimen monog?mico.

Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disoluci?n del v?nculo pueden los c?nyuges volver a casarse.

100.? Puede ocurrir que, no obstante la prohibici?n de la ley, se haya celebrado un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se atacara la nulidad del primero y la sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerare v?lido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad. El C?digo italiano prev? expresamente esta hip?tesis y dispone que si la impugnaci?n del matrimonio se opone la nulidad del primero, deber? resolverse previamente esta cuesti?n (art. 124 ).

Pero si el primer matrimonio era v?lido es nulo el segundo, aunque m?s tarde el primero haya quedado disuelto.

3.? Crimen

101. R?GIMEN LEGAL. ? El art. 166 , inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, c?mplice o instigador del homicidio doloso de uno de los c?nyuges. Una evidente raz?n de orden moral impone esa soluci?n.

Para que el impedimento de crimen pueda oponerse a la celebraci?n del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente; 2) que haya sido doloso; la norma excluye por tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad y al preterintencional, pero no al homicidio en duelo; 3) una condena en jurisdicci?n penal; en efecto, s?lo a consecuencia de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito. En caso de mediar condena penal, el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripci?n.

102.? El impedimento no s?lo se refiere al homicida sino tambi?n al c?mplice y al instigador. En este concepto debe incluirse a quien ha cooperado a la realizaci?n del delito, pero no al encubridor, que no es responsable ni part?cipe del delito, cualquiera sea el juicio moral que su conducta pueda merecer.

103.? Aunque nuestra ley no ha previsto el punto, es obvio que mientras dura el proceso promovido con motivo del homicidio, el encausado no puede casarse con el c?nyuge del muerto. As? lo disponen el C?digo italiano (art. 88), el venezolano (art. 55) y el peruano (art. 242, inc. 6).

? 3.? Impedimentos impedientes

104. TUTORES Y CURADORES.? El tutor y sus descendientes que est?n bajo su potestad, no podr?n contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqu?l bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administraci?n (art. 171 ).

Esta prohibici?n tiende a proteger los intereses del menor y evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendici?n de cuentas.

El impedimento no s?lo afecta al tutor, sino tambi?n a sus descendientes que est?n bajo su potestad. Adem?s, es simplemente temporario, pues desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administraci?n.

Si, no obstante la prohibici?n legal, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo; la ?nica sanci?n consiste en la p?rdida de la asignaci?n sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como retribuci?n por el desempe?o de sus funciones (art. 171 in fine).

Aunque el art. 171 s?lo habla de los autores, es obvio que la prohibici?n comprende asimismo a los curadores, por imperio de lo dispuesto en el art. 475 , C. Civil.

105. MENORES.? Los menores, aunque hayan cumplido con la edad m?nima exigida por la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo sin autorizaci?n de sus padres o tutores; y a falta de ?sta o en caso de negativa, sin la venia judicial (art. 168 ).

Si no obstante la prohibici?n legal, el matrimonio se hubiera llevado a cabo, el acto no es nulo; pero les ser? negada a los menores la administraci?n de los bienes que hubieren recibido a t?tulo gratuito (art. 131 , C. Civil).

106. PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS: MILITARES Y DIPLOM?TICOS.? El C?digo de Justicia Militar proh?be a los militares contraer matrimonio contrariando las normas que dictare al respecto el Poder Ejecutivo (art. 633). Si el acto se celebrase contrari?ndolas, no por eso el acto es menos v?lido, pero el militar se expone a sanciones inherentes a su estado, que pueden llegar incluso a la destituci?n (art. 633, C?digo citado).

Igualmente, los diplom?ticos no pueden casarse sin autorizaci?n del Ministerio de Relaciones Exteriores (ley 19300, art. 16 <>, inc. h), autorizaci?n que en caso de que la persona con la cual quiera casarse fuera extranjera, s?lo podr? otorgarse en caso de que ?sta se naturalice argentina (decreto 5182, arts. 27 y 28). Como en el caso anterior, la falta de autorizaci?n no anula el matrimonio y s?lo da lugar a sanciones administrativas.

107. ELIMINACI?N DEL PLAZO DE VIUDEZ.? La ley de matrimonio civil prohib?a a la mujer casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta, en cuyo caso pod?a casarse despu?s del alumbramiento (art. 93 <>). Esta prohibici?n ten?a como fundamento impedir la turbatio sanguinis, es decir, que no se pudiera establecer con seguridad si el hijo de la mujer que volv?a a casarse era del primer o del segundo marido. Esta prohibici?n fue eliminada por la ley 23515 <>. La soluci?n es razonable despu?s que la ley 23264 estableci? un sistema legal para la determinaci?n de la paternidad en caso de que el marido impugnara la de los hijos nacidos durante el matrimonio (art. 258 <>y siguientes).

Pero cabe recordar que la prohibici?n de contraer matrimonio durante el plazo de viudez, no implicaba la nulidad del matrimonio, sino solamente la p?rdida de los legados o de cualquier otro beneficio que el marido difunto hubiera hecho a su mujer en su testamento (art. 94 <>, ley de matrimonio civil).

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LA PATRIA POTESTAD O RELACION MADRE PADRE E HIJOS:

? 1.? Nociones generales

825. EVOLUCI?N HIST?RICA.? La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente.

En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y muerte; pod?a pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; ten?a derecho a juzgarlos y condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsist?an hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervenci?n de magistrados y censores que refrenaban los abusos, m?s tarde con leyes que castigaron la muerte o exposici?n de los reci?n nacidos, prohibieron, salvo hip?tesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificaci?n del sistema, pues miraba la patria potestad m?s bien desde el ?ngulo del inter?s de los hijos. En el derecho germ?nico predominaba tambi?n la idea de protecci?n del incapaz, siendo los poderes paternos de car?cter temporal.

Hoy est? definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no s?lo derechos, sino tambi?n deberes; y, m?s a?n, que lo que importa primordialmente es la protecci?n de los menores. La legislaci?n moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ah? un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisi?n de sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus obligaciones.

826.? Sin embargo, en esta evoluci?n, se corre el riesgo de ir demasiado all?. So color de protecci?n de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervenci?n del Estado en la vida ?ntima de la familia (v?ase n? 5). Se afirma que la potestad paterna es una funci?n social. Sin duda, tiene una funci?n social; pero el concepto de la instituci?n no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la funci?n social contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica tambi?n derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. Tal, por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su esp?ritu, de formarlos de acuerdo con sus ideales morales, religiosos o pol?ticos. Sobre este tema hemos de volver m?s adelante. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la instituci?n teniendo en cuenta primordialmente el inter?s y la protecci?n de los hijos, no por ello deben dejar de considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.

827. LA LEGISLACI?N NACIONAL.? En la antigua legislaci?n espa?ola, modelada sobre las instituciones romanas, la patria potestad implicaba poderes casi absolutos. Incluso se permit?a la venta y empe?o de los hijos en casos extremos de gran pobreza (Partida 3, t?t. 17, ley 7). Pero el cristianismo hab?a insuflado a las leyes un nuevo esp?ritu: el castigamiento debe ser con mesura y con piedad (Partida 4, ley 18, t?t. 18, y Partida 7, ley 9, t?t. 8). En Am?rica, las costumbres patriarcales atenuaron a?n m?s ese rigor. La patria potestad se ejerc?a con mano firme, pero con temperancia y amor.

V?LEZ SARSFIELD defini? a la patria potestad como el conjunto de derechos de los padres sobre los hijos. La ley 10093 <>rectific? el concepto, defini?ndola como el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la concepci?n y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. No ha de creerse, sin embargo, que el autor de nuestro C?digo pensara que los padres carec?an de obligaciones; una simple lectura de los arts. 267 y siguientes, demuestra que no es as?. Pero sin duda, la rectificaci?n del concepto era necesaria.

La ley 23264 <>ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su protecci?n y formaci?n integral, desde la concepci?n de ?stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264 ).

828. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.? En nuestro C?digo Civil, s?lo los padres leg?timos ten?an la patria potestad (art. 264 , C. Civil, anterior a la reforma de la ley 10903 ); es verdad que a los naturales se les reconoc?a tambi?n un conjunto de deberes y obligaciones, pero ellos no eran tan vastos como los del padre leg?timo, ni merec?an el nombre de patria potestad. En cuanto a los adulterinos e incestuosos, carec?an legalmente de padre y madre. Esta situaci?n se modific? posteriormente por las leyes 10903 y 11357 , que admitieron expresamente la patria potestad sobre los hijos naturales. La evoluci?n ha quedado concluida con la sanci?n de la ley 23264 <>que equipara legalmente en forma plena el status jur?dico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

829. CARACTERES DE LA PATRIA POTESTAD.? La patria potestad, ya lo hemos dicho, no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son, pues, de orden p?blico. De ah? los siguientes caracteres:

a) Es personal e intransferible.? No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves sanciones legales, incluso de car?cter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia. Est? fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transacci?n, cesi?n, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ah? que los acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos. Es indelegable; s?lo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento pr?ctico, aunque no jur?dico; as?, por ejemplo, la internaci?n del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educaci?n, el deber de cuidarlo. Pero siempre la direcci?n definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la formaci?n espiritual y f?sica del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente, tampoco, en que los padres otorguen poder a un tercero para que los represente en un determinado acto jur?dico referente a la persona o bienes del menor.

b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo.? Las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta primordialmente el inter?s del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la emancipaci?n o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si no la desempe?a en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.

? 2.? A qui?n corresponde la patria potestad

830. HIJOS MATRIMONIALES.? En el r?gimen del C?digo Civil, la patria potestad correspond?a a ambos padres, pero el ejercicio de ella estaba reservado al padre. Era un r?gimen que no se adecuaba a lo que ocurre en la realidad pr?ctica en un matrimonio normalmente constituido; lo cierto es que, en la pr?ctica, ambos padres ejercen concurrentemente la patria potestad, sobre todo en la m?s importante de ella, es decir, en la formaci?n y educaci?n de sus hijos. Esta realidad ha sido acogida por la ley 23264 <>, que en su art. 264 , inc. 1, establece que en el caso de los hijos matrimoniales, el ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre, en tanto no est?n separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Es claro que el ejercicio conjunto para celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisi?n trabar?a el ejercicio normal de la patria potestad. Por ello, la misma disposici?n legal agrega: Se presumir? que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos contemplados en el art. 264 quater (de los que trataremos en el n? 838) o cuando mediare oposici?n expresa. Ya veremos c?mo resuelve la ley este supuesto de desacuerdo (n? 835 y s.).

831.? Pero puede ocurrir que se trate de un matrimonio desavenido. Para tal supuesto el art. 264 , inc. 2, dispone: En caso de separaci?n de hecho, separaci?n personal, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicaci?n con el hijo y de supervisar su educaci?n.

Es tambi?n una soluci?n razonable. El padre o madre que vive con el menor es indudablemente el que est? en mejores condiciones para ejercer la patria potestad, cuyo fin primordial, ya lo dijimos, es la educaci?n y formaci?n del hijo.

Ahora bien: el art. 264 alude al progenitor que ejerza legalmente la tenencia. ?Significa ello la necesidad de un otorgamiento judicial? Nos parece claro que no es as?. Por aplicaci?n anal?gica del art. 264, inc. 5 (referido a los padres extramatrimoniales), resulta indudable que basta el simple acuerdo de los c?nyuges, acuerdo que inclusive, puede ser t?cito, como ocurre cuando uno de los padres ejerce la guarda sin oposici?n del otro. Al emplear la palabra legalmente, lo que se ha querido evitar es que uno de los padres se apodere del hijo contra la voluntad de su c?nyuge.

La soluci?n que propugnamos resulta particularmente clara en el caso de separaci?n de hecho. Lo que ocurre normalmente en este caso, es que los c?nyuges se separan y uno de ellos se queda con los hijos con el consentimiento del otro y sin que el guardador acuda al juez para pedirle la guarda. Si no se reconoce al guardador la patria potestad, el menor se quedar?a sin representante legal y en la situaci?n de que nadie ser?a responsable de los deberes inherentes a la patria potestad.

Sin embargo, el reconocimiento del car?cter de guardador por informaci?n sumaria (prevista tambi?n por el art. 264, inc. 5) podr?a ser necesario si se intenta una acci?n judicial en representaci?n del hijo o si, por cualquier motivo, el tercero con el cual se quiere contratar lo exigiere para definir claramente su condici?n de progenitor guardador.

831 bis.? El ejercicio de la patria potestad por el padre o madre guardador implica la representaci?n judicial y extrajudicial del hijo, la autorizaci?n para que el menor pueda ejercer profesi?n u oficio antes de los 18 a?os, la gesti?n de los bienes, la percepci?n del usufructo, la licencia para dejar la casa de los progenitores, la responsabilidad por los da?os causados por el hijo.
Es claro que la atribuci?n del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede privar al otro de tener con el hijo una adecuada comunicaci?n, es decir, de ejercer el derecho de visitas, del que nos ocupamos en otro lugar (v?ase n?ms. 568 y 1251 y s.). Tampoco lo priva del derecho de supervisar la educaci?n del menor. Este derecho se traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el progenitor que ostenta la patria potestad. As?, por ejemplo, puede ocurrir que el padre que no ostenta la patria potestad est? en desacuerdo, por razones morales o religiosas o de cualquier ?ndole, con el colegio elegido por el que convive con el menor. El juez dirimir? el desacuerdo, tomando en cuenta el inter?s del hijo (art. 264 ter.).

832.? Si uno de los padres ha muerto, o est? ausente con presunci?n de fallecimiento, o ha sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el ejercicio de ella corresponder? al otro (art. 264 , inc. 3).

Cabe preguntarse si el progenitor que ha sido privado de la patria potestad, o suspendido en su ejercicio, puede supervisar la educaci?n del menor y tiene derecho a tener una comunicaci?n adecuada con ?l. En cuanto al derecho de supervisar la educaci?n, es evidente que el padre que ha merecido tan grave sanci?n como es la privaci?n de la patria potestad o la suspensi?n de su ejercicio, no puede tenerlo. En cambio, es m?s dudosa la soluci?n en lo que se refiere al derecho de visita. Creemos que solamente por causas particularmente graves, que hagan evidente la inconveniencia de la comunicaci?n del hijo con su padre o madre, puede priv?rselo de este derecho. Remitimos sobre este punto a la jurisprudencia citada en nuestro n? 568.

832 bis.? Finalmente, puede ocurrir que ambos padres sean incapaces o est?n privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. En tal caso, los hijos menores quedan sujetos a tutela (art. 264 bis ).

833. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.? Si el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno solo de los padres, no hay problema; la patria potestad es ejercida por el que lo ha reconocido (art. 264, inc. 4).

Pero puede ocurrir que haya sido reconocido por ambos. Si los padres convivieren, la patria potestad ser? ejercida conjuntamente por ambos (art. 264, inc. 5). Si no convivieren, ser? ejercida por el que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante informaci?n sumaria (art. cit.).

Es decir, se aplican soluciones an?logas al caso de padres casados. Y por ello mismo, si convivieren, debe presumirse que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la conformidad del otro, salvo en los casos contemplados en el art. 264 quater o cuando mediare expresa oposici?n.
Cabe destacar que el inc. 5 habla de la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante informaci?n sumaria. Y es que con frecuencia no ha habido convenio expreso de los padres sobre quien ostenta la guarda, ni resoluci?n judicial que la atribuya; simplemente uno de los progenitores tiene en la pr?ctica esa guardia. El que la ostenta tiene derecho a probarlo judicialmente en informaci?n sumaria, que no requiere que se d? vista al otro progenitor. Basta con ello para que se le reconozca el ejercicio de la patria potestad.

Se ha declarado que nada se opone a que los padres extramatrimoniales no convivientes acuerden el ejercicio compartido de la patria potestad. Coincidimos con la soluci?n del Tribunal, con la salvedad de que ese acuerdo es eminentemente precario y revocable por el progenitor que ostenta la guarda, porque es ?l a quien la ley atribuye el derecho a ejercer la patria potestad.

834.? Puede ocurrir que ninguno de los padres hubiere reconocido voluntariamente al hijo, pero sea declarado padre o madre por decisi?n judicial. En tal caso, si uno solo de ellos hubiera sido declarado tal, le corresponde a ?l el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 6). Es decir, que aunque el padre o madre haya resistido asumir la patria potestad (pues no otra cosa supone oponerse judicialmente al reconocimiento de la filiaci?n) la ley le impone el deber de asumirla, pues la patria potestad no solo significa derechos sino tambi?n y, principalmente, obligaciones.

Finalmente, si uno de los progenitores ha reconocido al menor voluntariamente y el otro ha sido declarado judicialmente padre o madre, es indudable que la patria potestad corresponde al que lo ha reconocido voluntariamente, porque quien se ha opuesto a que se le reconozca su car?cter de progenitor, indudablemente, no es el m?s apto para prodigar al menor el cari?o y los cuidados que son propios del ejercicio de la patria potestad.

835. CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES.? Dispone el art. 254 ter <>que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr? acudir al juez competente, quien resolver? lo m?s conveniente para el inter?s del hijo por el procedimiento m?s breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervenci?n del Ministerio Pupilar. El juez podr?, aun de oficio, requerir toda la informaci?n que fuere necesaria, y o?r al menor, si ?ste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren.

El primer problema que plantea esta disposici?n, es el de si ella es aplicable solamente a los casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los c?nyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si tambi?n es aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. Esta ?ltima opini?n ha sido sostenida por autorizados autores. Nosotros no la compartimos. Nos parece claro que la norma se refiere s?lo a los padres que est?n unidos. De lo contrario, no tendr?a sentido que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de ellos, cuando est?n separados. Ni tendr?a sentido tampoco la disposici?n del art. 264 ter , ?ltimo p?rrafo, que alude a la posibilidad de atribuir parcialmente el ejercicio de la patria potestad entre ambos padres, pues ya el art. 264 ha dispuesto qui?n tiene ese ejercicio y qui?n ha sido excluido de ?l, en caso de que los padres est?n separados.

S?lo cabe hacer la reserva de que la decisi?n tomada por el progenitor que ostenta el ejercicio de la patria potestad sea abusiva o gravemente da?osa para el inter?s del menor, en cuyo caso es evidente que debe reconocerse al padre que no ejerce la patria potestad el derecho de pedir judicialmente el cese de la medida abusiva.

Por lo dem?s, la tesis que sostenemos tiene la ventaja de reducir el campo de aplicaci?n de una norma que da al caso de desavenencia entre los padres, una mala soluci?n. Nos parece una mala soluci?n ?sta de convertir al juez en el medio normal de resolver desavenencias de los padres con relaci?n al ejercicio de la patria potestad. Esta intervenci?n constante es disociadora del matrimonio. Adem?s, hay muchos casos en que el juez no puede dar la soluci?n adecuada. Supongamos que estando ambos padres en el ejercicio de la patria potestad uno de ellos quiera que el hijo ingrese a un colegio religioso y que el otro desee uno laico. ?En base a qu? criterio ha de dilucidar el juez este problema? Probablemente si el juez es religioso, se incline por dar la raz?n al primero y, si es ateo, se decidir? por el colegio laico. Pero parece del todo irrazonable que el magistrado pueda hacer prevalecer sus ideas religiosas personales en lo que se refiere a la educaci?n de un hijo que le es extra?o.

Hubiera sido preferible que en caso de desacuerdo prevaleciera la decisi?n del padre, salvo el derecho de la madre de recurrir ante el juez para hacer rever una decisi?n abusiva o irrazonable. As? lo aconsej? el Primer Congreso de Profesores de Derecho de Familia reunido en Salta en 1983. Similar es la disposici?n del C?digo del Menor paraguayo que establece que en caso de desacuerdo prevalecer? la decisi?n del padre hasta que el juez de menores en procedimiento sumar?simo, resuelva la cuesti?n teniendo en cuenta el inter?s del menor (art. 67). Por su parte, el C?digo Civil alem?n dispone que si los padres no pueden entenderse, decide el padre, quien debe tener en cuenta el punto de vista de la madre (art. 1628).

836.? Sentado que la norma que comentamos se refiere s?lo al caso de padres convivientes, ser? juez competente para entender en el desacuerdo, el del domicilio conyugal o del lugar en que los padres extramatrimoniales conviven. El juez resolver? el desacuerdo por el procedimiento m?s breve previsto en la ley local, previa audiencia de los padres, la que es indispensable para que el juez pueda apreciar las razones que aducen cada uno de ellos. Tambi?n es necesaria la intervenci?n del Asesor de Menores; y el juez podr? oir al menor, si ?ste tuviese juicio suficiente y las circunstancias lo aconsejaran. Aunque la ley no fija la edad en que el juez puede reputar que el menor tiene juicio suficiente, es indudable que no deben ser o?dos los menores de 14 a?os, porque la ley presume que ellos carecen de discernimiento (art. 921). Y aunque hayan cumplido esa edad, no siempre ser? obligaci?n del juez o?rlos; es ?ste un problema que la ley deja librado a su prudencia.

Finalmente, el juez resolver? el desacuerdo teniendo en cuenta lo m?s conveniente al inter?s del menor.

837. DESACUERDOS REITERADOS.? El art. 264 ter en su ?timo p?rrafo, prev? el supuesto de desacuerdos reiterados de los padres o de cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad y dispone que en tal caso, el juez podr? atribuir dicho ejercicio total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr? exceder de dos a?os.

La limitaci?n de la decisi?n judicial a dos a?os de plazo es prudente, porque cabe esperar que, en ese plazo, los padres hayan podido encontrar el camino de compatibilizar sus divergencias y porque el tiempo puede aconsejar una distribuci?n distinta de los poderes que supone el ejercicio de la patria potestad.

Es obvio que esta disposici?n alude a los padres convivientes, porque en el caso de que no convivan, la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos, de modo que no se conciben desacuerdos reiterados sobre una materia en la cual la ley ha otorgado el ejercicio exclusivo a uno de ellos.

838. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS PADRES.? Hemos visto ya que, en principio, los actos de ejercicio de la patria potestad realizado por uno de los padres se supone que cuentan con el consentimiento del otro (v?ase n? 830). Pero hay casos de peculiar gravedad que hacen razonable no s?lo el consentimiento t?cito, sino el expreso de ambos padres. Es por ello que el art. 264 quater dispone:

En los casos de los incisos 1? (padres matrimoniales no separados ni divorciados), 2? (padres matrimoniales separados o divorciados o cuyo matrimonio hubiere sido anulado) y 5? (padres que hubieran reconocido ambos su hijo, convivan o no) del art. 264 , se requerir? el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo a contraer matrimonio.

2) Habilitarlo.

3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

4) Autorizarlo a salir de la Rep?blica.

5) Autorizarlo para estar en juicio.

6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administraci?n ejercen, con autorizaci?n judicial.

7) Ejercer actos de administraci?n de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administraci?n conforme lo previsto en el art. 294 .

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolver? el juez lo que convenga al inter?s familiar.

839.? Resulta innecesario destacar la importancia de los actos mencionados en los incisos 1?, 2? y 3?; se trata de pasos fundamentales en la vida del menor; es razonable que se requiera el consentimiento expreso de ambos padres o en su defecto, la decisi?n judicial del disenso.

Tambi?n se justifica la autorizaci?n expresa de ambos para autorizar a los menores a salir del territorio de la Rep?blica, porque esa salida importa el peligro de que el menor sea sustra?do definitivamente de la jurisdicci?n de los jueces argentinos y se haga imposible as? la adecuada comunicaci?n con el hijo, a que tiene derecho el padre que no ostenta la patria potestad. Pero a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurrir?a en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del pa?s, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Vi?a del Mar o R?o de Janeiro. El juez deber? entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorizaci?n. Pero en principio, consideramos que la actitud del juez frente a este disenso, debe ser m?s bien restrictiva para evitar el peligro que hemos se?alado anteriormente.

839-1.? Tambi?n se justifica el consentimiento expreso de ambos padres para autorizar al hijo a estar en juicio, dada la gravedad de las consecuencias que un juicio puede acarrear al menor. Desde luego, la autorizaci?n s?lo se puede conceder a los menores adultos, porque la ley presume que los que no han cumplido 14 a?os, carecen de discernimiento (art. 921).

Puede ocurrir que uno de los padres d? el consentimiento y el otro pretenda actuar en representaci?n de su hijo; en tal caso, debe reconocerse el derecho del padre que pretende representarlo, no s?lo porque debe presumirse mejor una defensa si es hecha por una persona adulta que por un menor de edad, sino tambi?n porque de acuerdo con el texto expreso de la ley, la autorizaci?n al menor de edad para estar en juicio requiere el consentimiento expreso de ambos padres y en el supuesto que consideramos, falta el de uno de ellos.

Cabe preguntarse si la representaci?n judicial del menor debe tambi?n hacerse conjuntamente. La respuesta parece obviamente negativa. No s?lo porque el caso no est? comprendido dentro de la enumeraci?n legal que exige el consentimiento expreso de ambos, sino tambi?n por los m?ltiples inconvenientes pr?cticos que ello ocasionar?a. Debe aceptarse, por tanto, la posibilidad de la representaci?n indistinta por cualquiera de los padres, salvo oposici?n del otro, en cuyo caso el juez debe dirimir el disenso y resolver cu?l de ellos debe representar en juicio al hijo.

839-2.? Con respecto a la disposici?n de bienes, hay que destacar que la autorizaci?n expresa de ambos padres, s?lo se refiere a los inmuebles y muebles registrables. Los muebles no registrables se pueden disponer por uno s?lo de los c?nyuges, aunque siempre ser? necesaria la autorizaci?n judicial (v?ase n? 883).

839-3.? En cuanto al inc. 7, consideramos totalmente injustificado que se exija el consentimiento expreso de ambos c?nyuges para los actos de simple administraci?n. En su momento haremos la cr?tica de esta disposici?n (n? 867).

839-4. FORMA DEL CONSENTIMIENTO.? El consentimiento debe darse ya sea personalmente o por mandatario, que puede ser un tercero o bien el otro c?nyuge. Pensamos que respecto de los actos de administraci?n, el poder puede ser general y anticipado, porque el consentimiento expreso para cada acto ser?a pr?cticamente imposible. Pero en cuanto a los actos de disposici?n, pensamos, dada su importancia y gravedad, que es inv?lido un consentimiento general y anticipado, por aplicaci?n del mismo criterio con que la jurisprudencia, con raz?n, ha interpretado el asentimiento que debe dar uno de los c?nyuges al otro, para que este pueda disponer de los bienes gananciales (v?ase n? 391).
Aunque la ley exige el consentimiento expreso, en casos excepcionales puede ser t?cito. As? ocurre, por ejemplo, si uno de los padres se va en compa??a del hijo menor a un pa?s extranjero, contando con el consentimiento expreso del otro c?nyuge. Es obvio que viajar en compa??a del hijo, significa un consentimiento t?cito pero inequ?voco, de consentir la salida del hijo fuera del territorio de la Rep?blica.

? 3.? Derechos y deberes paterno-filiales

840. NATURALEZA.? Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condici?n de derechos y deberes. Educar a un hijo, vivir a su lado, plasmar su esp?ritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para un padre o madre normal la fuente de las m?s perdurables satisfacciones y alegr?as. Al atribuirle estas potestades, la ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligaci?n. Se conjugan as? el inter?s paterno con el familiar y social, dando origen a esta categor?a de derechos-deberes que caracteriza a la instituci?n.

Estudiaremos por separado la guarda, educaci?n, asistencia, representaci?n legal del hijo y, finalmente, la administraci?n y usufructo de sus bienes.

A.? GUARDA

841. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.? En primer t?rmino, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, ?stos tienen la obligaci?n de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso (art. 275 , C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia determinaci?n o por imposici?n de terceros, los padres pueden exigir que las autoridades p?blicas les presten la asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276 , C. Civil).
La sustracci?n del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146 , C. Penal) y da lugar, adem?s, a las acciones civiles por da?os y perjuicios contra el culpable.

842. DA?OS A TERCEROS HECHOS POR LOS MENORES.? El padre y la madre son solidariamente responsables de los da?os causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos mayores de diez a?os. En caso de que no convivan ser? responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento da?oso, el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (art. 1114, ref. por ley 23264 <>).

El estudio de esta disposici?n corresponde al Tratado de Obligaciones.

B.? EDUCACI?N

843. DIRECCI?N Y FORMACI?N MORAL DEL HIJO.? La principal misi?n de los padres es dirigir la formaci?n de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas. Es un derecho que les corresponde por naturaleza; y cuya importancia es de tal entidad que ha merecido ser proclamado entre los derechos fundamentales del hombre por las Naciones Unidas: ?Los padres tendr?n derecho preferente, por prioridad jur?dica, a escoger el tipo de educaci?n que habr? de impartirse a sus hijos? (Declaraci?n del 9 de diciembre de 1948).

Este atributo importa la facultad de fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales, el ambiente que frecuenta. De ah? que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las relaciones del menor con determinada persona, salvo, sin embargo, el derecho de visita de las personas que se deban rec?procamente alimentos (art. 376 bis); de interceptar y examinar su correspondencia; en este caso no rige el principio de la inviolabilidad de las cartas misivas; pueden tambi?n prohibirle las lecturas o espect?culos que juzguen perniciosos.
Los terceros que interfieran en el ejercicio de estos atributos paternos pueden ser obligados al pago de da?os y perjuicios.

844. INSTRUCCI?N ESCOLAR.? La ley 1420 impone a los padres la obligaci?n de proporcionar instrucci?n primaria a los hijos de 6 a 14 a?os, la que puede ser impartida en las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar (arts. 1, 3 y 4). Para facilitar el cumplimiento de esta obligaci?n, el Estado imparte ense?anza gratuita.

A partir de los 14 a?os, la instrucci?n deja de ser una obligaci?n legal de los padres; pero siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecuci?n de sus estudios. El antiguo art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesi?n de sus hijos menores. Esta disposici?n ha sido derogada pues como observa MAZZINGHI, los tiempos han cambiado desde que V?LEZ SARSFIELD elabor? esta norma, y hoy no parece razonable que los padres impusieran a sus hijos seguir una carrera que contrar?e las inclinaciones del menor.
La decisi?n tomada en esta materia por los padres, mientras se mantenga dentro de los l?mites de lo razonable, es irrevisable por los jueces, y ?stos no pueden intervenir para decidir divergencias entre los padres y sus hijos con respecto al modo o tipo de educaci?n.

845. EDUCACI?N RELIGIOSA.? La orientaci?n religiosa de los hijos es, sin duda, uno de los atributos esenciales de la patria potestad; forma parte del derecho a la educaci?n y formaci?n moral del menor. Pero su ejercicio plantea problemas singularmente delicados.

a) Consideremos en primer lugar la hip?tesis normal de que no haya divergencia entre los padres respecto de la religi?n en que han de educar a sus hijos. Ocurre a veces que la conciencia religiosa de ?stos, capaces ya de discernimiento, entra en conflicto con la fe de sus padres. Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante. Una joven de 17 a?os, hija de jud?os, abraz? la religi?n cat?lica y decidi? bautizarse, cobij?ndose en una instituci?n de este culto. Los padres reclamaron el reintegro de la hija a su hogar; pero el tribunal deneg? el pedido ?hasta tanto no prometan que permitir?n a la menor practicar la religi?n cat?lica?, fund?ndose en la libertad de cultos garantizada por la Constituci?n Nacional. Nos parece prudente la decisi?n dada al caso. Los derechos que importa la patria potestad no son nunca absolutos, ni pueden ejercerse con arbitrariedad o exceso. Y violentar la fe religiosa de una persona que, aunque sin haber cumplido 21 a?os tiene plena conciencia y discernimiento, resulta, sin duda, abusivo. Por ello es que en el Derecho comparado se admite que los menores, luego de cierta edad, pueden elegir libremente su culto. Nuestra legislaci?n no ha establecido ninguna regla concreta que permita decidir hasta qu? edad los padres pueden imponer a sus hijos sus creencias religiosas; empero, pensamos con SPOTA que el l?mite l?gico es el de 14 a?os, en que el C?digo reconoce discernimiento a los menores (art. 921, C. Civil).
En cambio, creemos que la decisi?n paterna de imponer una educaci?n relgiosa debe ser respetada hasta la mayor?a de edad, si el hijo s?lo adujera ate?smo. En efecto, ?sta importa una actitud negativa, que no se ve fundamentalmente lesionada por la circunstancia de que la instrucci?n se lleve a cabo, por ejemplo, en un colegio religioso. El ateo puede educarse all?, sin sufrir da?o moral. Muy distinta es la situaci?n del hijo a quien, poseyendo una determinada fe, se le impone la pr?ctica de otra.

846. b) Sup?ngamos ahora que existan divergencias entre los padres respecto de la educaci?n religiosa. En tal conflicto habr? que reconocer la prioridad al padre o madre que ejerza la patria potestad. Este derecho, sin embargo, no es absoluto: uno de los progenitores no puede, sin asentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se eduque en una religi?n distinta de la que era com?n a ambos al contraer matrimonio o que cese la instrucci?n religiosa del hijo. Pero las limitaciones al derecho paterno respecto de la educaci?n religiosa se ponen de relieve particularmente cuando se trata del cambio de la religi?n en la que el menor ha sido educado durante sus primeros a?os. Si hay acuerdo de los padres y el menor no ha cumplido todav?a 14 a?os (o habiendo cumplido esa edad, tambi?n ?l est? conforme) no habr? problema ni los tribunales tendr?n ocasi?n de entender en el caso. Pero cabe preguntarse si el padre o madre que ejerce la patria potestad puede cambiar la religi?n de su hijo no obstante la oposici?n del otro progenitor (leg?timo o no), que no la ostenta. Esto puede ocurrir en caso de que el padre o madre que ejerce la patria potestad haya abjurado de su antigua religi?n, abrazando una nueva. La doctrina se inclina, con raz?n, a proteger al menor contra los cambios de religi?n, que pueden originar en su mente infantil graves conflictos; la oposici?n del otro progenitor debe ser acogida por los jueces. De igual modo, si el menor ha sido educado en una determinada religi?n por el padre prefallecido, es preciso negar al progenitor que a su muerte pasa a ejercer la patria potestad (y con tanta mayor raz?n al tutor) el derecho de cambiar la religi?n del hijo. Estas soluciones significan la consagraci?n de lo que se ha llamado derecho a la inmutabildidad de la religi?n de los menores, que s?lo tendr?a una excepci?n en el caso de que ambos progenitores lo decidieran de com?n acuerdo.

847. INGRESO EN ?RDENES RELIGIOSAS.? El antiguo art. 275 dispon?a expresamente que los hijos no pueden ingresar a comunidades religiosas sin autorizaci?n de sus padres. El nuevo art. 275 (ref. por ley 23264 <>) no ha previsto expresamente el caso; se limita a disponer que los hijos no pueden dejar la casa paterna sin licencia de los padres, lo que lleva impl?cita las prohibici?n de ingresar en comunidades religiosas sin esa autorizaci?n. Pero se discute si esta prerrogativa paterna es absoluta o si, por el contrario, el juez puede otorgar la autorizaci?n cuando no encuentre razonables los fundamentos de la oposici?n.

La primera opini?n se apoya en las siguientes razones: a) el texto del art. 275 es terminante cuando dispone que los menores no pueden dejar la casa paterna sin autorizaci?n de los padres; b) los progenitores tienen el derecho de criar y educar a sus hijos (art. 265 , C. Civil), y estas facultades quedar?an anuladas si el hijo ingresara contra su voluntad en una orden religiosa.
En cambio, quienes piensan que la decisi?n paterna puede ser objeto de revisi?n judicial, se fundan en que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados ni absolutos; deben ejercerse teniendo en consideraci?n el inter?s del menor; por tanto, si el juez considerara que la oposici?n es infundada o irrazonable, puede conceder la autorizaci?n.
Por nuestra parte, estamos de acuerdo, en principio, con esta tesis; pero consideramos que es preciso introducir una distinci?n: a) Si los padres invocan motivos serios, fundados en el inter?s del menor, su oposici?n no puede ser allanada por decisi?n en contrario del juez, aunque ?ste considerara que esos motivos no son suficientes para justificar la negativa. Si, por ejemplo, se invocara y probara una enfermedad del menor o un estado depresivo provocado por un contraste amoroso o un car?cter propenso a decisiones extremas y no muy firmes, el juez no podr?a otorgar la autorizaci?n por m?s que en su fuero ?ntimo llegase al convencimiento de que la decisi?n del menor obedece a una vocaci?n arraigada, en la que no han influido aquellas circunstancias. En otras palabras, la valoraci?n paterna de los motivos de oposici?n no puede ser sustituida por la valoraci?n judicial, siempre que sean serios e inspirados en el inter?s del menor. Aqu? estamos en el campo de lo que hemos llamado el derecho natural de los padres. b) Si, en cambio, la oposici?n paterna fuera arbitraria o no se invocase motivo alguno o ?stos fueran nimios o inspirados en m?viles ego?stas, el juez puede otorgar la autorizaci?n. De lo contrario se amparar?a un ejercicio abusivo de la patria potestad.

Desde luego, el problema s?lo se plantea respecto de los menores adultos; los que no han cumplido 14 a?os carecen legalmente de discernimiento, de tal modo que no puede tomarse en consideraci?n su voluntad de entrar en una orden mon?stica.

848.? No obstante el derecho de los padres de educar a sus hijos no podr?an obligarlos a ingresar a una orden religiosa. Esta pretensi?n resultar?a repugnante con la garant?a constitucional de la libertad de conciencia y de cultos.

849. ELECCI?N DE TRABAJO.? Los padres no pueden celebrar contratos de trabajo en representaci?n de sus hijos, ni aun de aprendizaje, sin consentimiento de ellos (art. 280 , C. Civil). A su vez los hijos no pueden ejercer oficio, profesi?n o industria, ni obligar a sus personas de otra manera (art. 275 , C. Civil) a menos que hayan cumplido los 18 a?os (art. 128 , C. Civil). Se explica que as? sea, pues el padre puede juzgar inconveniente el tipo de trabajo elegido por el menor o necesitar sus servicios.
El nuevo art. 265 ha suprimido la facultad que el anterior art. 265 confer?a a los padres de elegir la profesi?n de sus hijos, lo que es razonable, pues no es posible admitir que puedan imponerles una profesi?n que los hijos no desean.

Sobre el trabajo de los menores en general, v?ase ley 20744, arts. 204 y siguientes.

850. DERECHO DE CORRECCI?N.? Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correci?n debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben f?sica o ps?quicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para la autoridad paterna, que debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que su acci?n, aun imponiendo penitencias, aparezca siempre revestida de un sello paternal inconfundible.
Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves de sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el t?rmino de un mes, lo que no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, m?s bien corrompen al menor. Con raz?n el nuevo art. 278 (ref. por ley 23264 <>) ha suprimido esa facultad.

El ejercicio abusivo del derecho de correcci?n trae aparejadas sanciones tan graves como la suspensi?n de la patria potestad y, desde luego, sanciones penales si existieran lesiones.

851. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.? El respeto debido por los hijos, a sus padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la sangre. Ya el precepto b?blico dispone: Honrar?s a tu padre y a tu madre. Este mandamiento es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.

El deber de obediencia se vincula, en cambio, con el ejercicio de la patria potestad; es correlativo al atributo paterno de dirigir y educar a sus hijos, y termina con la mayor edad.

852. CASO DE SEPARACI?N DE PERSONAS Y DE DIVORCIO.? En caso de separaci?n de personas o divorcio, el derecho de educaci?n, elecci?n de colegio, etc., corresponde en general al c?nyuge al cual se le ha atribuido la tenencia y por lo tanto el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2), sin perjuicio de reconocer al otro un derecho de contralor y vigilancia sobre la forma en que se desenvuelve esa educaci?n y de reclamar la intervenci?n judicial para rectificar medidas que fueran nocivas (art. 264, inc. 2).
As?, por ejemplo, si el hijo hubiera sido educado en una religi?n y el progenitor que ostenta la guarda lo pone en un colegio en que se ense?a otra, o m?s a?n, pretende cambiar la religi?n del menor; o si el hijo goza de libertades excesivas e inconvenientes. Pero el juez no debe intervenir en lo que es min?sculo o cotidiano. Por lo com?n, ello escapa a sus posibilidades; y ser?a invadir una esfera en que debe imperar el prudente arbitrio del progenitor que ostenta la tenencia.

Igual soluci?n cabe admitir para el caso de separaci?n de hecho, cuando la guarda del menor y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad, ha quedado en poder de la madre.

C.? ASISTENCIA

853. ALIMENTOS: REMISI?N.? El deber de asistencia comprende, en primer t?rmino, el de alimentos, que en realidad, m?s que de la patria potestad, surge de la relaci?n paterno-filial. De ah? que sea rec?proco y que no se extinga con la mayor edad. Remitimos para su estudio a los n?ms. 1243 y siguientes.

854. ASISTENCIA MORAL Y CUIDADOS PERSONALES.? El cuidado de los hijos, de su salud moral y f?sica, es uno de los deberes primordiales de la patria potestad. Pero tambi?n los hijos est?n obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. Aunque est?n emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidad y en el estado de demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266 , C. Civil). La disposici?n citada agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dem?s ascendientes leg?timos. Y por ello se ha declarado, con raz?n, que los hijos que atendieron a la madre enferma o insana, no tienen derecho a reclamar retribuci?n alguna de ella o de su sucesi?n, ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal.

El deber de asistencia no s?lo se satisface con la material, sino que exige tambi?n la espiritual, moral y afectiva.

855. PRESTACI?N DE COLABORACI?N POR EL MENOR.? Los padres pueden exigir de sus hijos, que est?n bajo su autoridad y cuidado, les presten la colaboraci?n propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277 , C. Civil). Esta disposici?n tiende, por un lado, a inculcar al menor h?bitos de trabajo y, por otro, a estimular el sentido de la solidaridad familiar. Es de la mayor importancia esta contribuci?n com?n al sost?n del hogar, sobre todo en las clases sociales m?s modestas.

La colaboraci?n debe ser propia de la edad; el texto de la ley est? indicando que la facultad paterna de exigirla debe ser ejercida dentro de l?mites razonables y prudentes. Todo exceso permitir? la intervenci?n de las autoridades p?blicas para reprimirlo.
Esta disposici?n no obsta a que pueda existir entre padre e hijo un verdadero contrato de trabajo; tal contrato es v?lido y debe computarse para establecer el n?mero de a?os de trabajo a los efectos jubilatorios.

D.? REPRESENTACI?N

1.? Representaci?n extrajudicial

856. CAR?CTER DE LA REPRESENTACI?N PATERNA.? Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos en los actos relativos a sus relaciones jur?dicas. Esta representaci?n tiene car?cter necesario, pues sin ella los actos ser?n inv?lidos, y universal, pues comprende todas las relaciones jur?dicas del menor, sean de car?cter patrimonial o de familia, judiciales o extrajudiciales. Tal es lo que se desprende de los t?rminos del art. 274 , C. Civil.

Estos principios generales no excluyen, sin embargo, la representaci?n promiscua del Ministerio de Menores, en los casos que m?s adelante se?alaremos (n? 863), ni tampoco que en ciertas hip?tesis excepcionales los menores pueden actuar por s?.

857. CASOS EN QUE EL MENOR ACT?A POR S?.? A veces la ley autoriza al menor a celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su car?cter personal?simo impide que pueda hacerlo su representante legal, sin intervenci?n del propio interesado, bien porque las necesidades de la vida imponen esa soluci?n.

a) Con autorizaci?n paterna, los hijos menores pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar contratos de trabajo, desde los 14 a?os y en casos excepcionales desde los 12, ejercer el comercio (arts. 10-12 , C. Comercio; art. 283 , C. Civil), enrolarse en el ej?rcito, fuerzas de seguridad o ingresar en ?rdenes religiosas (art. 264 quater , inc. 3). M?s a?n: la ley presume que si los menores adultos ejercieren alg?n empleo, profesi?n o industria est?n autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesi?n o industria (art. 283 ).

b) Sin autorizaci?n paterna pueden reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), testar (art. 286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Procesal) o criminales (sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana cr?tica: art. 241 , C. Procesal Penal), tomar la posesi?n (art. 2392 , C. Civil), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar peque?os contratos. A partir de los 18 a?os, pueden trabajar y administrar y disponer libremente los bienes adquiridos con su trabajo (art. 128 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

Con respecto a la capacidad para testar, debemos hacer notar que el art. 3614 , C?d. Civil, que establece una edad m?nima de 18 a?os para otorgar ese acto, no ha sido derogado expresamente, lo que ha permitido sostener que se mantiene vigente el m?nimo establecido por ese art?culo, es decir que no se tiene capacidad para testar antes de los 18 a?os. No estamos de acuerdo con ese punto de vista. Si bien el art. 3614 no ha sido derogado expresamente, lo ha sido t?citamente, conforme con el principio de que una ley posterior deroga la anterior en cuanto se le opone. Y el art. 286 es claro en cuanto concede la capacidad para testar a los menores que han cumplido 14 a?os.

Si bien la soluci?n legal nos parece clara, no podemos dejar de deplorar una reforma que permite testar desde los 14 a?os. El testamento es un acto muy trascendente, que exige un m?nimo de maduraci?n que no se tiene a esa edad. Hubiera sido preferible mantener la soluci?n del art. 3614 .

Sobre esta materia de la capacidad de los menores, remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, n?ms. 485 y 489.

858. CASOS EN QUE LOS PADRES NECESITAN VENIA DEL HIJO.? La validez de los actos celebrados por los padres en ejercicio de su representaci?n legal, no requiere en modo alguno el consentimiento del hijo (art. 274 , C. Civil), lo que es natural, pues la ley presume que durante todo el per?odo de la minoridad el padre puede apreciar mejor que el hijo su verdadero inter?s. Por excepci?n, el consentimiento filial es indispensable cuando se trata de celebrar contratos de trabajo o aprendizaje (art. 280 , C. Civil), soluci?n que se justifica por la ?ndole del acto.

859. COLISI?N ENTRE LOS INTERESES DE PADRES E HIJO.? Puede ocurrir que alg?n negocio o relaci?n jur?dica ponga en conflicto los intereses de uno de los progenitores y los del hijo. En tal caso cesa la respresentaci?n legal que ejerce aqu?l y se dar? al menor, tutor especial para esa determinada relaci?n o acto jur?dico (art. 397 , inc. 1, C. Civil). Con raz?n se ha decidido que en ese caso la representaci?n no puede ser asumida por el otro progenitor, ya que o bien este no defender? con energ?a los intereses del hijo, con perjuicio para ?ste, o bien lo har? y en tal supuesto pueden verse afectadas las relaciones conyugales.

Pero supongamos que los padres est?n separados o divorciados. En tal caso desaparecen los obst?culos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hijo en un eventual juicio contra el padre o viceversa. La jurisprudencia admite pac?ficamente que la madre puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representaci?n de su hijo. Particularmente indudable es que uno de de los progenitores podr?, en representaci?n de su hijo, pedir la declaraci?n de insania o la inhabilitaci?n del otro, cuando sea de temer que la conducta de ?ste pueda comprometer el patrimonio familiar y, por ende, los alimentos a que los hijos tienen derecho.

2.? Representaci?n judicial

860. MODO DE ACTUACI?N.? Seg?n ya lo dijimos, la representaci?n paterna se extiende tambi?n al ?mbito judicial.

Los padres pueden actuar personalmente, sin necesidad de estar inscriptos como procuradores en la matr?cula (art. 15, ley 10996); lo que no significa que est?n obligados a actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre.
Se discute si el padre que invoca su car?cter de tal debe probar el v?nculo con la correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no, porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere comprobaci?n mientras no le sea terminantemente negado; si la contraparte lo desconociera, podr? acreditarlo durante la prueba. Nos parece una opini?n insostenible. El art. 46, C. Procesal, establece que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de autorizaci?n legal, deber? acompa?ar en su primer escrito los documentos que acrediten el car?cter que inviste.

Es la soluci?n l?gica, pues de esta manera queda demostrada ab-initio la personer?a y no se obliga a la contraria a plantear excepciones in?tiles; sin contar con que el proceso puede no ser contradictorio, sino simplemente voluntario, en cuyo caso el juez no podr? resolver lo pedido por el padre, si ?ste no acredita el v?nculo. En la pr?ctica de los tribunales, las partidas se presentan siempre con el primer escrito.

La representaci?n judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres (sobre el punto v?ase n? 839-1).

861. CASOS EN QUE EL MENOR PUEDE ACTUAR POR S?.? El menor puede actuar por s? solo en los siguientes casos:

a) Puede comparecer en juicio como actor, autorizado por los padres si hubiere cumplido 14 a?os. Es lo que se desprende t?cita pero claramente, del art. 282 , C. Civil. El C?digo no distingue entre juicio civil y criminal, habi?ndose resuelto que la disposici?n comprende a ambos. Cabe preguntarse si podr? comparecer como demandado, puesto que el art?culo citado s?lo alude al caso en que act?a como actor. Creemos que s?. No habr?a ninguna raz?n para permitirle actuar como actor y no como demandado; si lo que se teme es su inexperiencia, est? fuera de duda que ?sta puede serle m?s perjudicial cuando ?l toma la iniciativa que cuando se limita a defenderse. Por lo dem?s, se presume que los padres no conceder?n la autorizaci?n sino en el caso de que juzguen que su hijo es capaz de defenderse por s? mismo, lo que limita considerablemente aquel peligro. Est? fuera de duda que la autorizaci?n s?lo puede concederse a los mayores de 14 a?os, pues los que no han cumplido esa edad carecen de discernimiento (art. 921 , C. Civil).

Este sistema, que autoriza a los menores a actuar por s? en juicios civiles, nos parece malo y contradictorio con el r?gimen del C?digo sobre la capacidad. Si los menores no pueden actuar por s? para la celebraci?n de actos jur?dicos (salvo casos muy excepcionales), no se explica c?mo se los autoriza para litigar, lo que significa la posibilidad de transar, desistir, absolver posiciones, etc., todo lo cual permite que el menor disponga de derechos cuyo ejercicio no le compete. Pensamos que la autorizaci?n s?lo deber?a concederse en juicios en los que se hallen en juego derechos para cuyo ejercicio son capaces los menores.

El art. 282 agrega que si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al hijo mayor de 14 a?os para intentar una acci?n civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor especial. Desde luego, la autorizaci?n judicial y la consiguiente designaci?n de tutor s?lo caben en caso de que los padres se hayan negado asimismo a actuar personalmente en ejercicio de su representaci?n legal. Lo que la ley quiere es que el menor no quede sin defensa. Cabe agregar que el art. 282 s?lo alude a los juicios civiles, de tal modo que la falta de autorizaci?n paterna no podr?a ser suplida en los criminales.

b) Si fuera acusado criminalmente puede defenderse sin necesidad de autorizaci?n paterna (art. 286 , C. Civil). En este caso se halla en juego algo tan esencial para la libertad y el buen nombre del menor, que ser?a injusto poner cualquier limitaci?n al derecho de defensa.

c) Si el menor trabajase, podr? estar por s? o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de autorizaci?n del representante legal (art. 37, decreto 32.247/1944). Y si tuviese m?s de 18 a?os podr? ser parte en todos los juicios relativos a los bienes que hubiera adquirido con su trabajo, ya que si tiene la libre disponiblidad de ellos (art. 128 , C. Civil), obviamente puede defenderlos y comprometerlos en juicio.

Lo que no excluye la posibilidad de que los padres lo representen en estos pleitos.

862. PLEITOS ENTRE PADRES E HIJOS.? Si se tratara de un litigio entre padres e hijo, cesa naturalmente la representaci?n paterna; el juez designar? un tutor especial (art. 397 , inc. 1, C. Civil) a pedido del menor o del Ministerio P?blico. Debe hacerse la excepci?n del juicio de alimentos. Una costumbre inveterada que ha recibido permanente consagraci?n jurisprudencial, admite en ese caso que la representaci?n de los hijos sea ejercida por la madre que los tiene bajo su guarda.

Por su parte, el art. 285 , C. Civil, dispone que los menores no pueden demandar a sus padres sino por sus intereses propios y previa licencia del juez del territorio, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes.

3.? Representaci?n promiscua del Ministerio de Menores

863. EL ART. 59, C. CIVIL.? Dispone el art. 59 , C. Civil, que a m?s de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser? parte leg?tima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o de los bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto o juicio que se haga sin su participaci?n.

No obstante la claridad y prudencia de esta disposici?n, hubo fallos en los que se decidi? que ella era inaplicable al caso de los menores bajo patria potestad; pero esta interpretaci?n, que adem?s de apartarse de los t?rminos amplios en que est? concebido el art. 59, era peligrosa, fue desechada por fallos m?s recientes, particularmente despu?s de un plenario de las C?maras Civiles de la Capital. que sent? una buena doctrina que luego ha recibido un decisivo apoyo con la modificaci?n del art. 57 , inc. 2, C. Civil. Nos ocuparemos m?s extensamente de esta cuesti?n en los n?ms. 941 y siguientes.


ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS

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EL DERECHO DE FAMILIA


1. UBICACI?N DEL DERECHO DE FAMILIA.? El Derecho de familia forma parte del Derecho privado y, m?s precisamente, del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonom?a peculiar?sima. No es de extra?ar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe consider?rselo como perteneciente al Derecho privado y si no estar?a m?s propiamente ubicado dentro del p?blico o como rama independiente de ambos.

En este problema hay algo m?s que un inter?s puramente metodol?gico; implica en el fondo una cuesti?n conceptual que hace a la esencia de la familia en su relaci?n con el individuo y el Estado. De ah? que interese detenerse en su dilucidaci?n.

Quien ha atacado la concepci?n tradicional con mayor ?nfasis es CICU, en una obra que ha logrado resonancia. Los principales fundamentos de la tesis del profesor de Bolonia y de quienes han seguido son los siguientes: la familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ah? surge la existencia de un inter?s familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o p?blico; hay adem?s, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacci?n del inter?s familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a asentar la afirmaci?n de que aqu?lla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver v?nculos. Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la cl?sica divisi?n bipartita del Derecho p?blico y privado debe ser abandonada por una clasificaci?n tripartita, que d? cabida, como categor?a intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.

2.? La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda construcci?n tiene un apoyo falso. Parte de una distinci?n entre el inter?s privado, el familiar y el p?blico. Hemos ya expresado nuestra opini?n adversa al criterio que hace radicar la distinci?n entre Derecho privado y p?blico en el inter?s protegido por la norma; juzgamos, por el contrario, que el criterio v?lido de distinci?n es el que se funda en el sujeto de la relaci?n: si el Estado interviene como poder p?blico, estamos en presencia de una norma de Derecho p?blico; si intervienen los particulares o el Estado como simple persona jur?dica, se trata de Derecho privado (v?ase Tratado de Parte General, t. 1, n? 15). Esto sentado, la construcci?n de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un inter?s familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman y del estatal o p?blico, ello no autoriza a crear una rama de Derecho aut?noma, quebrando la vieja y l?mpida clasificaci?n de Derecho p?blico y privado; tambi?n en las asociaciones el inter?s de ?stas es distinto al de los asociados y al del Estado; tambi?n ellas tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a satisfacerlo, ?Habr? que reemplazar la divisi?n tripartita de CICU por una cuatripartita?

Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la expresa y ejerce su derecho. La distinci?n entre el hombre como individuo y como miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU acerca de que el papel de la voluntad es m?s modesto en materia de actos de familia que en los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, pero irrelevantes para fundamentar la autonom?a del Derecho de familia.

A nuestro juicio, la pretensi?n de desglosar la familia del Derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues ?puede concebirse algo m?s privado, m?s hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ?D?nde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?.

Dijimos ya que media en esta cuesti?n algo m?s que un problema puramente metodol?gico. Los que propugnan la segregaci?n del Derecho de familia del privado, consciente o inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la vida ?ntima de la familia. Es sintom?tico que los ?nicos pa?ses en que el C?digo de la familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el C?digo Civil en materia de matrimonio ?por razones p?blicas? y porque el matrimonio ?tiene una importancia m?s nacional que individual?.

Digamos, para concluir, que la teor?a de CICU ha tenido una fr?a acogida en la doctrina, y que, salvo los aludidos pa?ses comunistas, no ha trascendido a la legislaci?n comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del civil.

3. CARACTERES. ? Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una fisonom?a peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho est? tan directamente influida como ?sta por ideas morales y religiosas.

b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes. Ejemplo t?pico, la patria potestad. Es verdad que esta situaci?n no existe s?lo en nuestra materia; tambi?n la propiedad, que tiene una funci?n social, implica deberes. Pero en materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia el centro de gravedad est? en el deber. En este punto, la evoluci?n de nuestra instituci?n es muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejerc?a un poder arbitrario y sin limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e importa, m?s que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; est? bien que se acent?e el car?cter ?tico de las relaciones de familia, est? bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ah? a ver en los poderes de familia nada m?s que una funci?n social; de ah? a negar que impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los padres, los esposos, tienen aut?nticos derechos personales que les corresponden como personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con m?s detenimiento (n? 5).

c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho m?s restringido que en el resto del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta instituci?n tienen car?cter imperativo. De ah? que a veces los derechos y deberes se impongan con entera independencia del deseo de quienes est?n sujetos a la norma; otras veces el papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada relaci?n jur?dica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relaci?n est?n fijados imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopci?n, el reconocimiento de la filiaci?n. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedr?o de las partes interesadas impera sin m?s limitaciones que aquellas que impone el legislador por motivos de orden p?blico; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va m?s all? de constituir el derecho, cuyo contenido est? fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El propietario puede transmitir su derecho, renunciar a ?l, transar. En cambio, los derechos de familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 , C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que son v?lidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del v?nculo (art. 843 , C. Civil); que en la pr?ctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos en los juicios de divorcio, lo que implica transacci?n sobre la patria potestad o sobre los poderes inherentes a ella; que la adopci?n puede ser revocada por acuerdo de ambas partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley 19134), etc?tera.

d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de ?l derivan son imprescriptibles. Sin embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de nulidad de matrimonio y de impugnaci?n de la legitimidad de la filiaci?n. A diferencia de la prescripci?n, que est? dirigida a la extinci?n de los derechos por la v?a de la paralizaci?n de las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al v?nculo matrimonial o a la legitimidad del hijo.

e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia.


LA FAMILIA


4. EVOLUCI?N HIST?RICA. ? Si bien los or?genes de la especie humana, y consiguientemente su organizaci?n primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el n?cleo social primario. El amor y la procreaci?n, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos m?s o menos fuertes seg?n las circunstancias econ?micas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos.

Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer hip?tesis m?s o menos veros?miles, pero carentes de certeza hist?rica, y yendo, pues, a lo que no es conocido, podemos se?alar tres grandes etapas o fases en la organizaci?n familiar: el clan, la gran familia y la peque?a familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe com?n. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, pol?ticas y econ?micas.

El aumento de la poblaci?n, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder m?s fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organizaci?n. Nace el Estado, que asume el poder pol?tico; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades pol?ticas, disueltos los v?nculos con otras familias, que introduc?an confusi?n y conflictos, desaparecido el sistema de igualitarismo democr?tico que el clan impon?a, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Ten?a sobre todos poder de vida y muerte, pod?a venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extend?a a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones p?blicas. Era el due?o de todos los bienes familiares y dispon?a libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el se?or, el magistrado, el pont?fice. La familia constitu?a toda una organizaci?n econ?mica: labraba la tierra, hac?a el pan y el vino, tej?a las telas, constru?a la casa. En suma, se bastaba a s? misma.

Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones econ?micas, con su inevitable especializaci?n, el creciente intercambio comercial, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones econ?micas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, m?s tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado.

Adem?s, la rudeza con que el pater familae ejerci? su poder se hizo intolerable. A trav?s de muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeci?n hasta conquistar la igualdad jur?dica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo, se alter? profundamente el concepto de la patria potestad, que m?s que otorgar derechos, impone deberes. La abolici?n de la esclavitud y la emancipaci?n de los hijos por la mayor?a de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades econ?micas de la familia al disminuir el n?mero de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educaci?n de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la ense?anza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga tambi?n de los ancianos y los inv?lidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad pol?tica y econ?mica, limit?ndose a su funci?n biol?gica y espiritual. Reducida al peque?o c?rculo de padres e hijos, es el centro de procreaci?n, de formaci?n moral de los ni?os, de solidaridad y asistencia rec?procas.

5. LA FAMILIA Y EL ESTADO.? En esta evoluci?n hist?rica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No s?lo ha perdido ?sta sus funciones pol?ticas y econ?micas; hoy el Estado interviene en la educaci?n de los ni?os, en la asistencia a los enfermos e inv?lidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente da?osos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre c?nyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la elecci?n de domicilio, la educaci?n de los hijos, la administraci?n y disposici?n de los bienes gananciales, etc?tera.
En esta penetraci?n del Estado en la familia hay un fundamento ?tico. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes que ?stas implican asumen un car?cter preeminente, y la sociedad debe velar por su cumplimiento. Est? bien, pues, que el Estado intervenga all? donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisi?n, salvar a los d?biles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicizaci?n del Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El Estado de hoy, cada d?a m?s absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la econom?a y la t?cnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la m?s reservada y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio err?neo, de que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una funci?n social. Sin duda, ellas tienen una funci?n social; pero el concepto de estas potestades no se agota all?. Implican tambi?n derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. As?, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su esp?ritu, de inculcarles su religi?n, sus ideas personales y pol?ticas. Si la patria potestad no fuera m?s que una funci?n social, no se concebir?a que en una sociedad democr?tica los padres comunistas pudieran ense?ar su credo a sus hijos, puesto que son ideas que la mayor?a estima disolventes.
La intromisi?n del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con m?s intensidad en los reg?menes totalitarios. El poder p?blico se inmiscuye en su vida ?ntima, debilita los v?nculos, pretende sustituir a los padres en la educaci?n y formaci?n moral de los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser en?rgicamente repudiado.

LEHMANN, que ha vivido la penetraci?n del Estado nacionalsocialista en la familia, dice estas sensatas palabras: ?Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor para la feliz estructuraci?n de la vida familiar, y ello a?n m?s si se tiene en cuenta que las obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestaci?n ?nica, sino que exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede garantizar a trav?s de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar; ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga?.

6. CRISIS DE LA FAMILIA.? Asistimos a una honda crisis de la familia. El quebramiento de la disciplina familiar, la relajaci?n de las costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupaci?n por los hijos, se?alan los aspectos fundamentales de este fen?meno de repercusi?n mundial.

Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas econ?micas. Hasta hace no muchos a?os, la econom?a familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no s?lo en el sueldo del padre, sino tambi?n en las entradas de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida en com?n tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se re?nen quiz?s a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea una sensaci?n de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de ?l.

No menos importantes son los factores espirituales y pol?ticos. Hay una indudable declinaci?n de las convicciones religiosas; la nuestra es una generaci?n de gozadores, que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que hac?a f?cil y alegre la convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparaci?n jur?dica con el hombre. Su elevaci?n en el plano cultural, econ?mico y pol?tico le hace desde?ar las tareas dom?sticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no s?rdidas, frente a la posibilidad de o?r y dar conferencias o conciertos, a la atrayente actividad de los negocios, la direcci?n de una industria o de un organismo de gobierno, la actuaci?n parlamentaria. Todo eso est? hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogare?as y el esp?ritu de sacrificio, que era uno de sus m?s nobles atributos, y el que le permit?a lograr una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los divorcios proliferan.

Adem?s, la r?pida evoluci?n de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexi?n entre padres e hijos, que corroe la armon?a familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensi?n que no encuentran en ella.

Finalmente, en muchos pa?ses el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.

Este estado de cosas no s?lo ha preocupado a soci?logos y moralistas, sino tambi?n a los legisladores. Son cada d?a m?s numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La protecci?n de la familia leg?tima, el salario familiar, la creaci?n del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsi?n, las que reprimen el abandono de la familia, est?n encaminadas hacia ese fin.

7. CONCEPTO JUR?DICO DE FAMILIA.? En un sentido propio y limitado, la familia est? constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos v?nculos de afinidad.
La familia normal, la que la moral proh?ja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que tambi?n constituyen familia las fundadas en una simple uni?n concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinci?n entre hijos leg?timos y extramatrimoniales.

8.? Es importante destacar que como n?cleo social que es, fundado en la naturaleza y en las necesidades humanas tales como la uni?n sexual, la procreaci?n, el amor, la asistencia, la cooperaci?n, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ning?n otro campo influyen como en ?ste la religi?n, las costumbres, la moral. Antes que jur?dico, la familia es un organismo ?tico; de la ?tica, en efecto, proceden los preceptos m?s esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropi?ndoselos a veces, y transform?ndolos de este modo en preceptos jur?dicos; por ello se explica el fen?meno, peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sanci?n o con sanci?n atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por s? mismo incapaz de provocar mediante la coerci?n la observancia de tales preceptos o cree m?s conveniente confiar su observancia al sentimiento ?tico, a la costumbre, a otras fuerzas que act?an en el ambiente social. El Estado interviene para fortalecer los v?nculos, para garantizar la seguridad de sus relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la consecuci?n de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de Derecho privado, la ?nica norma reguladora.

9.? ?Es la familia una persona jur?dica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia act?an como voceros y ?rganos de ella. Pero hay en esta tesis una evidente exageraci?n. La familia carece de capacidad jur?dica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; s?lo que la ley, en protecci?n del n?cleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a evitar su enajenaci?n o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el prop?sito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos legales.

10.? Despu?s de los estudios de HAURIOU ?cuyo m?s notable continuador es GEORGES RENARD? en torno a la teor?a de la instituci?n, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jur?dica de la familia. HAURIOU llam? la atenci?n sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jur?dicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duraci?n no depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen una vida propia, una organizaci?n y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo t?pico, las asociaciones.

Para designarlas se ha elegido la palabra instituci?n, de acepci?n indudablemente mult?voca, pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerlas sin grave violaci?n del derecho natural.

Por instituci?n debe entenderse ?una colectividad humana organizada, en el seno de la cual las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran sometidas para la realizaci?n de ?sta, a una autoridad y reglas sociales?.
La familia es, por tanto, una instituci?n t?pica, y sin duda la m?s importante de todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulaci?n jur?dica.

PARENTESCO:

A.? CONCEPTOS GENERALES


15. CONCEPTO.? Nuestro C?digo ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad sin duda excesiva, incluyendo conceptos que m?s bien son propios de una obra doctrinaria que de una ley.

En el art. 345 se lo define como ?el v?nculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco?. Esta definici?n es incompleta pues s?lo alude al parentesco por consanguinidad, olvidando al af?n y al adoptivo, si bien la omisi?n del ?ltimo se justifica porque el C?digo no lo admit?a. De una manera general puede decirse que es el v?nculo jur?dico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopci?n.

16. GRADOS, L?NEAS, RAMAS, TRONCOS.? Se llama grado al v?nculo entre dos individuos de generaci?n sucesiva. As?, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que, en conjunto, forman una l?nea. Las l?neas derivadas de un genitor com?n, se denominan ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o m?s ramas (arts. 346 a 348, C. Civil).

Seg?n el art. 349 , hay tres l?neas: descendente, ascendente y colateral. F?cil es advertir que la l?nea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no hay m?s que dos l?neas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes.

B.? DIVERSAS ESPECIES:

17.? Seg?n ya lo hemos dicho (n? 15), el parentesco puede ser consangu?neo, af?n o adoptivo. Cada uno de ellos est? regido por disposiciones peculiares.

1.? PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD:

18. CONCEPTO.? Es el que nace de un v?nculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas (l?nea recta) o por tener un ascendiente com?n (colaterales).

El parentesco colateral puede ser de v?nculo simple o doble, seg?n el ascendiente com?n sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el art?culo siguiente agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos. Esta distinci?n tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).

19. COMPUTO.? En la l?nea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como generaciones. As?, en la l?nea descendente, el hijo est? en el primer grado, el nieto en el segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C. Civil).

Para contar la l?nea colateral es necesario remontarse al tronco com?n, y de all? descender hasta el otro pariente. As?, dos hermanos est?n en el segundo grado, t?o y sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo y as? sucesivamente (art. 353 ).
20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.? El C?digo distingu?a los parientes leg?timos de los ileg?timos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta ?ltima denominaci?n s?lo alud?a al parentesco resultante de una filiaci?n natural, pues los hijos adulterinos e incestuosos no ten?an padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342 ). La ley 14367 elimin? las calificaciones de hijos ileg?timos naturales, adulterinos e incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominaci?n de extramatrimoniales. La ley 23264 <>no elimin? las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como que esa distinci?n surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimi? toda diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.

2.- PARENTESCO POR AFINIDAD:

21. CONCEPTO.? El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra limitado al c?nyuge, que queda unido as? a todos los parientes consangu?neos del otro c?nyuge; pero entre los parientes consangu?neos de uno y otro no existe ning?n v?nculo (art. 364 ).

Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son c?nyuges, tienen entre s? un v?nculo m?s estrecho que el parentesco. Tampoco lo son los c?nyuges de los consangu?neos del esposo y esposa. As? por ejemplo, los concu?ados no son afines entre s?.

Tampoco son afines los consangu?neos del concubino o concubina, puesto que la afinidad surge del matrimonio.

La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el n?mero de grados en que cada uno de los c?nyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En otras palabras, un esposo es af?n con los consangu?neos de su mujer, en las misma l?nea y grado que ?sta es consangu?nea con ellos.

22. TERMINACI?N.? En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los c?nyuges (Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se sigui? tambi?n en el antiguo Derecho franc?s. LOYSEUL lo resum?a en esta expresiva f?rmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.

Pero el Derecho can?nico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral cat?lica que el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento despu?s de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con ?sta.

Aunque nuestro C?digo no ha decidido expresamente la cuesti?n, es indudable que ha adherido al sistema can?nico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco por afinidad en la l?nea recta; es obvio que esta norma s?lo puede tener aplicaci?n una vez disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastar?a con el impedimento del ligamen.

La tendencia de nuestro C?digo es la seguida por casi todas las legislaciones contempor?neas (C. Civil espa?ol, art. 84; franc?s, arts. 161 y 162; alem?n, art. 1310; italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasile?o, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243, inc. 3; venezolano, art. 51).

3.? PARENTESCO POR ADOPCION:

23. DISTINTOS CASOS.? Con relaci?n al parentesco creado por la adopci?n, hay que distinguir la adopci?n plena de la simple.

En la primera, el adoptado tiene exactamente la posici?n de un hijo leg?timo; su situaci?n de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendr?a el hijo leg?timo. Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>, ley 19134).

La adopci?n simple, en cambio, s?lo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y entre los hijos adoptivos entre s?, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134). En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo ser? considerado hijo leg?timo (disposici?n citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopci?n plena, la simple no extingue el parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134).

La regla seg?n la cual el parentesco surgido de la adopci?n simple se limita al adoptante y al adoptado y a los hijos adoptivos entre s?, no es absoluta. As?, por ejemplo, el adoptado y sus descendientes heredan por representaci?n a los ascendientes del adoptante; adem?s los impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado.

EFECTOS JURIDICOS

EFECTOS JUR?DICOS DEL PARENTESCO.? El parentesco produce m?ltiples efectos jur?dicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los m?s importantes:

a) Efectos civiles. ? 1) Es la condici?n de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente de la obligaci?n alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4) Es fuente de vocaci?n sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la celebraci?n del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimaci?n para promover la acci?n de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimaci?n para promover los juicios por declaraci?n de insania e inhabilitaci?n; 8) Otorga derecho a la tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial p?blico para actuar como tal en los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los instrumentos p?blicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificaci?n del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

b) Efectos procesales. ? El parentesco por consanguinidad o afinidad en l?nea recta inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C. Procesal).

En materia penal, el C?digo Procesal Penal de la Naci?n proh?be llamar como testigos a los ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o m?s pr?ximo que el que lo liga al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o contra pariente suyo de grado igual o m?s pr?ximo que el que lo liga al denunciado (art. 178).

c) Efectos penales. ? El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones, violaci?n, estupro, corrupci?n y prostituci?n, abuso deshonesto, privaci?n de la libertad).

Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes y descendientes, afines en l?nea recta y entre hermanos o cu?ados que viviesen juntos; art. 185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento, dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal).

El parentesco es, adem?s, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).

ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS

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Publicado por ELMAGOAZ @ 2:40 AM  | DERECHO CIVIL
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Mi?rcoles, 19 de diciembre de 2007
Introducci?n a Windows XP

Es necesario conocer todas las utilidades que proporciona Windows XP, para eso les dejo este peque?o manual que les ayudar?, pues est? detallado de manera f?cil, sencillo y con muchos ejemplos de las difirentes opciones aplicadas en ventanas que sirven de practica.-
Descarguenlo, aqu? les dejo el enlace:
http://www.4shared.com/file/32424357/c78ccd21/IntroWinXP.html

Ya saben el procedimiento es sencillo: pulsan sobre este enlace; se abre la p?gina de 4Shared, pulsan sobre "download file" en la parte intermedia derecha de la p?gina; se abre otra ventana que te pide si guardas el archivo, aceptas y listo empieza la descarga, el arachivo est? en extensi?n PDF.

Que lo aprovechen.

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Publicado por ELMAGOAZ @ 2:52 AM  | DOCUMENTOS
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Domingo, 16 de diciembre de 2007
LIBROS DE LITERATURA Y ENTRETENIMIENTO:

Para esos momentos de ocio, les traigo varios libros que pueden descargan esos abogados y dem?s personas amantes de la lectura, est?n en formatos de word y pdf, lo cual no produce muchas complicaciones al descargarlos, solo tienen que pulsar en el enlace del libro que les guste, y que dejo a continuaci?n:

LOS MISERABLES (WORD):

http://www.4shared.com/file/32170721/71e8df9b/Miserables_Los.html

LAGRIMAS Y SONRISAS(WORD):

http://www.4shared.com/file/32171056/1d3ead1f/Gibran_Khalil_Gibran_-_Lagrimas_y_Sonrisas.html


EL FABRICANTE DE ATAUDES (PDF):

http://www.4shared.com/file/32171152/1b910331/Pushkin_Alexandr_-_El_Fabricante_de_Atades.html

EL CODIGO DA VINCI:

http://www.4shared.com/file/32171528/b30cd434/Dan_Brow_-_El_codigo_Da_Vinci.html

CIEN A?OS DE SOLEDAD:

http://www.4shared.com/file/32171956/12ef9690/Gabriel_Garcia_Marquez_-_Cien_aos_de_soledad.htmlhttp://www.4shared.com/file/32170721/71e8df9b/Miserables_Los.html

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S?bado, 15 de diciembre de 2007
***ARCHIVO ACTUALIZADO Y RE-SUBIDO A RAPIDSHARE***
La Corte Suprema de Justicia de la República de Nicaragua, en la Página Web del Poder Judicial, ha puesto a la disposición de todas las personas que visitan esa página, las sentencias, civiles, penales, laborales y constitucionales de los años 1996-2006, aquí dejamos un enlace para que se descarguen las sentencias del 2000 al 2004 que alguien recopiló, y estan disponibles en el siguiente enlace:


 PARTE 1:

SENTENCIAS CIVILES, PENALES, LABORALES Y CONSTITUCIONALES 2000 - 2004

PARTE 2:

SENTENCIAS CIVILES, PENALES, LABORALES Y CONSTITUCIONALES 2000 - 2004


Es sencillo solo tienen que descargarlo, COPIAR LAS DOS PARTES A UNA NUEVA CARPETA, descomprimirlo, instalarlo con el SETUP y listo.-

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Viernes, 14 de diciembre de 2007
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL

Los principios del proceso laboral son parte integrante de los principios del derecho del trabajo. No es muy f?cil separar unos de otros porque muchos de los principios del derecho sustantivo tienen, dentro de su contenido , aspectos de car?cter instrumental o procesal, y viceversa. Esto origina que la enumeraci?n de los principios procesales que hacen los tratadistas, muestren algunas diferencias

PRINCIPIOS FINES Y PRINCIPIOS OPERATIVOS:

No todos los principios procesales tienen la misma jerarqu?a. Algunos de ellos constituyen el fundamento de la existencia del proceso laboral, mientras que los dem?s tienen que ver con el cumplimiento de esos principios fundamentales. A los primeros podr?amos llamarlos ?Principios Fines del Proceso? y a los otros ?Principios Operativos del Proceso? . Los primeros justifican o hacen posible la existencia del proceso y los otros marcan el comportamiento del proceso.

I.- Principio Tutelar del trabajador.

En primer lugar es necesario distinguir el derecho de tutela jurisdic?cional que concierne al derecho procesal en general, de lo que es el princi?pio tutelar del trabajador1 que es una particularidad del derecho procesal del trabajo. El primero, consiste en el derecho que tiene toda persona de requerir la intervenci?n de la funci?n jurisdiccional del Estado para solucio?nar cualquier litigio que se presente entre los miembros de una comunidad social. De ah? que s? concept?e, a la tutela jurisdiccional como un presu?puesto de convivencia social pac?fica.

En cambio, el principio de tutela procesal del trabajador; tiene que ver con las consideraciones que se le guarda dentro del proceso laboral.

La aparici?n del derecho del trabajo como disciplina especial, se debi? a la necesidad de proteger al trabajador frente a la superioridad del emplea?dor. Si en las relaciones laborales, empleadores y trabajadores no son iguales, la desigualdad se agrava cuando ambos litigan. Como dice Isa?as Rodr?guez (Laboralista venezolano) ?el patrono litiga contra el est?mago del trabajador?. Esa es la raz?n por la que el esquema del proceso laboral est? estructurado para lograr un tr?mite equil?brado1 mediante la protecci?n o tutela del m?s d?bil.

a) Gratuidad procesal para el trabajador

Toda persona tiene derecho a reclamar justicia del ?rgano estatal co?rrespondiente. Es decir, cuando un miembro de una sociedad pretenda algo de otra, la pretensi?n es atendida por un ?rgano jurisdiccional, a trav?s ?de un proceso con garant?as m?nimas. Esto es lo que se denomina, el derecho a la tutela jurisdiccional. La doctrina es casi un?nime al considerar que la tutela jurisdiccional corresponde exclusivamente al Estado, criterio que ha sido recogido por la legislaci?n nacional. As?, por ejemplo, la Cons?tituci?n, dispone que la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder judicial (art. 158, 159 Cn.).


Arto. 158 Cn : ? La justicia emana del pueblo y ser? impartida en su nombre y delegaci?n por el Poder Judicial, integrado por los tribunales de justicia que establezca la ley?.

Arto 159 Cn.: inicio 2? P?rrafo: ?Las facultades jurisdiccionales de juzgar y ejecutar los juzgado corresponde exclusivamente al Poder Judicial?
Son principios y derechos de la funci?n jurisdiccional entre otros, la unidad y exclusividad de la misma. No existe ni puede establecerse jurisdicci?n alguna independiente, con excepci?n de la militar y la arbitral. ( Arto. 159 Cn.)

Similares consideraciones encontramos en la Ley Org?nica del Poder judicial, Ley 260 (art.2,3 y 6). El C?digo Procesal Civil es mucho m?s especifica, al se??alar que la potestad jurisdiccional del Estado es indelegable (art. 1?).

En base a tales consideraciones podemos concluir que la actividad de administrar justicia es un servicio p?blico indispensable para la consecu?ci?n de la paz social. Consecuentemente el acceso a ese servicio de la b?squeda de justicia debe ser gratuito. Es decir, los derechos de acci?n y contradicci?n procesal no deben estar supeditados al pago de sumas de dinero. Esto no impide la posibilidad de que la ley contemple el abono de costas en determinadas circunstancias. Incluso en la actualidad dadas las limitaciones econ?micas de los Estados, se sostiene que la gratuidad no debe ser absoluta sino excepcional.

En el caso del proceso laboral, el principio de gratuidad en favor del trabajador, tiene Una aceptaci?n casi un?nime. Por el mismo, se busca faci?litar al trabajador el acceso a los ?rganos de administraci?n de justicia para demandar la restituci?n de sus derechos laborales. La facilidad se sustenta en la carencia de recursos econ?micos por parte del trabajador y en la prioridad de sus beneficios laborales. Sin la gratuidad, el trabajador, en muchos casos, no podr?a acceder a la tutela jurisdiccional, con lo cual se consagrar?a el atropello en beneficio del empleador.


b) Inversi?n de la carga de la prueba

El C?digo de Justiniano contiene, en relaci?n con este principio, pres?cripciones como las siguientes: actore non probante, qui convenitur, et s? nihil ipse praestet, obtinebit: ?no probando el actor, ganar? el demandado, aunque nada hubiera alegado?. Actore non probanten, reus est absolvendus: ?si el actor no prueba, hay que absolver al reo? (Lib. ll, tit. I, ley 4ta.).

Lo anterior sirva para afirmar que en el derecho procesal la regla general es que el demandante tiene la carga de la prueba. Es decir quien demanda debe probar los hechos que invoca en su demanda. De lo contrario, se absolver? al demandado aunque nada hubiera alegado en su favor.

En el derecho procesal del trabajo, esta regla no es absoluta sino ex?cepcional. Es el demandado el que tiene la carga de la prueba. que buscar? desvirtuar las afirmaciones que haga el demandante en su demanda. De no cumplir, el demandado, con esta obligaci?n procesal, se le podr? condenar satisfacer la pretensi?n del demandante.

Como se puede apreciar, aqu? se invierte la regla general que busca que sea el demandante el que pruebe los extremos de su demanda, para trasladar tal obligaci?n, al demandado. De ah? el nombre de inversi?n de la carga de la prueba.

El fundamento de este comportamiento, en el derecho procesal del trabajo; est? en la forma como funcionan las relaciones laborales entre tra?bajador y empleador. Cuando el primero se emplea al servicio del segun?do, este ?ltimo asume la obligaci?n de cumplir con toda la formalidad que la ley establece, tales como libro de planillas, boletas de pago y dem?s documentos. De manera que es el patrono quien tiene en su poder los medios probatorios que acreditan haber cumplido con todas sus obligacio?nes laborales, frente al trabajador.


Por lo tanto, al trabajador le basta afirmar que se ha incumplido con sus derechos y ser? el empleador o demandado quien tiene que acreditar lo contrario.

Todo el esquema de la inversi?n de la carga de la prueba ha sido roto por la nueva ley procesal de trabajo nacional al contemplar la posibilidad de que el empleador pueda ser demandante. Ante esta eventualidad, al referirnos a este principio ya no se podr? decir, en todos los casos, que la carga de la prueba corresponde al demandado sino, para ser m?s precisos, al empleador.

SENTENCIAS SOBRE INVERSI?N DE LA CARGA PRUEBA.

?Al afirmar el representante de la demanda que le hab?a pagado sus prestaciones al actor, se opera la inversi?n de la carga de la prueba (art. 1080 Pr)., y la demandada qued? obligada a probar que hab?a pagado todas las prestaciones al trabajador, e incluso las vacaciones, carga con la cual no cumpli?. Se reajustaran las vacaciones. (53). Sent. 07-02-80.?

?Se ha operado una inversi?n de la carga de la prueba, y por ello el empleador, para desembarazarse de la obligaci?n de responder por las reclamaciones laborales del actor, debi? presentar pruebas de sus afirmaciones para su descargo, lo que no hizo aca?rreando tal situaci?n procesal, los efectos jur?dicos de tener por ciertos los hechos contenidos en el libelo de demanda, en lo que respecta al preaviso. (365) Sent. 19-08-80.?

SENTENCIAS SOBRE PRUEBA NULA.

?Por recibirse sin notificar a la parte demandada. (249). Sent. 11-06-80.?

?La de testigos recibidas sin citaci?n de la parte contraria, pues causa indefensi?n. Se llama la atenci?n al Juez de la causa para que sea m?s cuidadosa en la tramitaci?n de los t?os. 335). Sent. 29-07-80.?

c. In dubio pro operario

Esta es una expresi?n latina que significa que cuando el juzgador tenga duda acerca de qui?n tiene la raz?n, Ia misma debe resolverse en favor del trabajador por ser la parte m?s d?bil en la relaci?n laboral.
Este principio puede interpretarse en t?rminos amplios, si se acepta que todo tipo de duda, Incluso la que tenga que ver con los hechos, favorece al trabajador tal como sucede en el derecho penal con el In dubio pro reo.

En la legislaci?n procesal laboral nacional y en otras, s?lo est? permitido resolver la duda en favor del trabajador, cuando se origine en la interpretaci?n de las normas ya sean legales o convencionales.
Sin embargo, no debemos olvidar que en el derecho sustantivo de trabajo, la duda tiene una mayor amplitud en la aplicaci?n de la ley mas favorable y de la condici?n m?s beneficiosa, las mismas que abarcan no solo a situaciones legales sino tambi?n f?cticas.

d) Sentencia plus o ultra petita

Para una mejor exposici?n de este principio es necesario referirnos primero al tema de la congruencia de la sentencia. En esta materia, el dere?cho procesal civil exige que toda sentencia debe ser congruente con la demanda. Esto significa, que el juez cuando falla tiene que pronunciarse sobre todos los aspectos que contiene la pretensi?n del demandante y por otra parte, no puede resolver extremos que no est?n contenidos en la demanda, ni otorgar m?s all? de lo demandado.

SI la resoluci?n cumple con estas exigencias estaremos frente a una sentencia congruente casi todas las legislaciones sancionan con nulidad la incongruencia de las sentencias.
En Ia medida en que las sentencias no cumplan con estos requisitos, se pueden presentar las siguientes incongruencias:

- Sentencia ?citra petita? es la que omite pronunciarse sobre alguno o todos los extremos o puntos que contiene la demanda.

- Sentencia ?extra petita?, es la que resuelve una cuesti?n que no contiene la demanda.

- Sentencia ?plus o ultra petita?, cuando se concede valores mayores a los que el demandante pide en su demanda.

?Es importante tener presente que el fallo no es incongruente si otorga menos de lo que el actor ha reclamado, lo que frecuentemente hace un juez ante la exageraci?n de los litigantes.

Sentencias como Ultrapetici?n. (BJ15441, de 1951 y 170959 de 1954).
Este vicio implica un fallo excesivo, dici?ndose por eso que se caracteriza por un exceso de poder. El Juez, por las propias razones invocadas en la demanda, no da cosa distinta, sino lo pedido y m?s de lo pedido, como cuando demand?ndose a una persona por mil C?rdobas, se le mandar? pagar diez mil. ?

En el derecho civil las sentencias deben ser siempre congruentes. Es decir, no est? permitido ninguna de las incongruencias antes se?aladas.

En cambio, el derecho procesal laboral permite que se dicte v?lidamente, las sentencias incongruentes ultra o plus petita. La legislaci?n nacional en los diferentes
dispositivos reguladores del proceso, s?lo ha permitido la sentencia plus o ultra petita, m?s no la extra petita.

Por ejemplo, en reiteradas sentencias y disposiciones se ha mandado ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas s? de lo actuado apareciere error en los c?lculos de las liquida?ciones demandadas.

II.- Principio de veracidad o primac?a de la realidad

Falza demostratione mutari substantia veritatis minirne potest, "l? esencia de la verdad no cabe alterarla con una falsa demostraci?n", prescribe el C?digo de Justiniano (Libr? 1, tftulo XVIII; Ley 5? ).

En el desarrollo de un proceso se mueven dos tipos de versiones res?pecto a los hechos que originan ?l conflicto. Una de esas versiones es la que las partes buscan mostrarle al juez a trav?s de los medios probatorios, y que frecuentemente no se ajustan a la realidad. En muchos casos ese alejamiento de la verdad es intencional.

Pero no se puede negar la otra situaci?n, que se da cuando en el proceso hay una coincidencia entre la realidad y lo que se logra probar En el primer caso estamos ante lo que se denomina la ?verdad formal?. En el segundo, ante la ?verdad real?

A menudo, una sentencia se sustenta en cualquiera de las dos versio?nes de los hechos, esto es, en la real o en la aparente. El ideal de una correcta administraci?n de justicia es que las sentencias se basen en la verdad real, es decir, que prime la realidad frente a la ?verdad formal?. La sentencia que no se asiente en la realidad, ser? una sentencia formal. Sentencia que se base en la realidad, ser? una sentencia justa.

Sin embargo, el deber de la veracidad todav?a es discutible en el pro?ceso civil; autores como Wach y Calamandrei, lo consideran como un ?ins?trumento de tortura moral?. El hecho de estar incorporado este deber en el C?digo Procesal Civil, consti?tuye ?un salto al vac?o? por tratarse de un tema intr?nsicamente pol?mico y por haberse adoptado en un contexto de una incipiente formaci?n cient?fi?ca de jueces y abogados.

En el proceso laboral, no hay discusi?n en la tesis de que la verdad real debe primar frente a la verdad aparente. El juez est? dotado de facultades para verificar la exactitud de las afirmaciones o negativas manifestadas por las partes es decir es menester comprobar la verdad o falsedad las mismas, con el objeto de de llegar a una convicci?n acerca de la veracidad real.

De esta manera, el juez desplaza a las partes en la correcta calificaci?n jur?dica de los hechos, es decir; rectifica el error casual o intencional de los litigantes Aqu? tambi?n se produce una diferencia con el proceso civil; en ?ste el juez. Por ejemplo, por lo general busca aquello que las partes realmente han deseado en un negocio jur?dico y da a esa voluntad la denomina?ci?n jur?dica adecuada.

En el proceso laboral, el juez va m?s all? y no solamente busca lo que las partes desearon. sino c?mo se comport? la realidad. Es frecuente que dos personas celebren un contrato de locaci?n de servicios, pero aunque esa hubiera sido la voluntad de los contratantes, al juez laboral, antes que eso le interesar? averiguar c?mo se desarroll? la prestaci?n de servicios, y de esa manera descartar o aceptar la existencia de un contrato de trabajo.?

Es preciso se?alar que el principio de la primac?a de la realidad, no tiene un valor absoluto en el proceso laboral porque ?ste debe funcionar en concordancia con las reglas del proceso. Es as? que, algunos apercibi?mientos buscan establecer verdades presuntas que


Impiden buscar la verdad real. Tal por ejemplo en el caso de las presunciones a que se refiere la ley procesal laboral.

Los principios operativos que contribuyen a la realizaci?n del principio de veracidad, son los siguientes:

a) Direcci?n del proceso

Seg?n est? principio, el juez tiene la facultad de dirigir el proceso y puede ordenar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos o para la exactitud del fallo, sin que tenga que suplir a tas partes en las obligaciones de probanza que les respecta.

La Ley Org?nica del Poder judicial que tambi?n es aplicable en el ?m?bito laboral dispone que , ?Los Magistrados, cualquiera sea su rango, especialidad o denominaci?n ejercen la direcci?n de los procesos de su compe?tencia ? El mismo dispositivo concede autoridad, a los jueces, sobre todos los Intervinientes en los procesos judiciales (art.50}.

El C?digo procesal Civil, sobre el particular, dice que ?La direcci?n del proceso est? a cargo del juez quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este c?digo? De esta manera, el C?digo ha recogido el clamor de la doctrina que se expresa en la opini?n de Chiovenda, para quien en el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasi?va que tuvo en otros tiempos. Por el contrario, debe estar provisto de una autoridad, para que realice la justicia lo m?s r?pidamente y lo mejor posible.

Este principio se equipara al car?cter inquisitivo. Por el mismo, seg?n Isis de Almeida; se confiere al juez la funci?n de procurar y reunir el ma?terial del proceso, de impulsarlo, algunas veces en rebeld?a de las partes. Esa potestad del magistrado, a?ade el profesor brasile?o, se encuentra en?fatizada en el art. 765 de la CLT; el mismo que le otorga al juez o tribunal, amplia libertad en la direcci?n del proceso y el desenvolvimiento de las causas, pudiendo determinar cualquier diligencia necesaria para el esclarecimiento de los hechos.

Sin el funcionamiento de este principio no ser?a posible la vigencia de otros como son el de la veracidad, impulso procesal, celeridad procesal, etc.

b) Sencillez y oralidad

El fin del proceso es obtener la restituci?n del derecho vulnerado. Para el cumplimiento de tal prop?sito la disciplina jur?dica exige determina?do formalismo. El proceso es esencialmente formal, pero el exceso de aten?ci?n de la forma puede distorsionar los fines del proceso, retardando la sentencia o desatendiendo el fondo del litigio.

La jurisprudencia laboral, al declarar nulos e insubsistentes los actos procesales por el hecho de incurrir en informalidades intrascendentes,. Ha creado un estado de ?nimo y actitud en los jueces de trabajo y sus auxiliares, que los lleva a dar prioridad al cumplimiento de las formalidades y a descuidar el fondo del proceso.

Semejante comportamiento, hace del proceso lo que Trueba Urbina denomina la misma jur?dica?, es decir, la prevalencia de las formas sobre el fondo. El derecho procesal del trabajo no debe ser formalista, sino por el contrario simple y sencillo. Algunos tratadistas para destacar el principio de la sencillez del proceso suelen hablar de la informalidad del proceso. Un ejemplo de la sencillez encontramos en la legislaci?n Venezolana que posibilita la interposi?ci?n de la demanda verbalmente, en cuyo caso el juez la reducir? a un acta con la cual se encabeza el proceso. Incluso, el juez est? facultado para interrogar al demandante, si fuera menester; para completar la demanda




La oralidad, es un principio estrechamente ligado a la sencillez porque lo que se busca, con ambos, es facilitarle al trabajador la defensa de sus derechos. (Aunque la mayor?a de los juzgados en esta materia, as? como en la civil hasta las copias se tienen que pedir por escrito)

Lo que se quiere, es que en el proceso laboral prevalezca la forma oral antes que la escrita. S?lo as? el juez puede obtener una impresi?n m?s cercana a los hechos y al conflicto mismo.

En el proceso escrito, las partes escriben sus versiones, y a trav?s de los escritos llega a conocimiento del magistrado. En el proceso oral, los litigantes y terceros hablan directamente al juez y ?ste tiene la posibilidad de darse cuenta de las falsedades y sofismas y, de inmediato, exigir las aclaraciones y precisiones.

Para los litigantes, significa la eliminaci?n del papeleo y de diligencias fatigosas, en las que hay que estar m?s atento a lo que debe escribirse que a lo que debe constatarse.

Por otra parte, la oralidad permite el cumplimiento de otros princi?pios como el de celeridad, veracidad, inmediaci?n, concentraci?n, etc.

En la medida en que prevalezca la oralidad en el proceso los jueces tendr?n menos oportunidad de evadir su obligaci?n de dirigir personalmente, los diferentes actos y diligencias que les permitan una mejor y m?s r?pida administraci?n de justicia, justamente, en el proceso laboral, por no prevalecer la oralidad es que cotidianamente constatamos que la mayor?a de los magistrados, lejos de esforzarse por cumplir con la inmediaci?n o la conciliaci?n, por citar un ejemplo, no se intenta, simplemente porque les resulta m?s c?modo encerrarse en su despacho, que estar presentes en las diligencias en las que se llevan a cabo los m?s importantes actos procesales.

c) Inmediaci?n

Por este principio, se busca que el magistrado que va a resolver el conflicto dirija personalmente las diligencias m?s importantes del proceso De esa manera podr? conocer la realidad de los hechos, se percatar? de comportamiento y sinceridad con que act?en las partes y terceros. No es lo mismo sentenciar una causa procesada por intermediarios, como son los secretarios, que hacerlo en base a su contacto directo con los actores del proceso. Aquella expresi?n de que ?el expediente habla solo?, con la que los jueces tratan de evitar cualquier informe o gesti?n de los litigantes no siempre es compatible con este principio.

Pero la inmediaci?n, busca tambi?n que las partes puedan apreciar la personalidad e idoneidad del magistrado que debe juzgar la causa encomendada

Sobre el tema de inmediaci?n, el contenido del art?culo 9O de la ley de Procedimiento Laboral de Espa?a es muy elocuente, al disponer que si por causa justificada el magistrado que presidi? el acto de juicio no pudiese dictar sentencia deber? celebrase nuevamente?.

El C?digo Procesal Civil ordena que las audiencias y la actuaci?n de medios probatorios se realizan ante el juez siendo indelegables baje San?ci?n de nulidad. Se except?en las actuaciones procesales por comisi?n.

Los magistrados, casi en su totalidad, se percatan de todo lo que suce?de en el proceso, al momento de sentencian Es decir, no aplican la inmediaci?n, en la mayor?a de los casos, simplemente porque les es m?s c?modo encerrarse dentro de sus oficinas a tener que asistir a las diligencias procesales, quedando la responsabilidad de las mismas en los secretarios.

Ha hecho bien la nueva Ley Procesal del Trabajo al disponer que las audiencias y la actuaci?n de medios probatorios se realizar? ante el juez, siendo indelegables bajo sanci?n de nulidad.

d) Lealtad Procesal.

Tambi?n este principio contribuye a hacer efectivo el principio de vera?cidad. Algunos tratadistas al referirse al mismo, lo denominan principio de probidad o buena fe. Consiste en el deber de decir la verdad en el proceso. Lo que se busca es evitar que se empleen actitudes que no conduzcan al cumplimiento de la finalidad de una adecuada administraci?n de justicia.

No es leal en el proceso el litigante que, lejos de esclarecer la verdad, hace lo posible porque esto no suceda; o cuando mediante actitudes dilatorias se impide la prontitud en el fallo. Isis de Almeida, sintetiza afirmando que ?en el proceso no debe haber armas escondidas, el juego es abierto y frranco?.~

El Arto. 53 Pr. sobre el particular, faculta a los jue?ces condenar en costas los escritos sin fundamento legal que tiendan a dilatar el procedimiento o aquellos que sean agravantes para las partes, las autorida?des judiciales dar?n cuenta a la Corte Suprema por estas irregularidades.

El C?digo Procesal colombiano, respecto a este principio dispone: Las partes deben comportarse con lealtad y probidad durante el proceso y el? juez har? uso de sus poderes para rechazar cualquier solicitud o acto que implique una dilaci?n manifiesta o ineficaz del litigio, o cuando se conven?za de que cualquiera de las partes se sirven del proceso para realizar un acto simulado o para conseguir un fin prohibido por la Ley" (art. 49).

e) Doble instancia

Se denomina instancia, a cada una de las etapas o niveles del proceso y que abarcan desde la interposici?n de la demanda hasta la sentencia. Es por eso que se suele hablar de sentencias de primera., segunda o tercera instancia, seg?n el caso.

La discusi?n, en este tema, busca definir silos procesos deben. ser de instancia ?nica o debe haber pluralidad de instancias. Los defensores del primer criterio buscan, a trav?s del mismo, una justicia r?pida y con econo?m?a procesal. En cambio, la instancia plural busca evitar el error en los fallos, posibilitando la revisi?n de los mismos. Couture, sostiene que no deber?a buscarse ?ni tanta econom?a que la justicia sufra quebranto, ni tanta discusi?n que prolongue indefinidamen?te el d?a de la justicia?.

Aqu? puede estar el fundamento para la doble instancia dentro de la pluralidad de la misma. La segunda instancia, es un punto de equilibrio que constituye una garant?a de mejor justicia y mayor seguridad en la aplicaci?n de la Ley por los ?rganos judiciales.

La constituci?n establece como principio de la funci?n jurisdiccional, la pluralidad de la instancia .

El esquema del proceso laboral Nicarag?ense est? basado en el principio de la doble instancia que, en t?rminos generales, est? constituido por los jue?ces del trabajo y las salas laborales.

En el derecho. comparado, hay muchos pa?ses que han implantado procesos que se tramitan en una sola y definitiva instancia, como medio de superar los problemas que genera la demanda masiva del servicio de admi?nistraci?n de justicia. Por supuesto, se trata de pa?ses con un considerable desarrollo en sus sistemas de administraci?n de justicia.

III:- Principio de celeridad procesal

Es otro de los principios fines a los que se refiere la presente clasificaci?n.

Lo que se busca con este principio es la restituci?n del bien jur?dico tutelado, objeto de la transgresi?n, en el menor tiempo posible. En el caso del derecho del trabajo, la tutela es prioritaria, porque est? de por medio la fuente de sustento del trabajador y su familia que no pueden esperar mu?cho tiempo.

La celeridad procesal est? muy ligada a la realizaci?n del valor de la justicia. Para destacar su importancia, como medio correctivo, frente al retardo de su administraci?n, las comunidades y tratadistas han propuesto algunos aforismos, como los siguientes: ?justicia tard?a, no es justicia?; ?el tiempo no es oro, es algo m?s: justicia?; ?m?s vale un mal arreglo que un juicio largo?.

La dilaci?n de los procedimientos, en el proceso laboral, acent?a la desigualdad entre trabajador y empleador. porque posibilita el desaliento y abandono de la pretensi?n del primero en beneficio del segundo.

a) Econom?a procesal

El hecho de que consideremos la econom?a procesal como un Principio operativo de la realizaci?n del principio de la celeridad, podr?a dar lugar a sostener que, por el contrario, la celeridad contribuye a la consecuci?n de la econom?a procesal pero tal apreciaci?n se desvanece si tenemos en cuenta que la econom?a. procesal no s?lo se refiere a la reducci?n del gasto, sino tambi?n a la econom?a del tiempo y esfuerzo, ingredientes sustancia?les para el logro del principio de la celeridad, que es sin?nimo de urgencia

La econom?a del gasto, busca que los costos no sean un impedimento para que el proceso se desarrolle con la urgencia que exige la realizaci?n de la justicia. Es decir, el costo excesivo podr?a dilatar el tr?mite del proce?so antes que agilizarlo.

Por la econom?a del tiempo, se busca que los procesos se desarrollen en el menor tiempo posible, lo cual es consustancial a la celeridad procesal.

La econom?a del esfuerzo busca, como afirma Podetti, la supresi?n de tr?mites superfluos o redundantes, reducir el trabajo de los jueces y auxi?liares de justicia, En conclusi?n, porque la justicia es urgente hay que economizar, gasto, tiempo y esfuerzo.


b) Concentraci?n

Antes que un principio, la concentraci?n es un mecanismo para el logro de la celeridad del proceso. Consiste en realizar diferentes actos procesales en una sola diligencia. As?, por ejemplo, en el comparendo laboral se contes?ta la demanda, se busca conciliar el conflicto, y se act?a las pruebas, de ma?nera que la causa quede expedita para sentenciar Se trata, pues, de concen?trar la realizaci?n de diferentes actos procesales en el menor tiempo posible.

Sobre este tema el art?culo 266 Inc f CT dispone que ?el proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor n?mero de actos procesales. El juez dirige el proceso tendiendo a una reducci?n de los actos procesales, sin afectar el car?cter imperativo de las actuaciones que lo requieran?.

El ideal de este principio es que permita que los actos procesales se concentren en una audiencia de instrucci?n y juzgamiento, que debe ser continua,

c) Conciliaci?n

Conciliaci?n, viene de la voz latina conciliare que quiere decir compo?ner, ajustar los ?nimos de quienes estaban opuestos entre s?. Doctrinaria?mente, la conciliaci?n tiene su origen en el derecho internacional p?blico, como una figura pan la soluci?n a a los problemas entre Estados. La OIT considera que se trata de -una pr?ctica que consiste en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que ayude a las partes en conflicto a allanar sus diferencias y llegar a una transacci?n amistosa. o a una soluci?n adoptada de mutuo acuerdo-.

Para Almeida, la conciliaci?n es el m?s peculiar de los principios del proceso laboral.

Es por eso que la legislaci?n brasile?a, somete siempre a conciliaci?n a todos los conflictos individuales o colectivos que sean objeto de la justicia del trabajo, bajo pena de nulidad.

La conciliaci?n libre y sincera. Contribuya a que el conflicto se solucio?ne en forma satisfactoria para ambos, lo que no siempre consigue una sentencia. Esta ?ltima, puede generar enconos y resentimientos en el perdedor, en cambio, la conciliaci?n por ser producto del consenso entre las partes en litigio, muchas veces es causa de simpat?as entre los mismos.

La importancia de la conciliaci?n se expresa, popularmente. en el di?cho: ?m?s vale un mal arreglo que un juicio largo?. Como muy bien afirma Kaskel Dersch, en la conciliaci?n no se trata de la interpretaci?n del derecho, como sucede con la sentencia, sino que consiste en la actividad dirigida a la composici?n de intereses; o como lo quiere Russomano, a la conclusi?n precoz, anticipada y armoniosa del conflicto, sin vencedores ni vencidos.

Las nuevas corrientes procesales vienen priorizando la conciliaci?n, haciendo de la sentencia, algo accesorio y secundario. La posibilidad de la conciliaci?n siempre est? presente, incluso despu?s de la sentencia de pri?mera instancia y antes de la definitiva. Russomano considera que no es excesivo sostener que la conciliaci?n puede darse incluso en la etapa de ejecuci?n de sentencia.

En el derecho del trabajo la conciliaci?n adquiere una gran significa?ci?n, porque posibilita al trabajador la restituci?n de. su derecho en un tiempo m?s breve que el que requiera la decisi?n del juez, ahorrando tiempo..y dinero a los litigantes.

No obstante estar contemplada la conciliaci?n en la ley procesal no se ha sabido apreciar la importancia de la misma. Los comparendos realizados sin la presencia del juez jam?s buscaron conciliar el conflicto. Es un h?bito casi generalizado que el secretario del juzgado, cuando no un ayudante de ?ste, da por hecho que la conciliaci?n ha fracasado y contin?a con el tr?mite de los actos subsiguientes. Algunos jueces no son capaces de comprender que la conciliaci?n descongestiona su despacho y le evita dictar la sentencia. A su vez, algunos abogados con?sideran que la conciliaci?n es incompatible con ?l buen honorario y por consiguiente no les interesa conciliar el conflicto.

d) Impulso de oficio

Seg?n este principio el procedimiento debe ser impulsado de oficio por los jueces. Este deber cesar? con la sentencia. La Ley Org?nica del Poder Judicial dispone que los magistrados, cualquiera que sea su rango, especialidad o denominaci?n1 est?n obligados a impulsar de oficio, los procesos, salvo reserva procesal expresa.

Este es un tema que tiene que ver con el impulso procesal y que seg?n Couture, consiste en la acci?n o fen?meno por virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su direcci?n hacia el fallo definitivo. El impulso procesal, en teor?a, puede corresponder a las partes o al juez, seg?n lo establezca la ley Pero tal aseveraci?n no es absoluta, desde que cuando se habla del impulso de oficio, no significa que las partes queden totalmente liberadas de impulsar el proceso, ni que existan sistemas pro?cesales en los cuales el magistrado est? impedido absolutamente del im?pulso procesal.

Lo que si se puede aseverar es que en determinadas ?reas, corno es el caso del proceso laboral, existe una preponderancia del impulso procesal de oficio a cargo del juez, teniendo en consideraci?n la naturaleza del bien jur?dico que tutela el derecho del trabajo.

El C?digo Laboral en su parte procesal es imperativo al disponer que
Coincide este temperamento del nuevo C?digo, con el pensamiento de De Litala, quien pensaba que el poder de iniciativa judicial debe ser asegurado por normas imperativas, dirigidas a garantizar la observancia de las normas procesales y la rapidez y energ?a del juicio.

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL

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LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

I.- INTRODUCCI?N:

A la primera introspecci?n que nos hacemos los abogados y los jueces en el presente siglo, no solo nos brotan razonables dudas acerca del grado de eficacia de nuestra disciplina, sino que a los m?s sensibles se nos queda prendido en el coraz?n cierto complejo de inferioridad que es la nota m?s triste y expresiva de ese sentimiento de insuficiencia.

Tal vez una visi?n integral del ordenamiento Jur?dico nos muestre que si el cuerpo social permanece latente es precisamente porque su contextura celular se mantiene aglutinada y viva gracias al Derecho, y que sin el Derecho la sociedad desaparecer?a, como desaparecer?a el universo caso de abrogarse las leyes f?sicas que mantienen los astros en perfecto equilibrio y armon?a.

Sin embargo la sociedad se muestra cada d?a m?s satisfecha de sus m?dicos, de sus qu?micos e Ingenieros, pero en cuanto recurre a la esfera del Derecho para solucionar alguno de sus conflictos jur?dicos, sale de la misma con la impresi?n casi siempre, de que el derecho es un mecanismo anticuado e in?til que no sirve para cubrir las necesidades de nuestro tiempo.

No se trata de falta de fe en la probidad y la competencia cient?fica de los hombres que deben atender este aspecto cl?nico del derecho, sino de la poca confianza que le merece a la gente ese instrumento que manejamos y al que denominamos proceso. Mientras los m?dicos, los qu?micos y los ingenieros han sabido inventar nuevas t?cnicas y hacerse con nuevos medios para el progreso de sus disciplinas al servicio de la humanidad, los jueces y abogados seguimos manipulando con armatostes medievales que solo tienen el don de la espectacularidad pero no el de la eficacia.

Nos preocupa aqu? la disciplina que mas relaci?n tiene con la aplicaci?n pr?ctica del derecho: el derecho procesal, el derecho cl?nico.

Dentro del derecho procesal nos referiremos espec?ficamente a la metodolog?a probatoria, consider?ndola como la mas fundamental en los diferentes eslabones que componen el proceso del juicio laboral. Aunque respetando la unidad del orden jur?dico, no ocultamos que por razones procedimentales cabe apreciar siempre ciertas matizaciones al tratar de la prueba, seg?n sea civil, penal, administrativa, laboral, etc. Igualmente un tratamiento cl?nico de esta materia tiene que sufrir la impronta motivada por la perspectiva desde la cual se coloca el observador. De ah? que los estudios sobre la prueba en materia laboral, hacen referencia al menos fundamentalmente, a la prueba que se practica en el proceso civil, aunque ello tampoco impide que apliquemos las conclusiones al proceso laboral, como sucede en nuestro ordenamiento jur?dico y en la practica forense.

I.- CONCEPTO:

Cuando una persona se presenta ante la autoridad afirmando que se ejecutaron ciertos hechos (por ejemplo, que hubo apoderamiento de cosa ajena), lo que en realidad est? haciendo, no es probar los hechos, sino tan s?lo afirmar que a su juicio ocurrieron.
De manera semejante, el que se auto considera ofendido, al denunciar cierta conducta s?lo afirma que a su juicio se ejecut? tal conducta. De lo que se sigue, que si la autoridad desea saber si realmente ocurri? tal evento, tiene a su vez que practicar por s? o por medio de otros, ciertos procedimientos que le permitan verificar o rechazar como cierta la afirmaci?n del denunciante.

En este sentido, los procedimientos realizados permiten al investigador cerciorarse de un dato afirmado. Este cercioramiento o verificaci?n de que se ejecut? o no tal conducta, es lo que conocemos como prueba.
Seg?n algunos autores, la prueba es el dato o fuente en s? (la huella, la firma, la mancha de sangre); para otros, es el procedimiento o actividad que ha de realizarse para confirmar o rechazar la previa afirmaci?n.

Seg?n Sent?s Melendo, prueba llega a nuestro idioma procedente del lat?n; en el cual, probatio, probationis, lo mismo que el verbo correspondiente (probo, probar probare), vienen de probus, que quiere decir bueno, recto, honrado. As? pues, lo que resulta probado es bueno, es correcto, podr?amos decir que es aut?ntico; que responde a la realidad. ?sta, y no otra, es la verdadera significaci?n del sustantivo probo y del verbo probar: verificaci?n o demostraci?n de autenticidad.

De acuerdo con esta idea, y teniendo en consideraci?n el tercero de los marcos conceptuales (prueba es verficar), Devis Echand?a ha considerado la prueba como ?el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisi?n, obtenidos por los medio, procedimientos y sistemas de valoraci?n que la ley autoriza?.

Para Sent?s Melendo, prueba ? es la verificaci?n de las afirmaciones formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia ?.
Si alguien habla de diferencia entre prueba penal, prueba civil o prueba laboral ?sta s?lo puede verse por los efectos que trate de d?rsele a lo probado, pero no en la esencia de la prueba misma.
?Acreditaci?n de la certeza de un hecho?.
La prueba puede concebirse desde ?ngulos diversos. Puede considerarse como una actividad l?gica y material orientada en el mismo sentido de la realidad que se trata de averiguar, esto es, como operaci?n y esfuerzo amparados en una verdad: es la prueba fin. Pero tambi?n puede valorarse como el conjunto particular de recursos que pueden utilizarse para obtener aquella demostraci?n: es la prueba medio. Aqu? interesa la prueba como medio.

El vocablo prueba se usa en dos sentidos distintos:

Como actividad procesal de la parte destinada a producir en el ?nimo del juez la certeza de que los hechos que ha alegado son ver?dicos y de que los alegatos por la contraparte son falsos.

Como el conjunto de medios de los que la parte se vale para producir aquella certeza: prueba documental, prueba pericial, prueba testifical.
Como actividad procesal de la parte, la prueba recae sobre todos los hechos, circunstancias, actos y contratos que sirven de fundamento para sus pretensiones o defensas. Se except?an, sin embargo, algunas categor?as de hechos que no necesitan ser demostrados: los hechos aceptados o admitidos t?cita o expresamente por la parte, los presumidos por la ley, los hechos notorios, etc.

Los hechos se prueban dentro y por medio de una fase o actividad de proceso que Universalmente se llama LA PRUEBA, a la que en consecuencia se puede definir como:

?Aquella actividad procesal encaminada a producir en el Juez el convencimiento de la verdad ? no verdad de una alegaci?n de hecho; o bien a fijar los hechos necesitados de prueba como datos, independientemente de ese convencimiento, en virtud de una regla de valoraci?n legal. En este ?ltimo caso hablamos de prueba legal en oposici?n de prueba libre? (EMILIO GOMEZ ORBANEJA).

Se deduce de este concepto que la finalidad u objeto y los efectos de la Prueba jur?dica consisten en primer lugar: en la aportaci?n de los medios de convicci?n sobre los hechos que sirven de base a la pretensi?n, y en segundo lugar para que con esos medios el Juzgador establezca la verdad o no verdad de los hechos litigiosos, que le permitan dictar su resoluci?n o sentencia que ponga fin a la controversia.
En este sentido nos encontramos con la dicotom?a entre hecho y derecho que en los sistemas procesales ha llegado a provocar un deslinde de cometidos entre la labor del juez y la de las partes.

Es importante se?alar que en el C?digo del Trabajo en el Arto. 266 Inco. C), establece como principio General del Proceso Laboral, la INMEDIACI?N, o sea la obligatoria presencia de las autoridades laborales en la practica de pruebas. Esto permite al Judicial tener una mejor convicci?n acerca de los medios de prueba que han llegado al proceso que le permitan resolver apegado a derecho.

La Sala Laboral del Tribunal de Apelaciones de Managua, de forma general ha brindado una conceptualizaci?n t?cnica jur?dica para el t?rmino PRUEBA:

Sentencia No.. 92.. EXP. # 84/ A?o 1997. HORAS EXTRAS.-
VIRGILIO GUARDADO PULIDO.- VS. CLUB METROPOLITANO- LE?N..
Tribunal de Apelaciones de Occidente. Sala Civil y Laboral. Le?n, veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y siete. Las cuatro y treinta minutos de la tarde.
"Por otra parte, la valoraci?n de la prueba concreta el ?ltimo paso del Juicio l?gico que realiza el Juez en su sentencia y es la conclusi?n positiva o negativa sobra la existencia de los hechos que se alegan en el proceso.- El Juez tiene que examinar si la consecuencia jur?dica que se pide coincide con la consecuencia jur?dica que se deriva de la norma jur?dica invocada, para llegar a concluir acerca de si los hechos invocados por la parte se han producido o no en la realidad; y si no han ocurrido, el efecto jur?dico de la norma no puede ser aplicado a un caso concreto inexistente, obteniendo una verdad formal y operativa, es decir, la certidumbre o verosimilitud de los hechos?.-

III.- PRINCIPIOSGENERALES DE LA PRUEBA:

Para que la prueba sea eficaz debe reunir ciertos principios, sin perjuicio de los requisitos especiales que deben observarse para cada medio de prueba en particular.

Entre estos principios comunes a la actividad probatoria tenemos:

PRINCIPIOS: a). Legalidad o licitud
b). Objetividad.
c). Relevancia.
d). Pertinencia.
e). Suficiencia.

a). Legalidad y licitud:

La prueba debe rendirse dentro de la estaci?n probatoria: Con excepci?n de la prueba instrumental (documental) y de confesi?n, todas las pruebas deben ser propuestas y rendidas dentro del per?odo de pruebas ordinario, o dentro del extraordinario, la pr?rroga o la ampliaci?n en su caso, de no presentarse en esta oportunidad la prueba llevada al proceso se vuelve ilegal impertinente, inocua.

b). Objetiva

La prueba debe rendirse ante el juez de la causa o por su requisitoria: Toda prueba debe ser rendida ante el juez de la causa, excepto cuando la prueba es practicada por otro juez a pedimento o requisitoria del juez del proceso. Esto se produce cuando debe realizarse una diligencia de prueba fuera del asiento del juez de la causa, por lo cual este pide auxilio al juez del lugar donde va practicarse.

c). Relevancia

La prueba debe rendirse con citaci?n de parte contraria: Si a una parte le asiste el derecho de proponer la declaraci?n de un testigo, a la contraparte le asiste el derecho de repreguntarlo; si una parte propone un inspecci?n, la contraparte tiene el derecho de asistir y hacer las observaciones que estime conveniente. Lo que se exige es que la contraparte tenga conocimiento de que se ha propuesto la prueba y que se ha prove?do, pero si no asiste a la pr?ctica de la prueba esto no la invalida. Lo que produce la nulidad es la falta de citaci?n a la parte contraria (Arto. 1086 y 1088 Pr.).

d). Pertinencia.

La prueba debe ser pertinente: Esta consiste en la necesaria relaci?n que debe haber entre la prueba propuesta y los hechos que se debaten. La prueba propuesta solo puede recaer sobre hechos que han sido propuestos en la demanda o en la contestaci?n, de lo contrario ser?a impertinente. El arto. 1082 Pr. Establece que las pruebas deben ser pertinentes, centradas en el asunto que se discute, tanto en lo principal como en los incidentes y en las circunstancias importantes.
La falta de observancia de este requisito faculta al juez a repeler de oficio la Prueba que estime impertinente (arto. 1083 Pr.).

e). suficiencia

La prueba debe ser ?til: La utilidad de la prueba consiste en que sea id?nea, apta, capaz de llevar al Juez al convencimiento de la existencia o inexistencia del hecho debatido. Si no lleva a ese convencimiento, la prueba es in?til y debe ser rechazada de oficio por el Juez.

Al respecto de estos principios En nuestro C?digo del Trabajo encontramos las siguientes disposiciones:

Art. 292 C.T. El t?rmino de la distancia ser? fijado por la autoridad laboral atendiendo a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones, pero no ser? mayor de diez d?as, excepto en caso fortuito o de fuerza mayor, que podr? ser prorrogado por la autoridad competente.

Art. 326 C.T. Estar?n sujetos a prueba ?nicamente los hechos que no hayan sido aceptados por las partes y que sean fundamento del objeto preciso del juicio o, en su
caso, de las excepciones.

Art. 327 C.T. El t?rmino probatorio ser? de seis d?as, prorrogables por tres d?as m?s en casos justificados a juicio del juzgador o a petici?n de parte. Sobre la decisi?n judicial no habr? recurso alguno.

Art. 328 C.T. Las pruebas deber?n producirse en el t?rmino probatorio, con citaci?n de la parte contraria y ante la autoridad laboral que conoce la causa, o por su requisitoria, salvo la prueba documental y la absoluci?n de posiciones, que podr?n presentarse en cualquier estado del juicio antes de la sentencia.

Art. 329 C.T. El auto que admita la prueba deber? fijar el lugar, d?a y hora en que deba recibirse.

Art. 330 C.T. Concluido el t?rmino de prueba, no se evacuar?n otras excepto aquellas que la autoridad no hubiere evacuado en tiempo por su culpa. Para este efecto, podr? ampliar el t?rmino de prueba por un m?ximo de tres d?as.

Partiendo de la definici?n que se le ha dado a la Prueba, podemos definir como medios de prueba, lo que hace posible o comunica tal convicci?n al ?rgano judicial.

Es el instrumento o veh?culo de convicci?n; es en un primer sentido las personas, objetos corporales que el Juez percibe, la cosa o lugar inspeccionado o reconocido, el documento, el testigo, el dictamen del perito, las mismas partes en la confesi?n, etc.

En nuestra legislaci?n laboral, dentro de los procedimientos establecidos para el juicio laboral encontramos una clasificaci?n de los medios de prueba permitidos, y que se?ala el Arto. 331 C.T.


IV.- LA CARGA DE LA PRUEBA:

Hablar de la carga de la prueba significa preguntarse quien debe probar, o sea cu?l de las dos partes en conflicto debe aportar la prueba, cualquiera sea la repuesta es la obligaci?n impuesta a uno o ambos litigantes para acreditar la verdad de los hechos alegados por ellos.
La carga de la prueba tambi?n se concreta en principios. As? son conocidos los aforismos cl?sicos recogidos en brocardos, como ?actore non probante reus est absolvendus?, ?necessitas probandi incumbit ei qui agit, reus in excipiendo fit actor, onus probandi incumbit actori, in dubiis reus est absolvendus?, ?incumbit probatio qui dicit (affirmat), non qui negat?, no siempre aplicables, en cuanto no se les puede considerar como verdades absolutas; no obstante se mantienen algunos criterios parecidos en nuestra legislaci?n civil, penal , laboral etc. Basado en estos principios se considera ? si el demandante no prueba su acci?n, ser? absuelto el demandado.

Decimos pues que La carga de la prueba (onus probandi) recae generalmente sobre la parte que hace afirmaciones en el proceso. El arto. 1079 Pr. Indica que ?la obligaci?n de producir prueba corresponde al actor; si no probare, ser? absuelto el reo, m?s, si ?ste afirmare alguna cosa, tiene la obligaci?n de probarlo?. El Arto. 1080 Pr. Lo reafirma al establecer que el que niega no tiene obligaci?n de probar, a no ser que la negativa contenga alguna afirmaci?n?.

INVERSI?N DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Tambi?n el Arto. 1080 Pr. Precitado en su parte infine impone tal responsabilidad al demandado cuando afirmare alguna cosa o hecho, que es lo que se conoce como la inversi?n de la carga de la prueba. En base a lo antes expuesto concluimos que la Ley asigna a las partes la funci?n de reunir y traer al proceso el material de hechos (alegaciones y probanzas) limitando al juez en base al principio de inmediaci?n, recibir ese material probatorio.
Lo antes expuesto esta en concordancia con la obligaci?n que impone el principio de concentraci?n que dice: ?Concentraci?n de pruebas orientada a que en la demanda, su contestaci?n y otros tr?mites puedan aportarse los medios probatorios, acompa?ando todos los elementos necesarios para su desahogo. (Arto. 266 Inco. f, C.T.).
Asimismo el Arto. 340 C.T., establece el Procedimiento de oficio en la b?squeda de la PRUEBA en el cual ?El juez de oficio o a solicitud de parte, podr? ordenar inspecci?n judicial en cualquier estado de la causa antes de la sentencia.
Citamos a continuaci?n sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones en la cual sienta jurisprudencia con relaci?n a la carga de la prueba y su valoraci?n legal.
SENTENCIA N? 4083 JOSE ALFONSO CASTILLO VANEGAS VRS. BANCO DE FINANZAS
JUICIO N? 154/99 VOTO N? 4083

TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA LABORAL. Managua, cuatro de Octubre de mil novecientos noventa y nueve. Las diez y veinticinco minutos de la ma?ana.-

?En cuanto al deber probatorio de las partes ha sido tesis sostenida por este Tribunal que, el juicio se celebra y el proceso llega a su terminaci?n normal por sentencia, sin que queden relevadas las partes de la alegaci?n y prueba en su Derecho invocado. Es decir no se descarga del esfuerzo probatorio al litigante, puesto que ?ste debe convencer de su verdad. La sentencia debe ser dictada por los organismos judiciales seg?n el m?rito de la causa, a trav?s de la apreciaci?n de todas las pruebas en su conjunto.

En el proceso laboral Nicarag?ense el m?todo de valoraci?n de la prueba que se utiliza es por el sistema de Valoraci?n Libre, la apreciaci?n que el juzgador hace de la prueba, en conciencia, a la luz de la sana cr?tica, sin sujetarse a la graduaci?n de las pruebas llevadas al proceso, como se hace en el derecho com?n.
Nuestro estudio se centra en el procedimientos establecido en nuestra legislaci?n laboral, sobre los medios probatorios, los t?rminos, forma de proposici?n, admisibilidad y valoraci?n de estos Medios de prueba, que el C?digo del Trabajo establece en el Arto. 331, que taxativamente refiere que son: a) La prueba documental; b) La declaraci?n de testigos; c) La declaraci?n de parte; d) La absoluci?n de posiciones; e) La inspecci?n judicial; f) El dictamen de peritos; g) Los medios cient?ficos y tecnol?gicos de prueba; y h) Las presunciones.?

V.- MEDIOS DE PRUEBA EN NUESTRA LEGISLACI?N LABORAL:

Los medios de prueba son instrumentos, que el Derecho Procesal del Trabajo, pone a disposici?n de las partes, a fin de que puedan demostrar o excluir los hechos en un conflicto de trabajo. Estos est?n determinados taxativamente en el Arto. 331 C.T., los cuales son:

a) La prueba documental;
b) La declaraci?n de testigos;
c) La declaraci?n de parte;
d) La absoluci?n de posiciones;
e) La inspecci?n judicial;
f) El dictamen de peritos;
g) Los medios cient?ficos y tecnol?gicos de prueba; y
h) Las presunciones.


En otro sentido se denomina medio de prueba el contenido de la percepci?n judicial; el resultado del reconocimiento; el contenido incorporado al documento; la declaraci?n del testigo; el dictamen del perito; la contestaci?n de la parte al absolver posiciones.
En tal sentido debemos aclarar que los medios de prueba que utilice tanto el actor como el demandado deben ser congruentes con las afirmaciones que hacen, deben ser pertinentes, ci??ndose al asunto que se trata y ?tiles al fin o pretensi?n que se busca.

V.1 CARACTERISTICAS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

 4.1.1.- La prueba documental;

En materia de Procedimiento Laboral, la prueba documental o instrumental, adquiere una particularidad diferente a la que reviste este mismo medio de prueba en el C?digo de Procedimiento Civil, en virtud que en el ?ltimo caso, los medios de prueba documentales v?lidos est?n t?citamente expresados en el C?digo de Procedimiento y se considera documento aquel que contiene signos de escritura. Es decir que se considera como tal, toda incorporaci?n de un pensamiento sobre papel mediante signos de escritura.

Sin embargo en el Procedimiento Laboral, establece una lista enunciativa y no limitativa de medios de prueba documentales, de forma tal que se consideran prueban documentales los tarjeteros, copias, impresos, planos, dibujos, fotograf?as, radiograf?as, recibos, sobres de pago, cheques, contrase?as, cupones, etiquetas, telegramas, radiogramas y, en general, todo objeto que tenga car?cter representativo o declaratorio.

Al igual que en el Proceso Civil, este medio de prueba es privilegiado en el proceso laboral y puede llegar en cualquier estado en que se encuentre la causa, antes de finalizado el proceso mediante sentencia.

En la pr?ctica forense nos encontramos que este tipo de medio de prueba, requiere durante el proceso de la cooperaci?n de ambas partes para que los documentos muchas veces originales, lleguen al proceso. En tal sentido nuestra legislaci?n procesal laboral, establece una obligaci?n a las partes, y que su incumplimiento deriva en una sanci?n al empleador principalmente, que consiste en tener como ciertos a favor de la parte que los pide, todos los datos que la parte diga que est?n contenidos en dichos documentos
Cabe destacar que en el proceso laboral, para la validez de las pruebas instrumentales basta la presentaci?n de estos en original o copia legalmente razonado por Notario autorizado.

Las regulaciones para este medio de prueba las encontramos en el siguiente articulado del C?digo del Trabajo:

Art. 332 C.T. Son documentos los escritos, escrituras, certificaciones, planillas, libros de la empresa o del sindicato, tarjeteros, copias, impresos, planos, dibujos, fotograf?as, radiograf?as, recibos, sobres de pago, cheques, contrase?as, cupones, etiquetas, telegramas, radiogramas y, en general, todo objeto que tenga car?cter representativo o declaratorio.

Art. 333 C.T. Los documentos podr?n ser presentados como prueba en cualquier estado del juicio, en original o copia legalmente razonada. Podr?n ser impugnados por falsedad, promoviendo un incidente especial que ser? resuelto en la sentencia final.

Art. 334 C.T. Cuando el trabajador proponga como prueba la exhibici?n del contrato escrito de trabajo, planillas o libros de salarios o de contabilidad o comprobante relativo al objeto del juicio que por obligaci?n legal deba llevar el empleador, la autoridad laboral conminar? a ?ste a exhibirlos en la audiencia que corresponda.

En caso de desobediencia, se establece la presunci?n legal de que son ciertos los datos aducidos por el trabajador.

Transcribimos algunas sentencias dictadas por el Tribunal de Apelaciones de Managua que dejan claramente establecido el concepto, clasificaci?n y valor de la prueba documental:

SENTENCIA No. 79
EXP. # 70./A?o 1997.
PAGO. JOS? ARIEL SALINAS TALAVERA VS. JULIO JOS? GARC?A.-
Tribunal de Apelaciones de Occidente. Sala Civil y Laboral. Le?n, diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete. Las cinco y cinco minutos de la tarde

?De consiguiente los agravios examinados no son atendibles. No obstante, el agravio relativo a que la Juez A-quo no tomo en cuenta como prueba el Acuerdo de Compromiso suscrito por ambas partes ante el MITRAB merece particular consideraci?n como prueba documental. En efecto, rola en el Folio catorce, en fotocopia cotejada, el ?Acta de Acuerdos de Compromiso? suscrita el veintiuno de Mayo de mil novecientos noventa y siete por el actor JOS? ARIEL SALINAS (Trabajador) y el demandado JULIO GARC?A (Empleador), ante el Dr. CARLOS DENIS MEL?NDEZ, Inspector Departamental del Trabajo de Chinandega, quien firma al igual que la Secretaria KARLA MARITZA RODR?GUEZ. En primer lugar, la Sub Secci?n I) sobre la prueba documental, Arto. 332 C.T., prescribe que son documentos, en general, todo objeto que tenga car?cter representativo o declaratorio y el Arto. 333 C.T., establece que los documentos podr?n ser presentados como prueba en cualquier estado del juicio; en segundo lugar, el Arto. 270 C.T., en su parte final dice textualmente que: ? Los acuerdos ante el Ministerio del Trabajo causan estado?. De consiguiente el acuerdo firmado hace ley entre las partes y la voluntad as? expresada debe respetarse y cumplirse...?.

Este tipo de medio probatorio reviste un car?cter de privilegiado, ya que como se dijo, puede ser llevado al proceso en cualquier estado del juicio, siempre que se cumpla con las solemnidades que establece la ley para su validez (Arto. 333 C.T.).

A su vez para este tipo de medios de prueba, la ley establece mecanismos coercitivos cuando los obligados a presentarlos son los empleadores, ya que su negativa implica la aceptaci?n como verdaderos de todos los hechos relacionados por el trabajador y que alegue est?n contenidos en los documentos de los cuales se exige exhibici?n o presentaci?n. (Arto. 334 C.T.).

 4.1.2.- La declaraci?n de testigos;

Testigo es toda persona extra?a al juicio, al cual es llamada a declarar acerca de hechos relacionados con aquel y que le constan en forma personal. La declaraci?n de los testigos recae sobre apreciaciones de los sentidos. Estas declaraciones tienen que ser rendidas de viva voz del testigo ante el Juez de la causa.

Los testigos deben cumplir con el requisitos de la Capacidad. Debe tenerse presente que de manera general todos las personas son h?biles para testificar, salvo las excepciones establecidas por razones de impedimento f?sico (Arto. 1313 Pr.), edad (Arto. 1311 y 1319 Pr.), falta de probidad (Arto. 1316 Pr.) o relaciones con los litigantes (Arto. 1317 Pr.).- En todos los casos en que se violente cualquiera de ?stas situaciones, las partes pueden interponer el Incidente de Tacha tal como lo establece el C?digo de Procedimiento civil o promover las excepciones y alegatos pertinentes.

El procedimiento de la prueba testifical se regula en los Art?culos siguientes:

Art. 335 C.T. Los que tuvieren conocimiento de los hechos que las partes deben probar, estar?n obligados a declarar como testigos, a excepci?n de los justamente impedidos o comprendidos por las excepciones de ley.

Art. 336 C.T. La parte que haya de producir la prueba de testigos podr? ofrecer la declaraci?n de hasta tres personas sobre cada uno de los hechos sujetos a prueba.

Art. 337 C.T. Los testigos rendir?n declaraci?n en la audiencia que les sea se?alada y la autoridad laboral y las partes, podr?n en ella formular las preguntas que consideren necesarias. La declaraci?n se recibir? sin necesidad de sujetarse a interrogatorio escrito o indicado por las partes.

Puede notarse que a diferencia de la rigurosidad en los requisitos establecidos para la recepci?n de las testificales en el Proceso Civil, en el Proceso Laboral existe m?s flexibilidad, pues no se exige los interrogatorios escritos y se puede examinar al testigo realizando las preguntas verbalmente.

Aunque en la pr?ctica forense tambi?n se utiliza los interrogatorios escritos, veamos algunos ejemplos al transcribir algunas sentencias del Tribunal de Apelaciones de Managua:

SENTENCIA N? 4052 PANAMCO DE NICARAGUA, S.A.
JUICIO N? 82/99
VOTO N? 4052 JOSE ANTONIO IBARRA MEMBRE?O
TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA LABORAL. Managua, dos de Agosto de mil novecientos noventa y nueve. Las once y cinco minutos de la ma?ana.

?...Seg?n las testificales, ?ste ?ltimo hecho, es calificado por el testigo de la actora Gonzalo Vargas, en respuesta a la pregunta 4, como accidente. Y el testigo del demandado Daniel Mart?n Reyes S?nchez a folio 45, en la respuesta a pregunta 7, explica el riesgo que conlleva trabajar con vidrio...?.

SENTENCIA N? 01/2000 EUGENIO HERNANDEZ SEVILLA VRS. CASA DE LOS JUICIO N? 219/99 ESPEJOS.
VOTO N? 01/2000
TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA DE LO LABORAL. Managua, catorce de Enero del a?o dos mil. Las once y cinco minutos de la ma?ana.

?...II.- Del examen de autos se advierte que lo dicho por el actor en la demanda, fue corroborado con las pruebas de los testigos ALCIDES FRANCISCO NARVAEZ Y SANTOS HUMBERTO MORAGA PAVON, quienes fueron contestes en tal hecho al tenor de las preguntas y repreguntas formuladas gramaticalmente en tiempo pasado...?.-
Se establecen como obligaciones para los testigos: a) Concurrir al llamamiento judicial;
b) Dar raz?n de su dicho; y c) Dar testimonio bajo promesa de ley.

En el acto de la comparecencia, como se dijo antes, y concluida la declaraci?n del testigo, podr?n las partes hacerle aquellas preguntas o repreguntas que estiman pertinentes y ?tiles para establecer los hechos.

 4.1.3.- La declaraci?n de parte;

El doctor Francisco Valladares Castillo en su libro Derecho Procesal del Trabajo se?ala que este medio de prueba consiste en la declaraci?n en juicio de una parte a instancia de la contraria sobre hechos controvertidos en el proceso.
Se refiere el Doctor Valladares a lo expresado en el Arto. 338 C.T. que literalmente dice:

?En la primera instancia las partes podr?n pedir por una sola vez que la contraparte se presente a declarar, o absolver posiciones?.

En base a lo antes dicho, el Doctor Valladares se?ala que los medios de prueba referidos como Declaraci?n de Parte y Absoluci?n de Posiciones, no son dos medios de prueba, sino, uno solo, en concordancia con la parte In fine del Arto. 338 C.T.

El tratamiento procesal en ambos casos, se debe tomar como Absoluci?n de Posiciones.

En este sentido el Arto. 339 C.T. estatuye que: ?Los interrogatorios podr?n referirse o recaer sobre hechos personales o propios del absolvente.

Los interrogatorios ser?n sencillos, claros y desprovistos de mayores formalismos o actos rituales que puedan intimidar o inducir a error a la parte absolvente. El interrogatorio deber? concretarse a los hechos objeto del debate?.

 4.1.4.- La absoluci?n de posiciones;

Este medio de prueba es conocido en nuestra legislaci?n y en la pr?ctica forense como Confesi?n, que es la declaraci?n judicial o extrajudicial, espont?nea o provocada, por la cual una parte capaz de obligarse por s? mismo, reconoce un hecho, circunstancia, acto u obligaci?n que le cauce perjuicio. Esta puede ser realizada como diligencia prejudicial o dentro de un proceso principal.

Es espont?nea si el absolvente confiesa en sus escritos sin ser interrogado, y provocada por el interrogatorio de la contraparte o del Juez, rendido bajo promesa de ley.
 4.1.5.- LAS DILIGENCIAS PREJUDICIALES.

La Legislaci?n Positiva Nicarag?ense permite las diligencias prejudiciales o diligencias preliminares. Estas son diligencias que pueden pedirse con car?cter previo al inicio de la demanda. Estas diligencias pueden se preparatorias del proceso o conservatorias. Entre estas diligencias preliminares est? la absoluci?n de posiciones.

Estas diligencias se pueden pedir tanto contra quien ya est? decidido que se va a demandar; como contra quien con fundamento se prevea que ser? demandado. De modo tal, que en regla general est? en su derecho el futuro o posible demandante, de pedir que la persona contra quien se proponga dirigir su demanda, le preste declaraci?n judicial dentro del plazo que fije el Juez, sobre algunos hechos cuya comprobaci?n sea de importancia para entrar al juicio.

Este tramite se usa especialmente cuando los que vayan a ser parte de un proceso tengan motivos para temer que la producci?n de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el periodo de pruebas. Esta disposici?n puede evitar innecesarios dispendios judiciales, y p?rdida de tiempo para el actor. El tramite requiere el interrogatorio sobre hechos personales o propios del absolvente (Arto. 339 C.T.) que se pretende realizar y el Juzgado fijar? el plazo para absolverlo.
Es importante recalcar que por su especial naturaleza estas ?medidas preparatorias?, ?no abren? una instancia judicial, solo tienden a ?comprobar situaciones de hecho? con miras a una demanda.

No est? dem?s indicar que ?ste medio de prueba tambi?n se puede pedir durante el proceso, en cualquier estado de la causa antes de la sentencia y aunque el demandado se encuentre declarado rebelde. Esto es lo que nuestro C?digo del Trabajo llama Declaraci?n de parte en Juicio.

Para fundamentar lo antes expresado, transcribimos algunas sentencias del Tribunal de Apelaciones, que ilustran sobre este medio de prueba:

JUICIO No. 239.- REINTEGRO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-
TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA, SALA LABORAL, Managua, nueve de Enero de mil novecientos noventa y ocho. Las once y cuarenta minutos de la ma?ana.

?...3.- Que la empresa no obtuvo la autorizaci?n previa al despido de parte de las autoridades del Ministerio del Trabajo, est? comprobado con declaraci?n de la misma empresa demandada en su escrito de contestaci?n de la demanda, en donde dice: "... argumentando que fue despedida en base al Arto. 48 C.T., al respecto tengo que aclarar que la aplicaci?n de dicha norma es exclusiva para las causales que en ella se definen taxativamente y en el caso de la se?ora GONZALEZ CHAVEZ, la norma aplicada fue otro art?culo y siendo que el mismo no obliga que para su aplicaci?n se debe someter previamente a alg?n procedimiento..."

SENTENCIA N? 57/2000 PEDRO ESTEBAN OBANDO GOMEZ VRS.
JUICIO N? 261/99 EMPRESA KEPA
VOTO N? 57/2000
TRIBUNAL DE APELACIONES. CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA DE LO LABORAL. Managua, cinco de Abril del dos mil. Las diez y veinte minutos de la ma?ana.

?...II.- Al respecto del agravio anterior y su fundamentaci?n, nos encontramos con que el representante de KEPA, se?or Marko Lehto, tanto en la contestaci?n de la demanda como en su absoluci?n de posiciones reconoce que efectivamente que desde hac?a varios a?os se ven?a pagando a los trabajadores ?incentivo por antig?edad...?.
Este medio de prueba entra?a la obligaci?n o carga procesal de comparecer al llamamiento judicial, con la consecuencia de que, al no comparecer, ni alegar justa causa, se le declara CONFESO o sea que se tendr?n por f?ctamente contestadas, o sea, tener como ciertas las respuestas a las preguntas del pliego de posiciones.
En la absoluci?n de Posiciones, deben llenarse algunos requisitos tales como: Las preguntas deber?n ser presentadas en sobre cerrado, previo a ser contestadas deben ser revisadas por el Judicial, para determinar su admisibilidad. En cuanto a la pertinencia o no de las posiciones se sujetar? el judicial a los establecido en el Arto. 1205 del C?digo de Procedimiento Civil.
En cuanto a la declaraci?n, una vez rendida la promesa de ley, la parte deber? responder de viva voz las preguntas que le hagan y en presencia de la parte contraria.
Igualmente se deber?n observar las ritualidades que establece el C?digo de Procedimiento Civil para las Posiciones.

 4.1.6.- La inspecci?n judicial;

Es una prueba real porque recae sobre cosas, y una prueba directa porque el Juez la aprecia directa e inmediatamente por sus sentidos, de manera que es la percepci?n sensorial la que forma en el ?nimo del juez la convicci?n acerca de los hechos que se quieren probar.

Este medio de prueba se emplea cuando para el esclarecimiento y apreciaci?n de los hechos sea necesario que el juez examine por s? mismo y sin intermediaci?n alg?n sitio o la cosa litigiosa para formarse una idea exacta, cabal y perfecta del asunto, y quedar as? totalmente instruido para dictar su fallo.


Procedimiento para la Inspecci?n:

Como regla general esta prueba debe proponerse y evacuarse dentro de la estaci?n probatoria, m?s sin embargo el Arto. 340 C.T. establece que: ?El juez de oficio o a solicitud de parte, podr? ordenar inspecci?n judicial en cualquier estado de la causa antes de la sentencia?.
Cuando la inspecci?n judicial sea solicitado por cualquiera de las partes, ?stas deber?n se?alar la materia u objeto sobre que deba recaer.
Podr?n ser objeto de inspecci?n judicial las personas, lugares, cosas, bienes y condiciones de trabajo.

Las partes y sus representantes tienen derecho a concurrir al acto, a hacer al juez las observaciones que consideren necesarias y hacerse acompa?ar de un pr?ctico en la materia sobre la que versa la inspecci?n, as? lo establece el Arto. 341 C.T. que literalmente dice: ?Podr?n concurrir a la diligencia de inspecci?n las partes, sus abogados, apoderados y cuando la autoridad lo considere conveniente los peritos y testigos.

En la inspecci?n, las partes, sus abogados y apoderados podr?n hacer las observaciones que estimen oportunas, las que se consignar?n en el acta que debe levantarse y firmarse.

Esta pr?ctica conlleva una obligaci?n y una carga para cualquiera de las partes que se le solicite su cooperaci?n para la realizaci?n de la misma, y establece una sanci?n por su incumplimiento, que consiste en tener como aceptados los hechos a que se refiera la prueba afirmados por la parte contraria (Arto. 342 C.T.).-

 4.1.7.- El dictamen de peritos;

Los peritos son personas con conocimientos especializados de car?cter pr?ctico, art?stico o cient?fico, que son llamados al proceso para aportar los conocimientos y experiencia que el juez no tiene y no est? obligado a tener, y para facilitar la percepci?n y la apreciaci?n de hechos concretos objeto de debate.

En cuanto a la forma de llevar a la pr?ctica este medio de prueba de forma general es a solicitud de parte, pero tambi?n podr? decretarlo el Juez cuanto as? lo estime necesario, seg?n las voces del Arto. 343 C.T. que se?ala:
?La parte interesada por este medio de prueba propondr? con claridad y precisi?n el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial. La autoridad laboral resolver?, se?alando fecha y hora para efectuarla y nombrando los peritos de acuerdo con el C?digo de Procedimiento Civil. La autoridad laboral podr? tambi?n ordenar un dictamen pericial, si lo considerase necesario.

Los jueces y los Tribunales apreciar?n la prueba pericial seg?n las reglas de la sana cr?tica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.

Todo lo relacionado al nombramiento, promesa de ley y aceptaci?n del cargo, recusaci?n y dictamen de los peritos en materia laboral, se regir? por lo establecido en el Arto. 1263 y s.s. del C?digo de Procedimiento Civil.

 4.1.8.- Los medios cient?ficos y tecnol?gicos de prueba;

Este medio de prueba constituye una novedad al ser incluido en el C?digo del Trabajo, porque permite ajustar el Derecho del Trabajo al avance tecnol?gico y cient?fico t?cnico del desarrollo social, garantizando de esta forma la utilizaci?n de estos medios para probar las pretensiones y las defensas de las partes en conflicto. Al no establecer el C?digo un procedimiento espec?fico para su recepci?n, deber? practicarlas siguiendo los requisitos generales para los otros medios de prueba, en cuanto a su proposici?n, admisibilidad, evacuaci?n, impugnaci?n, valoraci?n y los t?rminos para ello.
Es evidente que tanto para producir esta prueba, como para hacer una valoraci?n correcta de la misma el judicial en muchos casos requerir? del nombramiento de peritos que emitan su dictamen y para valorarlos el judicial de acuerdo a la sana cr?tica.

El Arto. 344 C.T. establece de forma enunciativa estos medios al decir: ?Son medios cient?ficos y tecnol?gicos de prueba, entre otros: radioscop?as, an?lisis hematol?gicos, bacteriol?gicos y sus copias, cintas cinematogr?ficas, registros dactilosc?picos y fonogr?ficos, versiones taquigr?ficas traducidas siempre que se exprese el sistema empleado, y cualquier otro avance tecnol?gico, si se han cumplido las disposiciones legales respectivas.

 4.1.9.- Las presunciones.

Nuestro C?digo Laboral en el Arto. 345 C.T. dice: ?Presunci?n es la consecuencia que la ley o el juzgador deduce de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido. La primera se llama legal y la segunda humana.

La presunci?n legal, salvo que la ley lo permita, no admite prueba en contrario, la presunci?n humana admite siempre prueba en contrario.

Esto significa que mediante una operaci?n de razonamiento deductivo, con base a un hecho probado (conocido) se da por probado un hecho desconocido.

Esto supone la presencia de tres elementos:

a) Un hecho cierto y probado que sirve de antecedente;
b) Un hecho presumido que es consecuencia de aquel;
c) Un razonamiento l?gico que sirve de nexo entre el hecho conocido y el hecho presumido.

Nuestra Legislaci?n Procesal Civil y Laboral, la clasifica en presunciones que pueden ser legales o humanas.

Las presunciones legales se subdividen en presunciones de derecho y presunciones simplemente legales.

Las presunciones humanas solo son admisibles para probar aquellos hechos o actos que puedan probarse por testigos. En los casos en que se exija prueba documental no se admitir?n las presunciones humanas.

El que tuviere a su favor una presunci?n legal, s?lo estar? obligado a probar el hecho en que se funda la presunci?n?.

No existe una disposici?n que se?ale el procedimiento para llevar al proceso las presunciones, por lo que es suficiente probar el hecho en que se fundan y adem?s invocar la aplicaci?n de ellas al caso.

Seg?n algunos Doctrinario, Presunciones la definen como ?el razonamiento l?gico cr?tico que a partir de uno o m?s he?chos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado?. la Ley Federal de Trabajo de M?xico dice que ?Presunci?n es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido?

No existe unanimidad en la doctrina para considerar a la presunci?n como un elemento probatorio. Autores corno Devis Echand?a, sostienen que las presunciones son reglas jur?dicas sustanciales para la aplicaci?n del derecho objetivo a ciertos casos concretos. cuyos efectos sustanciales se producen fuera del proceso y son reconocidos en ?ste, donde adem?s in?fluyen en la carga de la prueba

En cuanto a las clases de presunciones, la doctrina, distingue la deno?minada jur?s et de jure, es decir, de pleno y absoluto derecho, y como tal, no admiten prueba en contrario. En cambio, las presuncion?s juris tantum, aceptan la prueba. en contrario. A estas presunciones tambi?n se les denomina absolutas y relativas, respectivamente.

El C?digo Laboral contempla algunas presunciones legales de car?cter relativo. se?ala que se presumen ciertos los datos remunerativos y de servicios que contenga la demanda, cuando el demandado:

1. No exhiba, a petici?n del demandante los documentos exigidos en el Arto 334CT, es decir los libros de planillas o libros de salarios o de contabilidad o comprobante relativo al objeto del juicio

2. No cumpla con lo se?alado en el Arto 342 CT, es decir si hay negativa por parte del demandado en colaborar materialmente en la realizaci?n de la inspecci?n judicial.
3. No haya registrado en planilla ni otorgado boletas de pago al traba?jador que acredita su relaci?n laboral.

Sobre estas presunciones. es necesario precisar que las mismas fun?cionan s?lo cuando el empleador es el demandado, m?s no cuando el tra?bajador tenga esa calidad. Finalmente, hay que se?alar que estas presunciones tienen su fundamento en la consideraci?n de que la carga de la prueba, en t?rminos generales, corresponde al empleador

II.- PROCEDIMIENTO PROBATORIO:

Son todas las actividades a trav?s de las cu?les se cumple la actividad probatoria, que va desde la proposici?n , intercambio, recepci?n y valoraci?n de la prueba.
Con la contestaci?n de la demanda (si no se ha producido el allanamiento, o acuerdo total en el tr?mite de conciliaci?n) quedan fijados los t?rminos de la litis: el actor a planteado los hechos en que funda sus pretensiones y el demandado ha expresado los hechos en que funda sus excepciones y defensas.

En la fase siguiente del proceso, las partes dedicar?n su actividad procesal a convencer al Juez de la veracidad de los hechos alegados en sus escritos de demanda y contestaci?n, con el fin de obtener una sentencia favorable a sus pretensiones o excepciones.

En nuestra legislaci?n Laboral, encontramos un conjunto de normas que regulan el Procedimiento probatorio en los juicios laborales, destac?ndose a partir del Arto. 326 y siguientes, C.T.: Los hechos sujetos a prueba; el t?rmino probatorio; los requisitos formales para producir prueba; y la clasificaci?n y conceptualizaci?n de los medios de prueba validos para el juicio laboral.

3.3.- FASES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA:

Para producir la prueba en juicio, es necesario realizar una serie de actos que pueden ser divididos en cinco fases:

a.- Proposici?n de la prueba: Por aplicaci?n de los principios procesales dispositivo y de rogaci?n, en el proceso laboral nos ce?imos a lo establecido en el proceso civil para la prueba, ya que esta debe ser propuesta por la parte a la cual le interesa. La proposici?n se realiza mediante un escrito que debe contener, por lo menos, la designaci?n precisa del medio de prueba que se quiere evacuar y la finalidad de la prueba que se propone. Adem?s, debe cumplirse con los requisitos particulares del medio de prueba de que se trate.

Aunque la proposici?n se hace dentro del per?odo probatorio, la determinaci?n de los hechos esenciales que deben probarse y la selecci?n de los medios id?neos para lograr la prueba de la pretensi?n alegada, es una actividad que el litigante realiza previo a la interposici?n de la demanda, al fijar la estrategia general del juicio.

b.- Admisi?n de la Prueba: Esta es una actividad propia del juez, quien debe determinar si la prueba propuesta por la parte es admisible o no. Para ello toma en cuenta dos elementos: la pertinencia de la prueba propuesta (asunto al que nos referimos arriba) y la admisibilidad de la prueba propuesta, en el proceso laboral son admisibles los medios de prueba que se?ala el Arto. 331 C.T.

Si el juez determina que el medio de prueba propuesto es pertinente y admisible, entonces provee la prueba, es decir, dicta un auto admitiendo la prueba y ordenando su recepci?n con citaci?n a la parte contraria. De ser necesario, se?alar? el lugar, hora y fecha en que la prueba debe practicarse, as? como cualquier otra circunstancia que sea necesaria para llevarla a cabo.

c.- Evacuaci?n o rendici?n de la prueba: En esta fase participan el juez y las partes. Consiste en la pr?ctica de la prueba seg?n las reglas que para el caso establezca el C?digo del Trabajo o en su defecto el C?digo de Procedimiento Civil.
d.- Impugnaci?n de la Prueba: Esta fase puede o no estar presente en la actividad probatoria, pues si la prueba es rendida cumpliendo todos los requisitos establecidos para ello, no habr? lugar a impugnaci?n.

Lo que se impugna en esta fase no es la valoraci?n que el Juez haga de la prueba, sino la falta de cumplimiento de los requisitos formales establecidos para practicar la prueba.

e.- Valoraci?n de la Prueba: Esta fase en la producci?n de la prueba la estaremos desarrollando oportunamente en la secci?n correspondiente.

VI.-VALORACI?N LEGAL DE LA PRUEBA.-

La valoraci?n de la prueba corresponde en exclusiva al juez. Consiste en la actividad que realiza el juez para determinar la efectividad de la actividad probatoria de las partes, es decir, determinar si realmente los medios propuestos y rendidos por las partes fueron id?neos y realmente llevaron a la convicci?n de ser ciertos los hechos alegados.

La reflexi?n que realiza el juzgador de la prueba aportada en el proceso est?
?ntimamente relacionada a una serie de enunciados b?sicos que comprenden o contempla un conjunto definido de situaciones y que resultan mas generales que las normas, ya que precisamente sirven para inspirarlas y entenderlas o interponerlas.

Estos enunciados denominados principios tienen una conexi?n arm?nica con la valoraci?n que hace el juez en virtud de las pruebas aportadas en el proceso, permitiendo as? que el derecho laboral tenga unidad y cohesi?n interna

Uno de estos principios fundamentales del Derecho Laboral es el "Principio protector", que establece que dadas las circunstancias jur?dicas y socio-econ?micas propias de la relaci?n laboral, tienden a proteger a los trabajadores, a impedir que estos sean v?ctimas de abuso atentatorio contra la buena fe, la que presupone que el empleador debe de cumplir cabalmente con sus obligaciones y no regirse por la arbitrariedad, ya que esta redundar?a en detrimento o da?o de los derechos adquiridos de los trabajadores, lo que propiciar?a situaciones de fraude simulaci?n y mentira en violaci?n a la Ley Laboral, con perjuicio de los trabajadores y de la organizaci?n social en general.

Este principio a su vez se puede aplicar tanto para la interpretaci?n de una norma jur?dica, como para la apreciaci?n de la prueba, no supliendo omisiones, pero s? para apreciar apropiadamente el conjunto de los elementos probatorios a la luz de las diversas circunstancias del caso, preservando la verdad sobre cualquier intento de apartarse de ella.

Para su utilizaci?n este principio se aplica por medio de varias reglas. Una de esta es la regla "in dubbio pro operario". Otra de estas reglas, es la de "razonabilidad", que presupone que el hombre com?n act?a normalmente conforme a la raz?n y encuadrado en ciertos patrones de conducta que son los que habitualmente se eligen por ser los mas l?gicos y as? tambi?n en sus relaciones laborales el ser humano procede y debe proceder conforme la raz?n. Esta regla suele ir acompa?ada a la regla anterior de "in dubbio pro operario" y sirve para medir la verosimilitud de determinada explicaci?n o soluci?n, pudiendo emplearse como criterio distintivo para distinguir la realidad de la simulaci?n o la mentira.

Otro importante principio propio del Derecho Laboral e s el "Principio de Estabilidad Laboral", recogido en nuestra legislaci?n en el Arto. XII Titulo Preliminar Arto. 45 C.T.; es el que establece la regla general de que los empleadores no pueden proceder por que si a licenciar o a despedir a un trabajador y si lo hacen incurren en el pago de la indemnizaci?n correspondiente. La excepci?n a este principio esta recogida en nuestra Legislaci?n positiva en el Arto. 46 y 48 C.T., que estipulan que si se puede proceder al despido sin pago de indemnizaci?n, cuando se da la existencia de motivos v?lidos e id?neos que lo justifiquen. En consecuencia de este principio, el empleador esta grabado de la carga de la prueba de la existencia de la causa que justifica el despido. Debe de demostrar la "verdad", el "fundamento" y la "idoneidad" de los motivos aducidos.

En el proceso laboral Nicarag?ense el m?todo de valoraci?n de la prueba que se utiliza es por el sistema de Valoraci?n Libre, que no es otra cosa que la apreciaci?n que el juzgador hace de la prueba, en conciencia, a la luz de la sana cr?tica, sin sujetarse a la graduaci?n de las pruebas llevadas al proceso, como se hace en el derecho com?n. Es decir que no est? sujeto a la rigidez que establece el C?digo de Procedimiento Civil para la valoraci?n legal de la prueba, tal como debe ser en lo laboral, en el que no existe ninguna ?madre de la pruebas?, como lo ha llamado la Sala Laboral del Tribunal de Apelaciones de Managua en algunas sentencias.

El Tribunal de Apelaciones de Managua ha dejado sentado este criterio en varias sentencias de las cuales citamos las siguiente:

SENTENCIA No. 79.-
EXP. # 70./A?o 1997.-
PAGO.- JOS? ARIEL SALINAS TALAVERA.- VS. JULIO JOS? GARC?A.-

?Por otra parte, la valoraci?n de la prueba concreta el ?ltimo paso del Juicio l?gico que realiza el Juez en su sentencia y es la conclusi?n positiva o negativa sobra la existencia de los hechos que se alegan en el proceso.- El Juez tiene que examinar si la consecuencia jur?dica que se pide coincide con la consecuencia jur?dica que se deriva de la norma jur?dica invocada, para llegar a concluir acerca de si los hechos invocados por la parte se han producido o no en la realidad; y si no han ocurrido, el efecto jur?dico de la norma no puede ser aplicado a un caso concreto inexistente, obteniendo una verdad formal u operativa, es decir, la certidumbre o verosimilitud de los hechos...?.-

SENTENCIA N? 3097 IVAN ORTIZ GUERRERO
JUICIO N? 174/95
VOTO N? CAMARA NACIONAL DE LA MEDIANA Y PEQUE?A INDUSTRIA (CONAPI).
TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA, SALA LABORAL. Managua, veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y nueve. Las dos y treinta minutos de la tarde.-

?Al respecto esta Sala considera que el Juez A-quo hizo una valoraci?n en conjunto de las pruebas rendidas por ambas partes, sin sujetarse al rigorismo del proceso civil, tal como debe ser en lo laboral, en el que no existe ninguna ?madre de la pruebas?, sino que del conjunto de todas ellas el Juzgador llega a establecer la verdad material para poder emitir una resoluci?n apegada a la justicia y equidad, fundamento del Derecho Laboral. Siendo que la sentencia apelada re?ne esos requisitos, no cabe mas a esta Sala que confirmarla en todas sus partes y declarar sin lugar el recurso de apelaci?n?.

SENTENCIA N? 4072 OSCAR JIRON ICAZA VRS. CRISTINA MORALES LUMBI
JUICIO N? 105/99
VOTO N? 4072
TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA LABORAL. Managua, diecis?is de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve. Las diez y veinticinco minutos de la ma?ana.

?SE CONSIDERA: I.- La sentencia fue dictada de la apreciaci?n de la prueba en conjunto tanto testifical, documental y otras que el procedimiento laboral permiten haciendo la A-quo ?nfasis en su propia e inmediata apreciaci?n, mediante la prueba de Inspecci?n que alude en su hecho probado tres, por encima de la prueba pericial, que si bien es orientadora t?cnicamente, no le obliga a su sujeci?n para sentenciar, m?xime que a folio 105 de los autos que se examinan se advierte que el perito Doctor ROBERTO LOPEZ GOMEZ, no fue promesado en el acto de emitir su dictamen al tenor del Arto. 1270 Pr...?

SENTENCIA N? 5037 JEANETTE ASUNCION MARTINEZ ROSTRAN Y
JUICIO N? 67/99 OTRAS VRS. SALA DE BELLEZA THE BEST HAIR
VOTO N? 5037 ESTUDIO
TRIBUNAL DE APELACIONES, CIRCUNSCRIPCION MANAGUA, SALA DE LO LABORAL. Managua, veintitr?s de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Las nueve y diez minutos de la ma?ana.

?...Como vemos, de lo anterior, el apelante en su escrito de expresi?n de agravios no toma en cuenta que en materia laboral el judicial emite su resoluci?n a partir de una valoraci?n de las pruebas en su conjunto, sobre las que forma su convicci?n, sin estar obligado a sujetarse al sistema de la prueba legal o tasada propia del derecho com?n.

CRITERIOS PARA VALORAR LA PRUEBA:

Para valorar la prueba se tiene en consideraci?n los siguientes criterios:

a ) Prueba Legal o Tasada.
b) Intima convicci?n
c) Sana critica:

VI.- CONCLUSI?N:

La prueba como tal, es una de los eslabones importes de la cadena procesal, y como hemos visto permite al judicial establecer la certeza de los hechos que han dado origen a la pretensi?n material o la contestaci?n o defensa del demandado.

Los medios de Prueba de manera general son iguales en los distintos procesos como son el Procesal Civil, el laboral, el C?digo Civil, en cuanto a su clasificaci?n y la forma de proponerlos, admitirlos, evacuarlos e impugnarlos, no as? en cuanto a valorarlos, ya que en el proceso Laboral, las pruebas aportadas al proceso son valoradas por la autoridad jurisdiccional, sin sujetarse a la prueba tasada, sino que se utiliza una valoraci?n libre en la cual el judicial utiliza su apreciaci?n razonada, valorando las pruebas a la luz de la sana critica.

De igual forma encontramos que en su mayor?a los medios de prueba utilizados en el proceso laboral, carecen de procedimientos propios para llevarlos a la pr?ctica, ya que est?n regidos por el C?digo de Procedimiento Civil, para efectos de la proposici?n, admisi?n, su evacuaci?n e impugnaci?n, tal es el caso de la Absoluci?n de Posiciones, La declaraci?n de parte, la prueba pericial, la Inspecci?n judicial, la testifical, etc., con la variante en lo relacionado con la prueba documental, ya que el proceso laboral admite como medio de prueba una serie de elementos, que el Procedimiento Civil, no lo contempla, al igual que los medios tecnol?gicos admitidos por el Proceso Laboral, como medios de Prueba.

De manera general ha sido muy enriquecedor el haber profundizado de forma particular en el estudio de la Prueba, especialmente en el estudio de cada uno de los medios de prueba v?lidos para el proceso laboral en Nicaragua.
LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

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CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS


Suscrita en San Jos? de Costa Rica el 22 de noviembre de
1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos




PRE?MBULO

Los Estados Americanos signatarios de la presente Convenci?n,

Reafirmando su prop?sito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democr?ticas, un r?gimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, raz?n por la cual justifican una protecci?n internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;

Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organizaci?n de los Estados Americanos, en la Declaraci?n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaraci?n Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ?mbito universal como regional;

Reiterando que, con arreglo a la Declaraci?n Universal de los Derechos Humanos, s?lo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econ?micos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y pol?ticos, y

Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprob? la incorporaci?n a la propia Carta de la Organizaci?n de normas m?s amplias sobre derechos econ?micos, sociales y educacionales y resolvi? que una convenci?n interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los ?rganos encargados de esa materia,

Han convenido en lo siguiente:



PARTE I DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS


CAPITULO I
ENUMERACION DE DEBERES

Art?culo 1. Obligaci?n de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convenci?n se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est? sujeta a su jurisdicci?n, sin discriminaci?n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi?n, opiniones pol?ticas o de cualquier otra ?ndole, origen nacional o social, posici?n econ?mica, nacimiento o cualquier otra condici?n social.
2. Para los efectos de esta Convenci?n, persona es todo ser humano.

Art?culo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art?culo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro car?cter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convenci?n, las medidas legislativas o de otro car?cter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.


CAPITULO II
DERECHOS CIVILES Y POL?TICOS

Art?culo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jur?dica
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jur?dica.

Art?culo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar? protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepci?n. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los pa?ses que no han abolido la pena de muerte, ?sta s?lo podr? imponerse por los delitos m?s graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisi?n del delito. Tampoco se extender? su aplicaci?n a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer? la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ning?n caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos pol?ticos ni comunes conexos con los pol?ticos.
5. No se impondr? la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisi?n del delito, tuvieren menos de dieciocho a?os de edad o m?s de setenta, ni se le aplicar? a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnist?a, el indulto o la conmutaci?n de la pena, los cuales podr?n ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est? pendiente de decisi?n ante autoridad competente.

Art?culo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad f?sica, ps?quica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser? tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y ser?n sometidos a un tratamiento adecuado a su condici?n de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendr?n como finalidad esencial la reforma y la readaptaci?n social de los condenados.

Art?culo 6. Prohibici?n de la Esclavitud y Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto ?stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres est?n prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constre?ido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los pa?ses donde ciertos delitos tengan se?alada pena privativa de la libertad acompa?ada de trabajos forzosos, esta disposici?n no podr? ser interpretada en el sentido de que proh?be el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad f?sica e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este art?culo:
a) los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resoluci?n formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deber?n realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades p?blicas, y los individuos que los efect?en no ser?n puestos a disposici?n de articulares, compa??as o personas jur?dicas de car?cter privado;
b) el servicio militar y, en los pa?ses donde se admite exenci?n por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqu?l;
c) el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones c?vicas normales.

Art?culo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad f?sica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Pol?ticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detenci?n o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detenci?n y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr? derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contin?e el proceso. Su libertad podr? estar condicionada a garant?as que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ?ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detenci?n y ordene su libertad si el arresto o la detenci?n fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prev?n que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ?ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podr?n interponerse por s? o por otra persona.
7. Nadie ser? detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Art?culo 8. Garant?as Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser o?da, con las debidas garant?as y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaci?n de cualquier acusaci?n penal formulada contra ella, o para la determinaci?n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro car?cter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garant?as m?nimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o int?rprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicaci?n previa y detallada al inculpado de la acusaci?n formulada;
c) concesi?n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparaci?n de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elecci?n y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no seg?n la legislaci?n interna, si el inculpado no se defendiere por s? mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s? mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesi?n del inculpado solamente es v?lida si es hecha sin coacci?n de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr? ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser p?blico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Art?culo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seg?n el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena m?s grave que la aplicable en el momento de la comisi?n del delito. Si con posterioridad a la comisi?n del delito la ley dispone la imposici?n de una pena m?s leve, el delincuente se beneficiar? de ello.

Art?culo 10. Derecho a Indemnizaci?n
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.

Art?culo 11. Protecci?n de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputaci?n.
3. Toda persona tiene derecho a la protecci?n de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Art?culo 12. Libertad de Conciencia y de Religi?n
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religi?n. Este derecho implica la libertad de conservar su religi?n o sus creencias, o de cambiar de religi?n o de creencias, as? como la libertad de profesar y divulgar su religi?n o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en p?blico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religi?n o sus creencias o de cambiar de religi?n o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religi?n y las propias creencias est? sujeta ?nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral p?blicos o los derechos o libertades de los dem?s.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educaci?n religiosa y moral que est? de acuerdo con sus propias convicciones.

Art?culo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresi?n
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresi?n. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ?ndole, sin consideraci?n de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o art?stica, o por cualquier otro procedimiento de su elecci?n.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputaci?n de los dem?s, o
b) la protecci?n de la seguridad nacional, el orden p?blico o la salud o la moral p?blicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresi?n por v?as o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peri?dicos, de frecuencias radioel?ctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusi?n de informaci?n o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicaci?n y la circulaci?n de ideas y opiniones.
4. Los espect?culos p?blicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protecci?n moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar? prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apolog?a del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acci?n ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ning?n motivo, inclusive los de raza, color, religi?n, idioma u origen nacional.

Art?culo14. Derecho de Rectificaci?n o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a trav?s de medios de difusi?n legalmente reglamentados y que se dirijan al p?blico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo ?rgano de difusi?n su rectificaci?n o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ning?n caso la rectificaci?n o la respuesta eximir?n de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protecci?n de la honra y la reputaci?n, toda publicaci?n o empresa period?stica, cinematogr?fica, de radio o televisi?n tendr? una persona responsable que no est? protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

Art?culo 15. Derecho de Reuni?n
Se reconoce el derecho de reuni?n pac?fica y sin armas. El ejercicio de tal derecho s?lo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democr?tica, en inter?s de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden p?blicos, o para proteger la salud o la moral p?blicas o los derechos o libertades de los dem?s.

Art?culo 16. Libertad de Asociaci?n
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideol?gicos, religiosos, pol?ticos, econ?micos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ?ndole.
2. El ejercicio de tal derecho s?lo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr?tica, en inter?s de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden p?blicos, o para proteger la salud o la moral p?blicas o los derechos y libertades de los dem?s.
3. Lo dispuesto en este art?culo no impide la imposici?n de restricciones legales, y aun la privaci?n del ejercicio del derecho de asociaci?n, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polic?a.

Art?culo 17. Protecci?n a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que ?stas no afecten al principio de no discriminaci?n establecido en esta Convenci?n.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los c?nyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disoluci?n del mismo. En caso de disoluci?n, se adoptar?n disposiciones que aseguren la protecci?n necesaria de los hijos, sobre la base ?nica del inter?s y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

Art?culo 18. Derecho al Nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar? la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Art?culo 19. Derechos del Ni?o
Todo ni?o tiene derecho a las medidas de protecci?n que su condici?n de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Art?culo 20. Derecho a la Nacionalidad
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci? si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privar? arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Art?culo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inter?s social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizaci?n justa, por razones de utilidad p?blica o de inter?s social y en los casos y seg?n las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotaci?n del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

Art?culo 22. Derecho de Circulaci?n y de Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en ?l con sujeci?n a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pa?s, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democr?tica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden p?blicos, la moral o la salud p?blicas o los derechos y libertades de los dem?s.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de inter?s p?blico.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convenci?n, s?lo podr? ser expulsado de ?l en cumplimiento de una decisi?n adoptada conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecuci?n por delitos pol?ticos o comunes conexos con los pol?ticos y de acuerdo con la legislaci?n de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ning?n caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pa?s, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est? en riesgo de violaci?n a causa de raza, nacionalidad, religi?n, condici?n social o de sus opiniones pol?ticas.
9. Es prohibida la expulsi?n colectiva de extranjeros.

Art?culo 23. Derechos Pol?ticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la direcci?n de los asuntos p?blicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones peri?dicas aut?nticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresi?n de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones p?blicas de su pa?s.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucci?n, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Art?culo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminaci?n, a igual protecci?n de la ley.

Art?culo 25. Protecci?n Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y r?pido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constituci?n, la ley o la presente Convenci?n, aun cuando tal violaci?n sea cometida por personas que act?en en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir? sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisi?n en que se haya estimado procedente el recurso.


CAPITULO III
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Art?culo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperaci?n internacional, especialmente econ?mica y t?cnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econ?micas, sociales y sobre educaci?n, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizaci?n de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por v?a legislativa u otros medios apropiados.


CAPITULO IV
SUSPENSION DE GARANTIAS, INTERPRETACI?N Y APLICACI?N

Art?culo 27. Suspensi?n de Garant?as
1. En caso de guerra, de peligro p?blico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ?ste podr? adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situaci?n, suspendan las obligaciones contra?das en virtud de esta Convenci?n, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dem?s obligaciones que les impone el derecho internacional y no entra?en discriminaci?n alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religi?n u origen social.
2. La disposici?n precedente no autoriza la suspensi?n de los derechos determinados en los siguientes art?culos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jur?dica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibici?n de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religi?n); 17 (Protecci?n a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Ni?o); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Pol?ticos), ni de las garant?as judiciales indispensables para la protecci?n de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensi?n deber? informar inmediatamente a los dem?s Estados Partes en la presente Convenci?n, por conducto del Secretario General de la Organizaci?n de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicaci?n haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensi?n y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensi?n.

Art?culo 28. Cl?usula Federal
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplir? todas las disposiciones de la presente Convenci?n relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicci?n legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicci?n de las entidades componentes de la federaci?n, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constituci?n y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convenci?n.
3. Cuando dos o m?s Estados Partes acuerden integrar entre s? una federaci?n u otra clase de asociaci?n, cuidar?n de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que contin?en haci?ndose efectivas en el nuevo Estado as? organizado, las normas de la presente Convenci?n.

Art?culo 29. Normas de Interpretaci?n
Ninguna disposici?n de la presente Convenci?n puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convenci?n o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convenci?n en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garant?as que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democr?tica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaraci?n Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Art?culo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convenci?n, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inter?s general y con el prop?sito para el cual han sido establecidas.

Art?culo 31. Reconocimiento de Otros Derechos
Podr?n ser incluidos en el r?gimen de protecci?n de esta Convenci?n otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los art?culos 76 y 77.


CAPITULO V
DEBERES DE LAS PERSONAS

Art?culo 32. Correlaci?n entre Deberes y Derechos
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona est?n limitados por los derechos de los dem?s, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien com?n, en una sociedad democr?tica.






PARTE II MEDIOS DE LA PROTECCI?N


CAPITULO VI
DE LOS ORGANOS COMPETENTES

Art?culo 33
Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contra?dos por los Estados Partes en esta Convenci?n:
a) la Comisi?n Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisi?n, y
b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.



CAPITULO VII
LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Secci?n 1. Organizaci?n
Art?culo 34
La Comisi?n Interamericana de Derechos Humanos se compondr? de siete miembros, que deber?n ser personas de alta autoridad moral y reconocida versaci?n en materia de derechos humanos.

Art?culo 35
La Comisi?n representa a todos los miembros que integran la Organizaci?n de los Estados Americanos.

Art?culo 36
1. Los Miembros de la Comisi?n ser?n elegidos a t?tulo personal por la Asamblea General de la Organizaci?n de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros.
2. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado miembro de la Organizaci?n de los Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deber? ser nacional de un Estado distinto del proponente.

Art?culo 37
1. Los miembros de la Comisi?n ser?n elegidos por cuatro a?os y s?lo podr?n ser reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los miembros designados en la primera elecci?n expirar? al cabo de dos a?os. Inmediatamente despu?s de dicha elecci?n se determinar?n por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres miembros.
2. No puede formar parte de la Comisi?n m?s de un nacional de un mismo Estado.



Art?culo 38
Las vacantes que ocurrieren en la Comisi?n, que no se deban a expiraci?n normal del mandato, se llenar?n por el Consejo Permanente de la Organizaci?n de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de la Comisi?n.

Art?culo 39
La Comisi?n preparar? su Estatuto, lo someter? a la aprobaci?n de la Asamblea General, y dictar? su propio Reglamento.

Art?culo 40
Los servicios de Secretar?a de la Comisi?n deben ser desempe?ados por la unidad funcional especializada que forma parte de la Secretar?a General de la Organizaci?n y debe disponer de los recursos necesarios para cumplir las tareas que le sean encomendadas por la Comisi?n.

Secci?n 2. Funciones
Art?culo 41
La Comisi?n tiene la funci?n principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Am?rica;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempe?o de sus funciones;
d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretar?a General de la Organizaci?n de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestar? el asesoramiento que ?stos le soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los art?culos 44 al 51 de esta Convenci?n, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizaci?n de los Estados Americanos.

Art?culo 42
Los Estados Partes deben remitir a la Comisi?n copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Econ?mico y Social y del Consejo Interamericano para la Educaci?n, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas econ?micas, sociales y sobre educaci?n, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizaci?n de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

Art?culo 43
Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisi?n las informaciones que ?sta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicaci?n efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convenci?n.

Secci?n 3. Competencia
Art?culo 44
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o m?s Estados miembros de la Organizaci?n, puede presentar a la Comisi?n peticiones que contengan denuncias o quejas de violaci?n de esta Convenci?n por un Estado parte.

Art?culo 45
1. Todo Estado parte puede, en el momento del dep?sito de su instrumento de ratificaci?n o adhesi?n de esta Convenci?n, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisi?n para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convenci?n.
2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente art?culo s?lo se pueden admitir y examinar si son presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaraci?n por la cual reconozca la referida competencia de la Comisi?n. La Comisi?n no admitir? ninguna comunicaci?n contra un Estado parte que no haya hecho tal declaraci?n.
3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ?sta rija por tiempo indefinido, por un per?odo determinado o para casos espec?ficos.
4. Las declaraciones se depositar?n en la Secretar?a General de la Organizaci?n de los Estados Americanos, la que transmitir? copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organizaci?n.

Art?culo 46
1. Para que una petici?n o comunicaci?n presentada conforme a los art?culos 44 ? 45 sea admitida por la Comisi?n, se requerir?:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicci?n interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisi?n definitiva;
c) que la materia de la petici?n o comunicaci?n no est? pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y
d) que en el caso del art?culo 44 la petici?n contenga el nombre, la nacionalidad, la profesi?n, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petici?n.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente art?culo no se aplicar?n cuando:
a) no exista en la legislaci?n interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protecci?n del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicci?n interna, o haya sido impedido de agotarlos, y haya retardo injustificado en la decisi?n sobre los mencionados recursos.

Art?culo 47
La Comisi?n declarar? inadmisible toda petici?n o comunicaci?n presentada de acuerdo con los art?culos 44 ? 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el art?culo 46;
b) no exponga hechos que caractericen una violaci?n de los derechos garantizados por esta Convenci?n;
c) resulte de la exposici?n del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petici?n o comunicaci?n o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproducci?n de petici?n o comunicaci?n anterior ya examinada por la Comisi?n u otro organismo internacional.

Secci?n 4. Procedimiento
Art?culo 48
1. La Comisi?n, al recibir una petici?n o comunicaci?n en la que se alegue la violaci?n de cualquiera de los derechos que consagra esta Convenci?n, proceder? en los siguientes t?rminos:
a) si reconoce la admisibilidad de la petici?n o comunicaci?n solicitar? informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad se?alada como responsable de la violaci?n alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petici?n o comunicaci?n. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisi?n al considerar las circunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificar? si existen o subsisten los motivos de la petici?n o comunicaci?n. De no existir o subsistir, mandar? archivar el expediente;
c) podr? tambi?n declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petici?n o comunicaci?n, sobre la base de una informaci?n o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisi?n realizar?, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petici?n o comunicaci?n. Si fuere necesario y conveniente, la Comisi?n realizar? una investigaci?n para cuyo eficaz cumplimiento solicitar?, y los Estados interesados le proporcionar?n, todas las facilidades necesarias;
e) podr? pedir a los Estados interesados cualquier informaci?n pertinente y recibir?, si as? se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
f) se pondr? a disposici?n de las partes interesadas, a fin de llegar a una soluci?n amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convenci?n.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigaci?n previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violaci?n, tan s?lo con la presentaci?n de una petici?n o comunicaci?n que re?na todos los requisitos formales de admisibilidad.

Art?culo 49
Si se ha llegado a una soluci?n amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del art?culo 48 la Comisi?n redactar? un informe que ser? transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convenci?n y comunicado despu?s, para su publicaci?n, al Secretario General de la Organizaci?n de los Estados Americanos. Este informe contendr? una breve exposici?n de los hechos y de la soluci?n lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar? la m?s amplia informaci?n posible.

Art?culo 50
1. De no llegarse a una soluci?n, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisi?n, ?sta redactar? un informe en el que expondr? los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opini?n un?nime de los miembros de la Comisi?n, cualquiera de ellos podr? agregar a dicho informe su opini?n por separado. Tambi?n se agregar?n al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del art?culo 48.
2. El informe ser? transmitido a los Estados interesados, quienes no estar?n facultados para publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisi?n puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas.

Art?culo 51
1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisi?n a los Estados interesados del informe de la Comisi?n, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisi?n de la Corte por la Comisi?n o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisi?n podr? emitir, por mayor?a absoluta de votos de sus miembros, su opini?n y conclusiones sobre la cuesti?n sometida a su consideraci?n.
2. La Comisi?n har? las recomendaciones pertinentes y fijar? un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situaci?n examinada.
3. Transcurrido el per?odo fijado, la Comisi?n decidir?, por la mayor?a absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.


CAPITULO VIII
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Secci?n 1. Organizaci?n
Art?culo 52
1. La Corte se compondr? de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organizaci?n, elegidos a t?tulo personal entre juristas de la m?s alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que re?nan las condiciones requeridas para el ejercicio de las m?s elevadas funciones judiciales conforme a la ley del pa?s del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.
2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad.

Art?culo 53
1. Los jueces de la Corte ser?n elegidos, en votaci?n secreta y por mayor?a absoluta de votos de los Estados Partes en la Convenci?n, en la Asamblea General de la Organizaci?n, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados.
2. Cada uno de los Estados Partes puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organizaci?n de los Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deber? ser nacional de un Estado distinto del proponente.

Art?culo 54
1. Los jueces de la Corte ser?n elegidos para un per?odo de seis a?os y s?lo podr?n ser reelegidos una vez. El mandato de tres de los jueces designados en la primera elecci?n, expirar? al cabo de tres a?os. Inmediatamente despu?s de dicha elecci?n, se determinar?n por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres jueces.
2. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, completar? el per?odo de ?ste.
3. Los jueces permanecer?n en funciones hasta el t?rmino de su mandato. Sin embargo, seguir?n conociendo de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no ser?n sustituidos por los nuevos jueces elegidos.

Art?culo 55
1. El juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el caso sometido a la Corte, conservar? su derecho a conocer del mismo.
2. Si uno de los jueces llamados a conocer del caso fuere de la nacionalidad de uno de los Estados Partes, otro Estado parte en el caso podr? designar a una persona de su elecci?n para que integre la Corte en calidad de juez ad hoc.
3. Si entre los jueces llamados a conocer del caso ninguno fuere de la nacionalidad de los Estados Partes, cada uno de ?stos podr? designar un juez ad hoc.
4. El juez ad hoc debe reunir las calidades se?aladas en el art?culo 52.
5. Si varios Estados Partes en la Convenci?n tuvieren un mismo inter?s en el caso, se considerar?n como una sola parte para los fines de las disposiciones precedentes. En caso de duda, la Corte decidir?.

Art?culo 56
El qu?rum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces.

Art?culo 57
La Comisi?n comparecer? en todos los casos ante la Corte.

Art?culo 58
1. La Corte tendr? su sede en el lugar que determinen, en la Asamblea General de la Organizaci?n, los Estados Partes en la Convenci?n, pero podr? celebrar reuniones en el territorio de cualquier Estado miembro de la Organizaci?n de los Estados Americanos en que lo considere conveniente por mayor?a de sus miembros y previa aquiescencia del Estado respectivo. Los Estados Partes en la Convenci?n pueden, en la Asamblea General por dos tercios de sus votos, cambiar la sede de la Corte.
2. La Corte designar? a su Secretario.
3. El Secretario residir? en la sede de la Corte y deber? asistir a las reuniones que ella celebre fuera de la misma.

Art?culo 59
La Secretar?a de la Corte ser? establecida por ?sta y funcionar? bajo la direcci?n del Secretario de la Corte, de acuerdo con las normas administrativas de la Secretar?a General de la Organizaci?n en todo lo que no sea incompatible con la independencia de la Corte. Sus funcionarios ser?n nombrados por el Secretario General de la Organizaci?n, en consulta con el Secretario de la Corte.

Art?culo 60
La Corte preparar? su Estatuto y lo someter? a la aprobaci?n de la Asamblea General, y dictar? su Reglamento.

Secci?n 2. Competencia y Funciones
Art?culo 61
1. S?lo los Estados Partes y la Comisi?n tienen derecho a someter un caso a la decisi?n de la Corte.
2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los art?culos 48 a 50.

Art?culo 62
1. Todo Estado parte puede, en el momento del dep?sito de su instrumento de ratificaci?n o adhesi?n de esta Convenci?n, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convenci?n especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretaci?n o aplicaci?n de esta Convenci?n.
2. La declaraci?n puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condici?n de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos espec?ficos. Deber? ser presentada al Secretario General de la Organizaci?n, quien transmitir? copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organizaci?n y al Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretaci?n y aplicaci?n de las disposiciones de esta Convenci?n que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaraci?n especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convenci?n especial.

Art?culo 63
1. Cuando decida que hubo violaci?n de un derecho o libertad protegidos en esta Convenci?n, la Corte dispondr? que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr? asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situaci?n que ha configurado la vulneraci?n de esos derechos y el pago de una justa indemnizaci?n a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar da?os irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est? conociendo, podr? tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que a?n no est?n sometidos a su conocimiento, podr? actuar a solicitud de la Comisi?n.

Art?culo 64
1. Los Estados miembros de la Organizaci?n podr?n consultar a la Corte acerca de la interpretaci?n de esta Convenci?n o de otros tratados concernientes a la protecci?n de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podr?n consultarla, en lo que les compete, los ?rganos enumerados en el cap?tulo X de la Carta de la Organizaci?n de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizaci?n, podr? darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

Art?culo 65
La Corte someter? a la consideraci?n de la Asamblea General de la Organizaci?n en cada per?odo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el a?o anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, se?alar? los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.

Secci?n 3. Procedimiento
Art?culo 66
1. El fallo de la Corte ser? motivado.
2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opini?n un?nime de los jueces, cualquiera de ?stos tendr? derecho a que se agregue al fallo su opini?n disidente o individual.

Art?culo 67
El fallo de la Corte ser? definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar? a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa d?as a partir de la fecha de la notificaci?n del fallo.

Art?culo 68
1. Los Estados Partes en la Convenci?n se comprometen a cumplir la decisi?n de la Corte en todo caso en que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemnizaci?n compensatoria se podr? ejecutar en el respectivo pa?s por el procedimiento interno vigente para la ejecuci?n de sentencias contra el Estado.

Art?culo 69
El fallo de la Corte ser? notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convenci?n.


CAPITULO IX
DISPOSICIONES COMUNES

Art?culo 70
1. Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisi?n gozan, desde el momento de su elecci?n y mientras dure su mandato, de las inmunidades reconocidas a los agentes diplom?ticos por el derecho internacional. Durante el ejercicio de sus cargos gozan, adem?s, de los privilegios diplom?ticos necesarios para el desempe?o de sus funciones.
2. No podr? exigirse responsabilidad en ning?n tiempo a los jueces de la Corte ni a los miembros de la Comisi?n por votos y opiniones emitidos en el ejercicio de sus funciones.

Art?culo 71
Son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miembros de la Comisi?n con otras actividades que pudieren afectar su independencia o imparcialidad conforme a lo que se determine en los respectivos Estatutos.

Art?culo 72
Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisi?n percibir?n emolumentos y gastos de viaje en la forma y condiciones que determinen sus Estatutos, teniendo en cuenta la importancia e independencia de sus funciones. Tales emolumentos y gastos de viaje ser?n fijados en el programa-presupuesto de la Organizaci?n de los Estados Americanos, el que debe incluir, adem?s, los gastos de la Corte y de su Secretar?a. A estos efectos, la Corte elaborar? su propio proyecto de presupuesto y lo someter? a la aprobaci?n de la Asamblea General, por conducto de la Secretar?a General. Esta ?ltima no podr? introducirle modificaciones.

Art?culo 73
Solamente a solicitud de la Comisi?n o de la Corte, seg?n el caso, corresponde a la Asamblea General de la Organizaci?n resolver sobre las sanciones aplicables a los miembros de la Comisi?n o jueces de la Corte que hubiesen incurrido en las causales previstas en los respectivos Estatutos. Para dictar una resoluci?n se requerir? una mayor?a de los dos tercios de los votos de los Estados miembros de la Organizaci?n en el caso de los miembros de la Comisi?n y, adem?s, de los dos tercios de los votos de los Estados Partes en la Convenci?n, si se tratare de jueces de la Corte.


PARTE III DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS


CAPITULO X
FIRMA, RATIFICACION, RESERVA, ENMIENDA, PROTOCOLO Y DENUNCIA

Art?culo 74
1. Esta Convenci?n queda abierta a la firma y a la ratificaci?n o adhesi?n de todo Estado miembro de la Organizaci?n de los Estados Americanos.
2. La ratificaci?n de esta Convenci?n o la adhesi?n a la misma se efectuar? mediante el dep?sito de un instrumento de ratificaci?n o de adhesi?n en la Secretar?a General de la Organizaci?n de los Estados Americanos. Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificaci?n o de adhesi?n, la Convenci?n entrar? en vigor. Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convenci?n entrar? en vigor en la fecha del dep?sito de su instrumento de ratificaci?n o de adhesi?n.
3. El Secretario General informar? a todos los Estados miembros de la Organizaci?n de la entrada en vigor de la Convenci?n.

Art?culo 75
Esta Convenci?n s?lo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convenci?n de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969.

Art?culo 76
1. Cualquier Estado parte directamente y la Comisi?n o la Corte por conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convenci?n.
2. Las enmiendas entrar?n en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificaci?n que corresponda al n?mero de los dos tercios de los Estados Partes en esta Convenci?n. En cuanto al resto de los Estados Partes, entrar?n en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificaci?n.

Art?culo 77
1. De acuerdo con la facultad establecida en el art?culo 31, cualquier Estado parte y la Comisi?n podr?n someter a la consideraci?n de los Estados Partes reunidos con ocasi?n de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta Convenci?n, con la finalidad de incluir progresivamente en el r?gimen de protecci?n de la misma otros derechos y libertades.
2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor, y se aplicar? s?lo entre los Estados Partes en el mismo.

Art?culo 78
1. Los Estados Partes podr?n denunciar esta Convenci?n despu?s de la expiraci?n de un plazo de cinco a?os a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un a?o, notificando al Secretario General de la Organizaci?n, quien debe informar a las otras partes.
2. Dicha denuncia no tendr? por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esta Convenci?n en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violaci?n de esas obligaciones, haya sido cumplido por ?l anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto


.

CAPITULO XI
DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Secci?n 1. Comisi?n Interamericana de Derechos Humanos
Art?culo 79
Al entrar en vigor esta Convenci?n, el Secretario General pedir? por escrito a cada Estado Miembro de la Organizaci?n que presente, dentro de un plazo de noventa d?as, sus candidatos para miembros de la Comisi?n Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparar? una lista por orden alfab?tico de los candidatos presentados y la comunicar? a los Estados miembros de la Organizaci?n al menos treinta d?as antes de la pr?xima Asamblea General.

Art?culo 80
La elecci?n de miembros de la Comisi?n se har? de entre los candidatos que figuren en la lista a que se refiere el art?culo 79, por votaci?n secreta de la Asamblea General y se declarar?n elegidos los candidatos que obtengan mayor n?mero de votos y la mayor?a absoluta de los votos de los representantes de los Estados miembros. Si para elegir a todos los miembros de la Comisi?n resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminar? sucesivamente, en la forma que determine la Asamblea General, a los candidatos que reciban menor n?mero de votos.

Secci?n 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos
Art?culo 81
Al entrar en vigor esta Convenci?n, el Secretario General pedir? por escrito a cada Estado parte que presente, dentro de un plazo de noventa d?as, sus candidatos para jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparar? una lista por orden alfab?tico de los candidatos presentados y la comunicar? a los Estados Partes por lo menos treinta d?as antes de la pr?xima Asamblea General.

Art?culo 82
La elecci?n de jueces de la Corte se har? de entre los candidatos que figuren en la lista a que se refiere el art?culo 81, por votaci?n secreta de los Estados Partes en la Asamblea General y se declarar?n elegidos los candidatos que obtengan mayor n?mero de votos y la mayor?a absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes. Si para elegir a todos los jueces de la Corte resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminar?n sucesivamente, en la forma que determinen los Estados Partes, a los candidatos que reciban menor n?mero de votos.

EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos poderes fueron hallados de buena y debida forma, firman esta Convenci?n, que se llamar? "PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA", en la ciudad de San Jos?, Costa Rica, el veintid?s de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve.
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

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DECLARACION AMERICANA
DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE


La IX Conferencia Internacional Americana.
CONSIDERANDO:
Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jur?dicas y pol?ticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protecci?n de los derechos esenciales del hombre y la creaci?n de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.

Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

Que la protecci?n internacional de los derechos del hombre debe ser gu?a principal?sima del derecho americano en evoluci?n.

Que la consagraci?n americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garant?as ofrecidas por el r?gimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protecci?n que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jur?dicas, no sin reconocer que deber?n fortalecerlo cada vez m?s en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo m?s propicias.

ACUERDA:

Adoptar la siguiente Declaraci?n Americana De Los Derechos Y Deberes Del Hombre.

PRE?MBULO

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como est?n por naturaleza de raz?n y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.
El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y pol?tica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jur?dico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan.
Es deber del hombre servir al esp?ritu con todas sus potencias y recursos porque el esp?ritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su m?xima categor?a.
Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la m?xima expresi?n social e hist?rica del esp?ritu.
Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floraci?n m?s noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre.


CAPITULO PRIMERO

DERECHOS

Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona
Art?culo I: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Derecho de igualdad ante la Ley
Art?culo II: Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaraci?n sin distinci?n de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

Derecho de libertad religiosa y de culto
Art?culo III: Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en p?blico y en privado.

Derecho de libertad de investigaci?n, opini?n, expresi?n y difusi?n
Art?culo IV: Toda persona tiene derecho a la libertad de investigaci?n, de opini?n y de expresi?n y difusi?n del pensamiento por cualquier medio.

Derecho a la protecci?n a la honra, la reputaci?n personal y la vida privada y familiar
Art?culo V: Toda persona tiene derecho a la protecci?n de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputaci?n y a su vida privada y familiar.

Derecho a la constituci?n y a la protecci?n de la familia
Art?culo VI: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protecci?n para ella.

Derecho de protecci?n a la maternidad y a la infancia
Art?culo VII: Toda mujer en estado de gravidez o en ?poca de lactancia, as? como todo ni?o, tienen derecho a protecci?n, cuidados y ayuda especiales.

Derecho de residencia y tr?nsito
Art?culo VIII: Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por ?l libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.

Derecho a la inviolabilidad del domicilio
Art?culo IX: Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio.

Derecho a la inviolabilidad y circulaci?n de la correspondencia
Art?culo X: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulaci?n de su correspondencia.

Derecho a la preservaci?n de la salud y al bienestar
Art?culo XI: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentaci?n, el vestido, la vivienda y la asistencia m?dica, correspondientes al nivel que permitan los recursos p?blicos y los de la comunidad.

Derecho a la educaci?n
Art?culo XII: Toda persona tiene derecho a la educaci?n, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas.
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educaci?n, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser ?til a la sociedad.
El derecho de educaci?n comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los m?ritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado.
Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educaci?n primaria, por lo menos.

Derecho a los beneficios de la cultura
Art?culo XIII: Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cient?ficos.
Tiene asimismo derecho a la protecci?n de los intereses morales y materiales que le correspondan por raz?n de los inventos, obras literarias, cient?ficas y art?sticas de que sea autor.

Derecho al trabajo y a una justa retribuci?n
Art?culo XIV: Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocaci?n, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo.
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneraci?n que, en relaci?n con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para s? misma y su familia.

Derecho al descanso y a su aprovechamiento
Art?culo XV: Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreaci?n y a la oportunidad de emplear ?tilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y f?sico.

Derecho a la seguridad social
Art?culo XVI: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci?n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f?sica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
Derecho de reconocimiento de la personalidad jur?dica y de los derechos civiles
Art?culo XVII: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.

Derecho de justicia
Art?culo XVIII: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Derecho de nacionalidad
Art?culo XIX: Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si as? lo desea, por la de cualquier otro pa?s que est? dispuesto a otorg?rsela.

Derecho de sufragio y de participaci?n en el gobierno
Art?culo XX: Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su pa?s, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que ser?n de voto secreto, genuinas, peri?dicas y libres.

Derecho de reuni?n
Art?culo XXI: Toda persona tiene el derecho de reunirse pac?ficamente con otras, en manifestaci?n p?blica o en asamblea transitoria, en relaci?n con sus intereses comunes de cualquier ?ndole.

Derecho de asociaci?n
Art?culo XXII: Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses leg?timos de orden pol?tico, econ?mico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden.

Derecho a la propiedad
Art?culo XXIII: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.

Derecho de petici?n
Art?culo XXIV: Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de inter?s general, ya de inter?s particular, y el de obtener pronta resoluci?n.

Derecho de protecci?n contra la detenci?n arbitraria
Art?culo XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y seg?n las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de car?cter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilaci?n injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho tambi?n a un tratamiento humano durante la privaci?n de su libertad.

Derecho a proceso regular
Art?culo XXVI: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser o?da en forma imparcial y p?blica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas

Derecho de asilo
Art?culo XXVII: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecuci?n que no sea motivada por delitos de derecho com?n y de acuerdo con la legislaci?n de cada pa?s y con los convenios internacionales.

Alcance de los derechos del hombre
Art?culo XXVIII: Los derechos de cada hombre est?n limitados por los derechos de los dem?s, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democr?tico.



CAPITULO SEGUNDO

DEBERES

Deberes ante la sociedad
Art?culo XXIX: Toda persona tiene el deber de convivir con las dem?s de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad.

Deberes para con los hijos y los padres
Art?culo XXX: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando ?stos lo necesiten.

Deberes de instrucci?n
Art?culo XXXI: Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instrucci?n primaria.

Deber de sufragio
Art?culo XXXII: Toda persona tiene el deber de votar en las elecciones populares del pa?s de que sea nacional, cuando est? legalmente capacitada para ello.

Deber de obediencia a la Ley
Art?culo XXXIII: Toda persona tiene el deber de obedecer a la Ley y dem?s mandamientos leg?timos de las autoridades de su pa?s y de aqu?l en que se encuentre.

Deber de servir a la comunidad y a la naci?n
Art?culo XXXIV: Toda persona h?bil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservaci?n, y en caso de calamidad p?blica, los servicios de que sea capaz.
Asimismo tiene el deber de desempe?ar los cargos de elecci?n popular que le correspondan en el Estado de que sea nacional.

Deberes de asistencia y seguridad sociales
Art?culo XXXV: Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias.

Deber de pagar impuestos
Art?culo XXVI: Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios p?blicos.

Deber de trabajo
Art?culo XXXVII: Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad.

Deber de abstenerse de actividades pol?ticas en pa?s extranjero
Art?culo XXXVIII: Toda persona tiene el deber de no intervenir en las actividades pol?ticas que, de conformidad con la Ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea extranjero.

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DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


PRE?MBULO

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intr?nseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiraci?n m?s elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencia.

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un r?gimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebeli?n contra la tiran?a y la opresi?n.

Considerando tambi?n esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones.

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto m?s amplio de la libertad.

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperaci?n con la Organizaci?n de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepci?n com?n de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso.

LA ASAMBLEA GENERAL

Proclama la presente Declaraci?n Universal de Derechos Humanos como ideal com?n por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspir?ndose constantemente en ella, promuevan, mediante la ense?anza y la educaci?n, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de car?cter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicaci?n universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicci?n.


Art?culo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como est?n de raz?n y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Art?culo 2
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaraci?n, sin distinci?n alguna de raza, color, sexo, idioma, religi?n, opini?n pol?tica o de cualquier otra ?ndole, origen nacional o social, posici?n econ?mica, nacimiento o cualquier otra condici?n.
2. Adem?s, no se har? distinci?n alguna fundada en la condici?n pol?tica, jur?dica o internacional del pa?s o territorio de cuya jurisdicci?n dependa una persona, tanto si se trata de un pa?s independiente, como de un territorio bajo administraci?n fiduciaria, no aut?nomo o sometido a cualquier otra limitaci?n de soberan?a.

Art?culo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Art?culo 4
Nadie estar? sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos est?n prohibidas en todas sus formas.

Art?culo 5
Nadie ser? sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Art?culo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jur?dica.

Art?culo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinci?n, derecho a igual protecci?n de la ley. Todos tienen derecho a igual protecci?n contra toda discriminaci?n que infrinja esta Declaraci?n y contra toda provocaci?n a tal discriminaci?n.

Art?culo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constituci?n o por la ley.

Art?culo 9
Nadie podr? ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Art?culo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser o?da p?blicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinaci?n de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusaci?n contra ella en materia penal.

Art?culo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio p?blico en el que se le hayan asegurado todas las garant?as necesarias para su defensa.
2. Nadie ser? condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos seg?n el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr? pena m?s grave que la aplicable en el momento de la comisi?n del delito.

Art?culo 12
Nadie ser? objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputaci?n. Toda persona tiene derecho a la protecci?n de la ley contra tales injerencias o ataques.

Art?culo 13
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pa?s, incluso del propio, y a regresar a su pa?s.

Art?culo 14
1. En caso de persecuci?n, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de ?l, en cualquier pa?s.
2. Este derecho no podr? ser invocado contra una acci?n judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los prop?sitos y principios de las Naciones Unidas.

Art?culo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privar? arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

Art?culo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad n?bil, tienen derecho, sin restricci?n alguna por motivos de raza, nacionalidad o religi?n, a casarse y fundar una familia, y disfrutar?n de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disoluci?n del matrimonio.
2. S?lo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr? contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protecci?n de la sociedad y del Estado.

Art?culo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie ser? privado arbitrariamente de su propiedad.

Art?culo 18
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religi?n; este derecho incluye la libertad de cambiar de religi?n o de creencia, as? como la libertad de manifestar su religi?n o su creencia, individual y colectivamente, tanto en p?blico como en privado, por la ense?anza, la pr?ctica, el culto y la observancia.

Art?culo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opini?n y de expresi?n; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaci?n de fronteras, por cualquier medio de expresi?n.

Art?culo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reuni?n y de asociaci?n pac?ficas.
2. Nadie podr? ser obligado a pertenecer a una asociaci?n.

Art?culo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pa?s, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones p?blicas de su pa?s.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder p?blico; esta voluntad se expresar? mediante elecciones aut?nticas que habr?n de celebrarse peri?dicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.

Art?culo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci?n internacional, habida cuenta de la organizaci?n y los recursos de cada Estado, la satisfacci?n de los derechos econ?micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Art?culo 23
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elecci?n de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protecci?n contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminaci?n alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneraci?n equitativa y satisfactoria, que le asegure, as? como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser? completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protecci?n social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

Art?culo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitaci?n razonable de la duraci?n del trabajo y a vacaciones peri?dicas pagadas.

Art?culo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as? como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentaci?n, el vestido, la vivienda, la asistencia m?dica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de p?rdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los ni?os, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protecci?n social.

Art?culo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educaci?n. La educaci?n debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucci?n elemental y fundamental. La instrucci?n elemental ser? obligatoria. La instrucci?n t?cnica y profesional habr? de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores ser? igual para todos, en funci?n de los m?ritos respectivos.
2. La educaci?n tendr? por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecer? la comprensi?n, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos ?tnicos o religiosos, y promover? el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendr?n derecho preferente a escoger el tipo de educaci?n que habr? de darse a sus hijos.

Art?culo 27
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cient?fico y en los beneficios que de ?l resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protecci?n de los intereses morales y materiales que le correspondan por raz?n de las producciones cient?ficas, literarias o art?sticas de que sea autora.

Art?culo 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaraci?n se hagan plenamente efectivos.

Art?culo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que s?lo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar? solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el ?nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dem?s, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden p?blico y del bienestar general en una sociedad democr?tica.
3. Estos derechos y libertades no podr?n, en ning?n caso, ser ejercidos en oposici?n a los prop?sitos y principios de las Naciones Unidas.

Art?culo 30
Nada en esta Declaraci?n podr? interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresi?n de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaraci?n.

DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

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Jueves, 13 de diciembre de 2007
EL DEBIDO PROCESO

Antecedentes

Seg?n Juan Francisco Linares:1970:p:15, ?La garant?a del Debido Proceso tiene su origen en el derecho Ingl?s Medieval, ya que constituye una s?ntesis de la Carta Magna transplantada a las colonias inglesas?.
Retomando lo desarrollado por Juan Francisco Linares, puede el Debido Proceso, dividirse en dos fases:

a) El Debido Proceso en su Faz Procesal: Constituye un conjunto de reglas y procedimientos tradicionales, que el legislador y el ejecutor de la Ley deben observar cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de esos ?rganos (Cn, leyes, reglamentos), se regula jur?dicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil de los mismos.

b) En su Faz sustantiva: El Debido Proceso, es un patr?n o m?dulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constituci?n al legislador y la Ley al organismo ejecutivo lo axiol?gicamente v?lido del actuar de esos ?rganos; es decir hasta donde pueden restringir el ejercicio de su arbitrio la libertad del individuo.


Debido Proceso y Derechos Humanos
Si bien la noci?n de Debido Proceso, es com?n a todo tipo de causa, sea esta civil, laboral o comercial; en materia Procesal Penal constituye su fundamento esencial y resulta a la vez una exigencia del ordenamiento de los Derechos Humanos.

En los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, se consagra los requisitos que debe reunir el Debido Proceso, es as? que en el Arto.10 de la Declaraci?n Universal de los Derechos Humanos dispone que ?toda persona tiene Derecho en condiciones de plena igualdad a ser o?da p?blicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinaci?n de sus Derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusaci?n contra ella en materia Penal?

La Declaraci?n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se?ala en su Arto XXVI, Titulado ?Derecho al Proceso Regular?, ?Toda persona acusada de delito tiene el derecho a ser o?da en forma imparcial y p?blica, a ser juzgada por Tribunales anteriores establecidos de acuerdo con leyes preexistentes?.

El Pacto de San Jos? Costa Rica, tambi?n consagra el Debido Proceso, cuando establece en su Arto 8, Apartado 1, ?que toda persona tiene Derecho a ser o?da con las debidas garant?as y dentro de un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentaci?n de cualquier acusaci?n penal formulada contra ella o para la determinaci?n de sus Derechos y obligaci?n de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro car?cter?.

El Arto 14 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos disponen, ?toda persona tendr? derecho hacer o?da p?blicamente con las debidas garant?as por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley en la sustanciaci?n de cualquier acusaci?n de car?cter penal formulada contra ella o por la determinaci?n de sus derechos y obligaciones de car?cter civil?.

Para los Derechos Humanos, Debido proceso es entonces un requerimiento b?sico y si recordamos la historia del desarrollo de los derechos fundamentales comprendemos que la acusaci?n y juzgamiento en lo penal, era un instrumento para el poder absoluto, porque daba a lo que es simple persecuci?n, el marco y respetabilidad de lo jur?dico y permit?an sin problemas aplicar los mas fuertes mecanismos de represi?n incluyendo la muerte es por esto que las garant?as procesales revisten una particular importancia para los derechos humanos.

Cada uno de los Artos antes mencionados contienen garant?as que tienen como com?n denominador el procurar la existencia, no solo de un proceso legal, sino tambi?n de un proceso justo que permita al Estado el ejercicio del poder penal y al imputado la oportunidad de defenderse. Del conjunto de estos art?culos se derivan los requisitos esenciales del debido proceso que seg?n Enrique Edwards, pueden sistematizarse en cinco categor?as: a) Juez Natural, b) Derecho a ser o?do, c) Duraci?n razonable del proceso, d) Publicidad del proceso y e) Prohibici?n del doble Juzgamiento; de cada uno de ellos hablaremos m?s adelante.


El Debido Proceso en Nuestra Legislaci?n

Concepto:

En el Debido Proceso, para determinar si una persona es culpable o no de un il?cito, es necesaria la superaci?n de distintas etapas judiciales que en su conjunto se denomina Proceso; esto es aqu?lla actividad compleja, progresiva y met?dica, que se realiza de acuerdo a reglas preestablecidas, cuyo resultado ser? una sentencia. En lo Penal esta secuencia debe contener ciertas garant?as m?nimas que aseguren al imputado, primero su dignidad como persona humana y segundo la posibilidad cierta de ejercer su Derecho de Defensa.

Con el Debido Proceso no se trata de cumplir un tr?mite cualquiera o dar la apariencia ordenada y simplista de procedimientos reglados (donde importa m?s la forma que el contenido), sino de garantizar que no se prive a ning?n individuo de la oportuna tutela de sus derechos fundamentales y que la sentencia que se dicte, en base a un proceso, sea fundada y en fiel cumplimiento de los principios supremos que se exigen en un Estado de Derecho (Osvaldo Alfredo Gozaini:1988:p:122).
Se entiende como Debido proceso aquel que encierra todas las Garant?as necesarias para procesar justamente a una persona, ?ste se contempla en nuestra Constituci?n en los Artos. 33, 34, 36,37 y 38Cn. En donde se se?alan las condiciones m?nimas que debe garantiz?rseles a aquellas personas que tengan en su contra una acusaci?n penal.

La Ley Org?nica del Poder Judicial hace referencia del Debido Proceso, desde el punto de vista de las actuaciones judiciales en su Arto 14, evidenciando la necesidad de que los Jueces y Magistrados impartan justicia sobre la base de las Garant?as Procesales que establece nuestra Carta Magna, para de esta manera procurar a cada ciudadano nicarag?ense una justa y pronta resoluci?n de sus conflictos.

El actual C?digo de Procedimiento Penal, establece las garant?as del debido proceso en su titulo preliminar Principios y Garant?as Procesales (Artos 1 al 17CPP)


Las Garant?as M?nimas que Establece Nuestra Legislaci?n como Debido Proceso:

La esencia de un Debido Proceso radica en que se respeten los preceptos legales que asisten a un individuo, sometido a un proceso, por tal raz?n dichas normas deben ir encaminadas a garantizar a ese ciudadano su dignidad humana. Nuestros legisladores han establecido los derechos de los procesados tratando de evitar con ellos que se cometan arbitrariedades o abusos de parte de las autoridades; a continuaci?n hablaremos de algunas de estas garant?as, que seg?n el Curso de Preparaci?n T?cnica en Habilidades y Destrezas del Juicio Oral pueden ser:

1. Que el hecho motivo del proceso este tipificado como delito o falta seg?n lo establece el Arto 34Cn inco 11 en donde expresamente dice que, ?ninguna persona podr? hacer sometida a una pena por un delito acto que no este previamente tipificado como tal en la Ley, siendo este principio el de Legalidad, que taxativamente establece el C?digo de Procedimiento Penal en su t?tulo preliminar, Arto 1.

2. Prohibici?n de detenci?n arbitraria, el Arto 33Cn inco 1, dispone que nadie puede ser detenido sin orden escrita de autoridad competente, en su inco 2 expresa que ninguna persona puede estar detenida mas de cuarenta y ocho horas sin pasar a la orden de autoridad competente (Arto 256CPP primer p?rrafo).

3. Que el proceso se siga con las formas previas y propias fijadas con observancia de las garant?as de defensa, consignada ?sta condici?n en el Arto 33Cn, que se?ala, ?nadie puede ser procesado salvo por causa fijada por la ley con arreglos a un proceso legal? y el Arto 34Cn inco 4, garantiza la intervenci?n y defensa del imputado desde el inicio proceso; defensa que tambi?n es asegurada a trav?s del Arto 4CPP.

4. Que ese juicio siga ante un tribunal competente a cargo de jueces independientes e imparciales. El Arto 34Cn inco 2 y el Arto 11CPP se?alan que ?el procesado deber? ser juzgado sin dilaci?n por tribunal competente establecidos por la ley?. El Arto 159Cn determina que la facultad jurisdiccional corresponde ?nicamente al poder judicial y el Arto 165Cn, establece que los jueces y magistrados en su actividad judicial son independientes.

5. Que se trate al procesado como inocente hasta que una sentencia firme declare lo contrario, los Artos 34Cn inco 1 y 2CPP se?alan que ?todo procesado tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad conforme a la Ley?.

6. Que el Juez en un proceso justo compruebe la culpabilidad y determine la pena correspondiente, Arto 34Cn inco 11.

7. Que el procesado no haya sido perseguido penalmente con anterioridad por el mismo hecho. (Arto 34Cn inco 10 y Arto 6CPP ?A ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia firme?). Entre otras.


Principio de Legalidad

Antecedentes:

A trav?s de la historia el Principio de Legalidad ha tenido vital importancia al momento de la imposici?n de un proceso o una pena. En el tiempo de Mois?s se di? un caso en donde un hijo blasfem? ?el santo nombre? y no estando aun definido penalmente tal delito, Mois?s suspendi? el juicio en espera de la orden divina, viendo claramente entonces la aplicaci?n del Principio de Legalidad, donde no se pod?a someter a una persona a un juicio, por un delito que no estaba tipificado como tal al momento de la comisi?n del hecho.

El derecho romano no trascendi? en materia penal no obstante llegaron a admitir la analog?a y los crimina extraordinaria que era considerada fuente creadora de delitos y penas.

El Derecho Can?nico influye fuertemente en la legislaci?n punitiva de los siglos XII, XIII, y XIV seg?n Federico Puig, citado por Franco Cordero, imprimiendo al derecho penal de la ?poca, los principios de caridad, fraternidad y redenci?n; a pesar de estos aportes, se puede decir que no existe la aplicaci?n del Principio de Legalidad (Cabral Luis:1991:p:269), dado que la doctrina de la iglesia se permite reaccionar frente a cualquier acto que considere reprochable imponiendo una sanci?n, aunque ?sta no estuviera definida con anterioridad en una ley, siendo clara la inobservancia al Principio de Legalidad.

Edad Media, Alberto Binder:1993:p:112 y 113. la lucha entre los se?ores feudales y entre ellos y el rey, entre ambos y la naciente burgues?a, desemboc? en las constituciones de los estados nacionales, que implic? la destrucci?n de la sociedad feudal, el triunfo de la burgues?a y la construcci?n de una nueva sociedad pol?tica. Estos Estados nacionales por una parte abren el camino al individualismo que finalmente generan las grandes revoluciones de los siglos XVII, XVIII. No obstante esta evoluci?n pol?tica, existi? una instituci?n que se mantuvo constante, aunque se modific? paulatinamente en su fundamento, esta instituci?n fue el necesario juicio previo.

Pudiendo decir entonces que el car?cter pol?tico del Principio de Legalidad, nace en la Edad Media, con la necesidad de buscar la limitaci?n del poder, estando siempre unida al Principio de que ninguna persona pod?a ser castigada sin juicio previo, aunque al mismo tiempo la intervenci?n directa de los reyes en los asuntos judiciales siempre se consider? como una de las manifestaciones m?s claras del poder absoluto. Esta garant?a funcionaba de un modo u otro seg?n el poder o prestigio que tuviera quien pretend?a valerse de ellos.

Otras nociones del Principio de Legalidad, seg?n numerosos autores se manifiestan con el Estado de Derecho, en la Carta Magna dada por el rey Juan II de Inglaterra en el a?o 1215 y en Espa?a en el decreto de Alfonso IX en la Corte de Le?n de 1188.
Dicho principio se ve reflejado en la Constituci?n Americana del 1776 (Virginia y Maryland), en el C?digo Penal Austriaco de 1787 y en la Declaraci?n Francesa de los Derechos del Hombre (1789).

Debemos establecer que a pesar de que la aplicaci?n de este Principio se ha dado desde tiempo muy remotos, toma fuerza hasta con la revoluci?n francesa, dado que en ?sta se da un avance necesario para pasar de un estado absolutista a un nuevo esquema de estado liberal, imponi?ndose ?ste ?ltimo con los Principios de: a) Imperio de la ley, b) La divisi?n de poderes c) Legalidad en las actuaciones administrativas d) Garant?as de los derechos y de las libertades fundamentales; constituy?ndose de ?sta manera en la base jur?dica del Derecho Constitucional moderno.

En 1950 la Convenci?n Internacional de Protecci?n Derechos Humanos y Libertades fundamentales plasma el Principio de Legalidad como un Derecho fundamental que asiste y protege a toda persona a la cual se le impute la comisi?n de un delito, ya que el Estado solo puede exigirle responsabilidad a los particulares por sus hechos, cuando estos hayan sido declarados punibles por una ley. Actualmente este Principio se encuentra reflejado en casi todas las Constituciones Pol?ticas de los Estados as? como sus C?digos Penales y Procesales.

Entonces podemos plantear que el origen de este Principio, es consecuencia de la necesidad y exigencia de los pueblos, que se le garantice un juicio y penas justas previamente establecida en la ley, que limiten el poder penal del Estado frente sus ciudadanos.


Concepto:

El Principio de Legalidad en una concepci?n amplia, es proceder como la Ley lo establece y en virtud del cual el Estado puede aplicar el ius puniendi a trav?s de una sentencia firme dictada por un tribunal competente a cargo de jueces imparciales e independientes. Es un proceso legal en el que se absorben las garant?as y formas esenciales y los procedimientos previos a una Ley anterior.

Seg?n Claus Roxin:1989:p:60; ?Este principio significa limitar al poder judicial en lo penal?, es decir, establece que no debe haber pena sin una ley que previamente establezca la punibilidad del hecho.

El concepto de este principio se conoce por primera vez con Cesare Beccaria, quien formulaba que s?lo las leyes pod?an decretar las penas correspondientes a los delitos, siendo su m?ximo exponente Anselm Feuerbach con su frase latina ?nulum crimen, nullum poena sine lege? que constituyen dos exigencias: ?nulum crimen sine lege? y ?nulum poena sine lege?; es decir, no hay delito sin ley anterior al proceso y no hay pena si no est? establecida previamente en la ley; deriv?ndose la frase de Feuerbach, de su teor?a de coacci?n psicol?gica que planteaba la probable abstenci?n de la comisi?n de un delito, por el hecho de saber que la conducta que podr?a realizarse ser?a castigada, es decir, pone al delito como algo no rentable.


Principio de Legalidad en el Proceso Penal Nicarag?ense

El objetivo fundamental de este Principio es que ninguna conducta sea castigada o sancionada si no cumple con los presupuestos requeridos por la Punibilidad: a) La Tipicidad, es decir, que la conducta realizada est? prevista en una norma jur?dica como delito. b) La Antijuricidad, o sea, que el comportamiento del sujeto est? en contra de las leyes del ordenamiento al cual est? adherido y c) La Culpabilidad, que el sujeto por la comisi?n de este acto antijur?dico y t?pico sea merecedor de una pena.

Teniendo este Principio como funciones: Una de Car?cter Pol?tico y otra de Car?cter T?cnico Jur?dico.

? Hablamos de un Car?cter Pol?tico, porque a trav?s del Poder Legislativo se crean y aprueban las leyes que regulan la vida social, econ?mica, pol?tica y jur?dica de los nicarag?enses; esto por medio de las facultades que le otorga la Constituci?n.

? T?cnico Jur?dico, porque los legisladores deben tener sumo cuidado al determinar que conductas ser?n calificadas como punibles, por considerarse estas como lesivas a la seguridad jur?dica y social del pueblo al cual representan.

Este Principio se encuentra consagrado en nuestra Constituci?n Pol?tica en la relaci?n de los Artos 33Cn p?rrafo primero, Arto 34Cn inco 11, Arto 130Cn p?rrafo primero y Arto 183Cn. As? podemos hablar que nuestra Constituci?n dispone que nadie puede ser procesado ni condenado por delitos o actos que no est?n tipificados en la ley, ni sometido a procedimientos que no est?n previamente establecidos, los que deben ser aplicados por ?rganos que gocen de competencia e independencia en la administraci?n de justicia nicarag?ense.

El Arto 1CPP establece que ?nadie podr? ser condenado a una pena o sometido a una medida de seguridad, sino mediante una sentencia firme, dictada por un tribunal competente en un proceso, conforme a los derechos y garant?as consagrados en la constituci?n Pol?tica, a las disposiciones de este C?digo y a los tratados, convenios y acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por la Rep?blica?.

De estas disposiciones jur?dicas podemos considerar que del Principio de Legalidad se desprenden las siguientes garant?as:

? Garant?a Criminal: No son delitos o faltas m?s que los hechos definidos como tales en el C?digo. Sobre esta garant?a afirma Luz?n Pe?a ?El Principio de Legalidad sirve para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal?, en este sentido el Arto 1Pn, establece que s?lo podr?n considerarse como delitos las acciones u omisiones calificadas y penadas por la Ley, y el Arto 18Pn determina que cuando un Juez o cualquier otra autoridad judicial competente se encuentre frente a un hecho que no est? contenido en la ley pero seg?n su criterio sea merecedor de una pena, no podr? ejercer ninguna acci?n.

? Garant?a Penal: ?Nadie puede ser condenado o sancionado con penas diversas a las establecidas en la Ley?. Con ?sta se evita imponer consecuencias jur?dicas indeterminadas ya que el Juez o Tribunal no pueden excederse de los l?mites que se?ala la Ley para la pena en un determinado delito; pudi?ndose establecer la condena entre el m?nimo y el m?ximo de la pena seg?n las circunstancias que rodeen la comisi?n del delito.

? Garant?a Jurisdiccional: Por medio de esta garant?a, no podr? imponerse ninguna sanci?n o pena, sin que se haya realizado un proceso en los t?rminos establecidos por la Ley y ante la autoridad respectiva, que deber? ser siempre la competente. ?Todo procesado tiene Derecho a ser sometido a juicio sin dilaciones y por autoridad competente que deber? ser la que la Ley se?ala? (Arto 34Cn inco 2 y Arto 11CPP); exigi?ndose as? que el delito y la sanci?n penal que se pretende imponer sean determinadas por una sentencia judicial debidamente motivada. La persona a la cual se le imputa la comisi?n de un delito s?lo podr? ser condenada si es llevada a juicio donde goce de todas las garant?as constitucionales y procesales y se pruebe su culpabilidad conforme a Derecho.

? Garant?a de Ejecuci?n: Por la que las penas establecidas no pueden ejecutarse en otras formas y bajo otras circunstancias o accidentes que las previamente establecidas en las Leyes o Reglamentos. Los Artos 402 al 409CPP, establecen los mecanismos legales para poder realizar las sanciones penales por medio de una sentencia, que deber? haber quedado firme para originar su ejecuci?n a trav?s de los Juicios de ejecuci?n. Dicha garant?a es indispensable porque de lo contrario no podr?a ejecutarse ninguna consecuencia jur?dica s? ?sta roza con el marco de legalidad existente.

La inexistencia de ?sta ?ltima garant?a puede producir efectos negativos sobre la persona a quien se le impone la pena, ya que podr?a ser ejecutada de otro modo al establecido por la Ley, acarre?ndole perjuicios.


Consecuencias del Principio de Legalidad Relativas a la Pena

1. Prohibici?n a la retroactividad: Contemplado en nuestra Constituci?n en su Arto 38, que enuncia ?La Ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo?, Arto 4Pn ?No son punibles las acciones u omisiones que no est?n calificadas como delitos o faltas penados por la Ley anterior a su comisi?n?, y Arto 14Pn: ?Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo?; el fundamento de esta prohibici?n radica en que no se puede aplicar una pena que no est? previamente establecida en la Ley, salvo en los casos que ?sta disminuya la condena al imputado, lo que conlleva a que la organizaci?n de todo el procedimiento penal deba estar fundado en la Ley.
Seg?n Binder:1993:p:130, ?Existe una relaci?n paralela entre la previa legalidad de la tipificaci?n de los delitos y la previa estructuraci?n legal del proceso?; es decir, si no se puede condenar a una persona por un delito que no est? previamente tipificado en la Ley, tampoco se le puede imponer un proceso que no existe en el ordenamiento jur?dico vigente.

2. Prohibici?n de la analog?a: El C?digo Penal proh?be la analog?a, es decir la aplicaci?n de una Ley a un hecho similar al que ella contempla, pero que en la realidad jur?dica no son iguales, son dos hechos distintos. As?, el Arto 13Pn segundo p?rrafo se?ala: ?El Juez debe atenerse estrictamente a la letra de la Ley?.

3. Prohibici?n de fundamentar penas en el Derecho Consuetudinario: Esto es fundamentar la imposici?n de pena en fuentes de Derecho que no sean leyes escritas.

4. Determinaci?n de la Ley Penal: Es decir, proh?be la aplicaci?n de leyes que no determinen con claridad el hecho punible, que no permitan deducir al Juez cual es la conducta que se debe castigar sobre la base de dicha Ley.

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Martes, 11 de diciembre de 2007
EL DERECHO POSITIVO: DISTINCI?N EN DERECHO P?BLICO Y PRIVADO

? Se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un pa?s.
Se divide en dos grandes ramas: derecho p?blico y derecho privado. A?n hoy perdura la controversia acerca del criterio que permita distinguir estas dos categor?as de leyes:

a) Seg?n una primera opini?n, el p?blico ser?a un derecho de subordinaci?n caracterizado por la desigualdad de los dos t?rminos de la relaci?n jur?dica: el Estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario, el derecho privado ser?a un derecho de coordinaci?n, en el cual los sujetos est?n ubicados en un pie de igualdad. En el primero, la justicia tomar?a la forma de justicia distributiva; en el segundo, de conmutativa.
Este criterio, ?til para formarse una idea general de la cuesti?n, fracasa, sin embargo, en su aplicaci?n al derecho internacional p?blico, puesto que los Estados se hallan en un pie de igualdad jur?dica.

b) Conforme a una segunda opini?n, prestigiada por algunos textos romanos, la clave de la distinci?n debe hallarse en el inter?s; si lo que predomina en la norma jur?dica es el inter?s general, colectivo, social, es derecho p?blico; por el contrario, si lo que priva es el inter?s de los particulares, es derecho privado.
Este criterio debe rechazarse por impreciso y est?ril. Es poco menos que imposible delimitar la l?nea que separa el inter?s p?blico del privado; la inmensa mayor?a de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho p?blico, como la protecci?n constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses individuales.

c) A nuestro entender, debe fincarse la distinci?n en el sujeto de la relaci?n: si interviene el Estado como poder p?blico, estamos en presencia de una norma de derecho p?blico; si intervienen s?lo los particulares, o el Estado en su car?cter de simple persona jur?dica, se trata de derecho privado.
Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia con ciertos servicios p?blicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegaci?n, de hacerlo en lugar del Estado, como si fuera ?ste, tales actividades est?n regladas por el derecho p?blico.

Por el contrario, a veces el Estado act?a como simple particular, por ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en tal caso, la relaci?n que se establece es de derecho privado.
Al aceptar este criterio de distinci?n, no desde?amos enteramente los anteriores; es indudable que la coincidencia con ellos contribuye a tipificar m?s rigurosamente el car?cter p?blico o privado de una relaci?n jur?dica.

No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas del Derecho son algo as? como compartimientos estancos, sin vinculaci?n entre s?. Por el contrario, est?n estrechamente ligados: la violaci?n de derechos privados trae como consecuencia la aplicaci?n de normas de derecho p?blico, por ejemplo, el hurto (lesi?n al derecho de propiedad) apareja la aplicaci?n de una pena; a la inversa, la transgresi?n de deberes p?blicos puede dar lugar a la acci?n de da?os y perjuicios del damnificado contra el Estado o el funcionario culpable; todas las acciones civiles tienden a poner al servicio del actor la fuerza p?blica del Estado para asegurarle el goce de sus derechos. Es que en realidad el Derecho es uno: el edificio jur?dico es ?nico, y coronado por la Constituci?n Nacional; ?sta es el elemento aglutinante y, por decir as?, la base sobre la que reposa todo el ordenamiento legal.

? LAS RAMAS DEL DERECHO P?BLICO.?

De acuerdo con lo expuesto en el p?rrafo anterior, podemos definir al derecho p?blico como aquel en que el Estado, como poder p?blico, se halla en juego, que rige su organizaci?n y desenvolvimiento y regla sus relaciones con los particulares.
Las ramas del derecho p?blico, son las siguientes:
a) El derecho constitucional, que organiza el Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de convivencia social.
b) El derecho administrativo, que organiza el funcionamiento de la administraci?n p?blica, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones entre ella y los administrados.
c) El derecho penal, que establece la legislaci?n represiva de los delitos, en protecci?n del orden social.
d) El derecho internacional p?blico, que rige las relaciones de los Estados entre s?.

? No tan definida es la ubicaci?n de otras ramas del derecho positivo. El derecho de miner?a, que regla la explotaci?n minera, debe consider?rselo integrante del derecho p?blico, no obstante que algunas minas, de poca importancia econ?mica, est?n regidas por el derecho privado.
M?s dif?cil todav?a es la ubicaci?n del derecho procesal. Se ha sostenido que se trata de una rama del derecho p?blico, puesto que su objeto es el funcionamiento de un servicio p?blico, como es la administraci?n de la justicia.

Esta opini?n nos parece indiscutible en lo que se refiere al procedimiento penal y administrativo. En cambio, en lo que se refiere al procedimiento civil y comercial, y al laboral, preferimos adherir a la teor?a tradicional, seg?n la cual debe consider?rselo integrante del derecho privado. El objeto de este procedimiento, es hacer efectivos los derechos que las leyes conceden a los particulares; sin las correspondientes acciones, tales derechos no tendr?n vigencia pr?ctica; aqu?llas son, por lo tanto, la consecuencia necesaria de ?stos y deben tener su misma naturaleza jur?dica.
Adem?s, estas ramas del procedimiento reglan las controversias de los particulares entre s?; por consiguiente, forman parte del derecho privado.

? LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO.?

A su vez, el derecho privado cuenta con las siguientes ramas:

a) El derecho civil, tronco com?n de todas las ramas del derecho privado, cuyo concepto hemos de exponer en el punto siguiente.

b) El derecho comercial que regla las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jur?dicas de los actos de comercio, y del cual se va dise?ando cada vez con mayor vigor, la segregaci?n del llamado derecho de la navegaci?n, que ata?e el comercio mar?timo y a?reo.

c) El derecho procesal civil y comercial y el laboral;

d) La legislaci?n del trabajo, que regla las relaciones jur?dicas nacidas del trabajo, y que actualmente se halla en pleno y vigoroso desarrollo. Si bien no es discutible el car?cter esencialmente privado de este derecho, que rige las relaciones entre patrones y obreros, no es menos cierto que, en algunos aspectos, est? adquiriendo un matiz p?blico; las condiciones de trabajo no se discuten ya privadamente entre el patr?n y su obrero, sino que se celebran convenios colectivos, en los que la intervenci?n del Estado es muy directa; del mismo modo, la reglamentaci?n del trabajo, las inspecciones, acent?an esta tendencia a romper el marco del derecho privado. La intervenci?n del Estado en el contrato de trabajo es tan constante y directa, que ?l mismo parece parte de esa relaci?n jur?dica.

e) La legislaci?n rural que regla las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen
de la explotaci?n agropecuaria.

? CONCEPTO DE DERECHO CIVIL.?
Para comprender cabalmente el concepto de derecho civil, es conveniente recordar la evoluci?n hist?rica de su contenido.
En Roma, ius civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposici?n a ius gentium, que comprend?a las reglas comunes a todos los pueblos y a ius naturale que eran aquellas reglas elementales que derivan de la naturaleza misma del hombre.
A medida que el vasto Imperio fue asimilando m?s y m?s los pueblos conquistados, y les concedi? la ciudadan?a, el ius civile de Roma, llamado tambi?n derecho quiritario, fue desalojando a los otros derechos nacionales, hasta convertirse en la ley com?n de todo el Imperio.

A la ca?da de ?ste, la expresi?n ius civile designaba el derecho romano, p?blico y privado.
Poco a poco, sin embargo, aquellas palabras tomaron un sentido distinto, comenzaron a designar
al derecho privado, por oposici?n al p?blico. Esta desviaci?n se explica de una manera muy simple al decir de RIPERT. El ius civile, tal como los estudiosos lo encontraron recopilado en la codificaci?n de JUSTINIANO, comprend?a a la vez, normas de derecho p?blico y privado; pero a la ca?da del Imperio, los textos sobre su organizaci?n estatal y su administraci?n no ten?an ninguna utilidad. Como consecuencia de ello, los jurisconsultos no acud?an a las compilaciones de JUSTINIANO, sino para buscar las reglas de derecho privado; de ah? que, poco a poco, derecho civil vino a significar derecho privado.

Con el avanzar de los siglos, el progreso de la t?cnica de las comunicaciones, el aumento del tr?fico mercantil y del intercambio entre los pueblos, fue creando la necesidad de desglosar, de aquel tronco com?n que era el derecho privado o civil, algunas ramas que escapaban a sus moldes, un poco estrechos. As? fue como se separaron el derecho comercial y el procesal. Mucho m?s reciente es la separaci?n de la legislaci?n rural. Durante el siglo pasado, el desarrollo del maquinismo y de la gran industria, dio lugar a los nuevos y complej?simos problemas surgidos del trabajo y con ellos, se produjo la segregaci?n del derecho obrero.

? Como se ve, el civil ha sido el derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del derecho privado. Precisamente en raz?n de esta evoluci?n hist?rica se lo ha definido como el derecho privado, exclusi?n hecha de las normas que ata?en a problemas espec?ficamente comerciales, procesales, rurales o laborales. Pero esta definici?n por resta o deducci?n, que sin duda tiene su parte de verdad, es insatisfactoria, porque da la idea de que el derecho civil es algo amorfo, que no puede vertebrarse alrededor de un concepto unitario. Y esa idea es falsa. El derecho civil ha conservado en su seno todo lo que es realmente fundamental del derecho privado; mantiene la posici?n eminente que siempre le ha correspondido; ha seguido siendo la fuente com?n a la cual es preciso remontarse ante el silencio de los textos de otras ramas del derecho privado; sigue siendo el derecho com?n, el Derecho por excelencia; constituye dice JOSSERAND, el armaz?n mismo y la base de la juridicidad. Puede defin?rselo como el derecho que rige al hombre como tal, sin consideraci?n de sus actividades o profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes, y con el Estado, cuanto ?ste act?a en su car?cter de simple persona jur?dica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de car?cter gen?ricamente humano.

El derecho civil se ocupa, por consiguiente, del sujeto del derecho, sea la persona natural o la jur?dica, pero considerando esta ?ltima tan s?lo en cuanto es una expresi?n del derecho de asociaci?n sin fines de lucro, pues si los tiene est? regida por el derecho comercial; se ocupa, asimismo, de la familia y establece los deberes y derechos que nacen del parentesco; del objeto de los derechos, o sea, de los bienes y las cosas; de los actos jur?dicos; de los derechos patrimoniales y, en particular, de la propiedad; de las sucesiones, etc?tera.

RELACIONES DEL DERECHO CIVIL CON LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO.?

Hemos visto ya que el derecho civil ha sido el tronco com?n del cual se han desprendido las restantes ramas del derecho privado. Pero esa separaci?n no es total; aquellas ramas no poseen una completa autonom?a ni pueden, por s? solas, resolver todos los problemas jur?dicos que se presentan a los comerciantes, obreros, labradores, etc?tera.

En otras palabras, carecen de integridad; y cuando sus normas no prev?n un caso dado, es necesario recurrir al derecho civil. El art?culo 1? del T?tulo preliminar del C?digo de Comercio, dice expresamente que en los casos que no est?n especialmente regidos por este C?digo, se aplicar?n las disposiciones del C?digo Civil.
M?s a?n: hoy existe una definida tendencia en la legislaci?n comparada y en nuestros proyectos de reformas al C?digo Civil, a unificar las obligaciones civiles y comerciales, sin perjuicio de legislar por separado algunas instituciones de derecho comercial Muy estrechos son tambi?n los v?nculos que unen al derecho civil con la legislaci?n rural y laboral, ramas estas segregadas mucho despu?s del derecho comercial.

De distinto car?cter, aunque estrech?sima, es la relaci?n que une al derecho civil con el procesal, cuyo objeto es hacer efectivos los derechos reconocidos por aqu?l. Se comprende as? por qu? en la soluci?n de los problemas procesales, est? siempre presente la naturaleza y car?cter de los derechos que se pretende hacer valer; por ello tambi?n, algunas materias est?n legisladas frecuentemente en ambos c?digos, como suele ocurrir con los medios de prueba y con ciertas
acciones.

Por esta misi?n que cumple, de servir a manera de tel?n de fondo a todas las otras ramas del derecho privado, se lo llama tambi?n el derecho com?n; puesto que se ocupa del hombre como tal, es el Derecho por excelencia. A esa circunstancia, como tambi?n a su autoridad muchas veces secular y a su notable desarrollo alcanzado ya en la ?poca del Imperio romano, se debe su prestigio, que a veces trasciende del campo del derecho privado e influye en el p?blico. Es la m?s formativa de las materias jur?dicas: el concepto del Derecho se aprende cabalmente con el estudio del derecho civil.

? EL PRINCIPIO DE LA AUTONOM?A DE LA VOLUNTAD.?

A lo largo del siglo XIX, reinaba indiscutido el principio de la autonom?a de la voluntad, que se expresaba de la siguiente manera: lo que es libremente querido es justo. Con ello se pretend?a afirmar el valor seguridad: que nadie pretenda, luego de haber prestado su consentimiento, que lo querido no es justo.

Pero la realidad social ha demostrado los abusos derivados de este principio. Los hombres muy frecuentemente prestan su consentimiento impulsados por sus necesidades, su ignorancia respecto de todas las consecuencias de un negocio, su confianza (luego defraudada) en la otra parte. De todo ello resulta un contrato injusto, contrario a la equidad.
Ya no se cree que todo lo libremente querido sea justo, por la muy simple raz?n de que la libertad con que se presta el consentimiento suele ser muy relativa. Es frecuente que haya un fuerte y un d?bil contractual. El Estado debe intervenir para proteger al d?bil y para hacer reinar la justicia, que es el valor supremo del derecho.

Esa protecci?n se manifiesta a trav?s de leyes y reglamentos (particularmente en materia laboral o de los derechos del consumidor) o bien a trav?s de los jueces. Aplicando las teor?as del abuso del derecho, de la buena fe, la lesi?n, la equidad, intervienen en los contratos para impedir que la aplicaci?n rigurosa del principio de la autonom?a de la voluntad, permita consagrar injusticias derivadas de la desigualdad de las partes y que frecuentemente suele ser aprovechada por quien ostenta una situaci?n de fuerza (ya sea por razones econ?micas, monop?licas y, a veces, simplemente psicol?gicas) para imponer condiciones gravosas al d?bil contractual.
No se trata de negar el principio de la autonom?a de la voluntad. Nadie duda del poder jur?geno de la voluntad de los hombres. De lo que se trata es de poner justos l?mites a las injusticias que pueden derivar de la aplicaci?n r?gida de la letra de los contratos.

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EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

1. EL PRINCIPIO.?

Estrechamente vinculado con la idea moral en el derecho, nos encontramos con el principio de la buena fe. Aunque no enunciado de una manera general por la ley, tiene tantas aplicaciones en el derecho positivo que sin duda alguna, lo convierten en un principio general del derecho de la mayor importancia. Como dice ?EZ PICAZO, el ordenamiento jur?dico exige este comportamiento de buena fe no s?lo en lo que tiene de limitaci?n o veto a una conducta deshonesta (v.gr., no enga?ar, no defraudar, etc.), sino tambi?n en lo que tiene de exigencia positiva prestando al pr?jimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperaci?n, etc.).

La buena fe del agente puede atribuir al acto efectos que ?ste no tendr?a en otro caso y, viceversa, la mala fe quita al acto efectos que tendr?a de no ser as?; el mismo acontecimiento produce efectos diversos seg?n el agente tenga buena o mala fe.

2. DISTINTAS ESPECIES JUR?DICAS DE LA BUENA FE.?

Se distinguen en doctrina dos especies distintas de la buena fe: la buena fe-lealtad (tambi?n llamada objetiva) y la buena fe-creencia (tambi?n llamada subjetiva). De ambas nos ocuparemos en los n?meros que siguen.

3. CONCEPTO Y PRINCIPALES APLICACIONES.?

El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo har?a una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulaci?n de los bienes.
Veamos ahora las principales aplicaciones que esta idea tiene en nuestro derecho positivo:

a) Contratos.? El art?culo del C?digo Civil establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros?milmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsi?n.

Buena fe en la celebraci?n. Esto impone a las partes la obligaci?n de hablar claro. Es por ello que los tribunales tienen decidido que las cl?usulas oscuras no deben favorecer al autor de la declaraci?n, principio especialmente importante en los contratos con cl?usulas predispuestas o de adhesi?n.
Buena fe en la interpretaci?n del acto. Esto significa que los hombres deben creer y confiar en que una declaraci?n de voluntad surtir? en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales.
Finalmente, la norma que comentamos exige tambi?n buena fe en la ejecuci?n del contrato.
Es siempre el principio de que los contratantes deben obrar como personas honorables y correctas.

b) Abuso del derecho.? Es prohibido por la ley el ejercicio abusivo de los derechos, pues ese abuso es contrario a la buena fe con que se debe actuar en la vida social.

c) Teor?a de la imprevisi?n.? Los contratos conmutativos bilaterales y en los unilaterales de ejecuci?n diferida o continuada, si la prestaci?n a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr? demandar la resoluci?n del contrato. Y es que la buena fe en la ejecuci?n del contrato se opone a que pretenda hac?rselo valer r?gidamente cuando las circunstancias en las cuales se celebr? han variado sustancialmente, torn?ndolo injusto.

d) Teor?a de los actos propios.? De acuerdo con esta teor?a, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas, una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando ?sta haya despertado una leg?tima confianza en esas personas de que mantendr? una l?nea coherente con sus propios y anteriores actos. Es tambi?n una aplicaci?n de las buena fe-lealtad.

4. CONCEPTO Y PRINCIPALES APLICACIONES.?
El derecho protege la leg?tima creencia de haber obrado conforme a derecho y en la razonable ignorancia de que no se da?a el derecho de terceros. Como dice BETTI, la buena fe debe ser ignorancia pero leg?tima ignorancia, esto es, tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada.
Algunas de las principales aplicaciones de este concepto en nuestro derecho positivo, son las siguientes:
a) Teor?a de la apariencia.? De acuerdo con un viejo principio de origen romano y receptado en nuestro derecho, nadie puede transmitir un derecho mejor ni m?s extenso del que se posee. Pero ocurre a veces que una persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este t?tulo, lo transmita a un tercero de buena fe. La aplicaci?n estricta del aquel principio conducir?a a privar a este tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto. La ley lo protege.

Veamos algunos casos. Ante todo, el del heredero aparente. Sucede a veces que una persona obtiene una declaratoria de herederos en su favor o que presenta un testamento en el cual es designado heredero. Enajena un bien del haber hereditario a un tercero de buena fe. Luego aparece otro heredero con mejor derecho (sea porque prueba un v?nculo con el causante que desplaza al anterior, sea porque presenta un nuevo testamento que designa otro heredero).
Es evidente que quien anteriormente fue declarado heredero, no ten?a en realidad ese car?cter, por lo cual no pod?a enajenar un bien de la sucesi?n. Pero ser?a injust?simo privar de su derecho a quien ha adquirido el bien confiado en el t?tulo que ostentaba el heredero aparente. Bien entendido que este adquirente para ser protegido por la ley, debe ser de buena fe, es decir, ignorar que exist?a otro heredero con mejor derecho que el del aparente.

Lo mismo ocurre con los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto anulado.
Supongamos que una persona ha adquirido un inmueble vali?ndose de dolo para hacerse transmitir el dominio de su anterior propietario. El nuevo due?o inscribe su t?tulo en el Registro de la Propiedad. Pero luego, el enajenante promueve una acci?n de nulidad y se declara judicialmente nula dicha transmisi?n. Sin embargo, mientras el bien estaba a nombre del adquirente doloso, lo ha vendido a un tercero de buena fe y a t?tulo oneroso, que ha confiado en las constancias del Registro de la Propiedad. La ley lo protege, dejando a salvo su derecho contra la posible reivindicaci?n del due?o.

Otro caso de apariencia es el del matrimonio que ha sido anulado; la anulaci?n no afecta los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubieran contratado con los c?nyuges, ignorando que el matrimonio adolec?a de un vicio de nulidad.
La nulidad de un acto otorgado por un demente, est? o no interdicto, no puede hacerse valer contra un contratante de buena fe, si la demencia no era notoria.

Tambi?n se aplica la idea de la apariencia en el caso del mandatario cuyo mandato ha cesado por revocaci?n, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del mandante; si los terceros que han contratado con el mandatario ignoraban sin culpa la cesaci?n del mandato, el contrato ser? v?lido respecto del mandante y de sus herederos.

Se declar? aplicable la teor?a de la apariencia cuando las circunstancias del caso hacen razonable suponer la existencia de un mandato (como ocurre si el que contrat? a nombre de otro, utiliza habitualmente sus oficinas, tiene acceso a su documentaci?n y utiliza sus papeles), puesto que una raz?n de seguridad jur?dica obliga a proteger al tercero de buena fe que crey? en la existencia del mandato.

b) Matrimonio nulo o anulado.? Si el matrimonio nulo o anulado se contrajo de buena fe por ambos c?nyuges, produce todos los efectos del matrimonio v?lido hasta el d?a que se declare la nulidad. Si hubo buena fe de uno solo de los c?nyuges, el matrimonio producir? todos los efectos del matrimonio v?lido, pero s?lo respecto del c?nyuge de buena fe. El c?nyuge de buena fe puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe. En cuanto a la partici?n de los bienes adquiridos durante el matrimonio, la ley le confiere al c?nyuge de buena fe una triple opci?n: a) o bien puede optar por la conservaci?n por cada uno de los c?nyuges de los bienes por ?l adquiridos o producidos antes y despu?s del matrimonio; b) o bien puede liquidar la sociedad dividiendo por mitades los bienes gananciales sin consideraci?n a quien los produjo y aunque el c?nyuge de buena fe no hubiera producido ninguno; c) o bien puede dividir los bienes en proporci?n a los aportes que cada uno haya efectuado, como si se tratara de la liquidaci?n de una sociedad de hecho.
Y desde luego, si el matrimonio fuere contra?do de mala fe por ambos c?nyuges no producir? efecto civil alguno.

c) Aplicaciones en materia de derechos reales.? Las aplicaciones del principio de la buena fe en materia de derechos reales, son numeros?simas.
Por lo pronto, la posesi?n de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunci?n de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acci?n de reivindicaci?n, si la cosa no hubiera sido robada o perdida.

En materia de usucapi?n de bienes muebles, si el poseedor es de buena fe y a justo t?tulo, la adquisici?n del dominio se produce a los diez a?os; en cambio, si es de mala fe, el plazo de la usucapi?n es de veinte a?os.
En cuanto a los frutos percibidos como consecuencia de la posesi?n de una cosa, el poseedor de buena fe los hace suyos, en tanto que el de mala fe debe al due?o no s?lo los frutos percibidos, sino tambi?n los que por su culpa dej? de percibir.

El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen los gastos hechos en mejoras necesarias o ?tiles; el de mala fe tiene derecho a que se le paguen estas ?ltimas s?lo en la medida de que hayan aumentado el valor de la cosa.
El poseedor de buena fe no responde de la destrucci?n total o parcial de la cosa ni por los deterioros de ella, aunque fueran causados por hechos suyos, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiera obtenido y s?lo est? obligado a entregar la cosa en el estado en que se halla. En cambio, el poseedor de mala fe responde por la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiere ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiere perecido o deteriorado igualmente estando en poder del propietario.

5.? TEOR?A DE LOS ACTOS PROPIOS
CONCEPTO Y CONDICIONES DE APLICACI?N.? A nadie le es l?cito volver sobre su conducta anterior, cuando esa conducta es jur?dicamente relevante y puede suscitar en otra persona una leg?tima confianza de que se mantendr? aquella conducta (venire contra factum proprium non valet).
ENNECCERUS-NIPPERDEY precisan el concepto de la siguiente manera: ?A nadie le es l?cito hacer valer un derecho en contradicci?n con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente seg?n la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusi?n de que no se har? valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe?.
Este principio tiene una vieja prosapia hist?rica, pero en su aplicaci?n pr?ctica ha sufrido algunos ocasos. En nuestro pa?s, s?lo en ?pocas relativamente recientes ha suscitado el inter?s de la doctrina y la jurisprudencia en su estudio y aplicaci?n pr?ctica.
Es simplemente una derivaci?n del principio de la buena fe-lealtad: no se puede defraudar la confianza puesta en una conducta anterior jur?dicamente relevante.

6.? Las condiciones de aplicaci?n son las siguientes: a) una conducta anterior relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de un comportamiento futuro; b) una pretensi?n o el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo contradictoria con aquella conducta; c) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.
Por lo tanto, deben excluirse los actos que no tengan un valor vinculante, como pueden ser las meras opiniones o las expresiones de deseo; tambi?n deben ser excluidas las manifestaciones de una mera intenci?n, porque una intenci?n no puede obligar en la medida que no se asuma un compromiso.
De igual modo, no obliga una conducta contra legem o inv?lida.

7.? Est? controvertida la cuesti?n de si el silencio puede o no constituir la conducta relevante que impida el ejercicio del derecho. Nos inclinamos decididamente por la segunda soluci?n. La cuesti?n resulta particularmente clara respecto de la prescripci?n. Supongamos que una persona ha tolerado que otra, sin t?tulo ninguno, haya realizado actos posesorios sobre un inmueble de su propiedad, durante diecis?is o diecisiete a?os, es decir, antes de cumplirse los veinte a?os establecidos por la ley para que se opere la prescripci?n adquisitiva. ?Ese silencio, esa inactividad del propietario lo priva de ejercer la acci?n reivindicatoria? Con raz?n dice Alejandro BORDA que de admitirse que el propietario ha perdido su acci?n, se crear?a una tremenda inseguridad jur?dica, en raz?n de que en cualquier momento puede perderse el derecho o facultad que se tiene sin que sean respetados los plazos de prescripci?n establecidos por la ley.

Nuestra posici?n tiene un s?lido apoyo en el principio admitido generalmente, de que la regla venire contra factum proprium tiene car?cter residual, es decir, se aplica s?lo en caso de que la ley no disponga otra cosa, porque si entre las leyes debe darse preferencia a las especiales sobre las generales, con mayor raz?n debe suceder cuando existe oposici?n entre una ley especial y un principio general.

Sin embargo, pueden darse situaciones l?mites, que es preciso analizar cuidadosamente. Supongamos un edificio dividido en propiedad horizontal, cuyo reglamento establece que los departamentos tendr?n como uso exclusivo la vivienda y proh?ba expresamente la instalaci?n de consultorios m?dicos, estudios de abogados, arquitectos u otros profesionales. Empero, durante quince o veinte a?os, el consorcio ha tolerado que funcione all? un consultorio m?dico y que, inclusive, se hayan hecho modificaciones en el departamento para adecuarlo a ese destino. ?Es procedente una acci?n del consorcio para que el profesional cese en sus actividades? La respuesta negativa nos parece clara; pero no porque atribuyamos al prolongado silencio o inacci?n del consorcio el significado de conducta relevante que hace aplicable la teor?a de los actos propios, sino porque despu?s de tanto tiempo y en las condiciones dadas, el ejercicio del derecho de prohibir la actuaci?n profesional, ser?a abusivo.

8.? No es indispensable ?aunque es lo normal? que la pretensi?n contradictoria se efect?e durante el tr?mite en un juicio; es posible que la contradicci?n exista extraprocesalmente, pues de no ser as? se negar?a la posibilidad de aplicar la teor?a cuando se demanda.

9.? La conducta o actos del mandatario se reputan como hechos por el mandante, mientras act?e dentro de la ?rbita de sus poderes. De conformidad con este principio, se ha declarado que importa ir contra los propios actos sostener que los dichos efectuados con asistencia letrada o por intermedio de letrado apoderado, no le pertenecen y por eso resulta inadmisible pretender no responsabilizarse por esas manifestaciones y afirmar que no le son atribuibles.

10.? Existe opini?n un?nime en el sentido de que la doctrina de los propios actos puede ser aplicada no s?lo a pedido de parte, sino tambi?n de oficio, pues ello no es sino una aplicaci?n del principio iura novit curia.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

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EL DERECHO

Nociones generales

1. CONCEPTO.? La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta; de lo contrario reinar?a el caos y la vida en com?n ser?a imposible.

En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentan un aspecto amorfo: las normas jur?dicas, religiosas y morales, y hasta los simples usos y costumbres sociales, aparecen indiferenciados y entremezclados. La confusi?n entre las normas jur?dicas y las religiosas, es particularmente notable en las sociedades fuertemente teocr?ticas. Es as? como en el imperio incaico, por ejemplo, religi?n y derecho formaban un todo inseparable.

El Inca era, a la vez, Dios y Pr?ncipe; el orden impuesto por ?ste ten?a car?cter sagrado; de ah? la dureza con que se penaba la m?s peque?a violaci?n. Aun en nuestros d?as, el derecho musulm?n est? impreso de un poderoso sello religioso.
Pero la evoluci?n de las sociedades y de los pueblos ha ido acentuando la distinci?n entre los distintos tipos de normas que presiden la conducta del hombre en sociedad. Por lo pronto, hay algunas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convivencia social, que el Estado las impone con car?cter obligatorio: son las normas jur?dicas. Pero no basta que la norma haya sido impuesta por el poder p?blico, para considerarla derecho: para merecer este nombre es preciso que sea conforme a la idea de justicia. Sobre este delicado problema hemos de volver m?s adelante. Todav?a cabe agregar que existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positiva, pero que surgen del derecho natural o de la costumbre.

Basta por ahora con lo dicho para definir al Derecho como el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes con la justicia.
Al estudiar las relaciones entre Moral y Derecho, hemos de ir ahondando y precisando este concepto.

2.? MORAL Y DERECHO

A.? NORMAS JUR?DICAS Y NORMAS MORALES

PARALELO.? El problema de la distinci?n entre Moral y Derecho es una de las m?s delicadas cuestiones que se presentan a la Filosof?a del Derecho y ha dado lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contempor?neo, sobre la que hemos de volver m?s adelante, al hablar del Derecho Natural (n? 8). La dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre s? por una l?nea definida. Por nuestra parte, pensamos que el Derecho integra el orden moral, lo que no significa, sin embargo, que no se pueda establecer una distinci?n ente la norma jur?dica y la puramente moral.

a) Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en s? misma, plenariamente, en la significaci?n integral y ?ltima que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los dem?s. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el ?rea sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social.

Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creaci?n de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida aut?ntica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.
?La Moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y ?ltimo?; en cambio, ?el Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su supremo destino, no se propone hacerlos radicalmente buenos, sino tan s?lo armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y cooperaci?n?. ?En suma, la Moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos aut?nticamente a nuestra misi?n en la vida.
En cambio, el Derecho s?lo nos pide una fidelidad externa, una adecuaci?n exterior a un orden establecido?
No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa ?nicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el Derecho desde?a todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La Moral no opone el individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente seg?n su alcance exterior, su valor social: el camino del infierno est? empedrado de buenas intenciones. La Moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes: la caridad y la justicia. Y, por su parte, el Derecho coopera de manera esencial al logro del fin ?ltimo de la vida
humana, en cuanto es la regla que encausa la coexistencia y determina imperativamente el efectivo concurso de todos los miembros de una sociedad al bien com?n. No extra?a, por tanto, que, con frecuencia, el Derecho penetre al fondo de las conciencias y juzgue las intenciones.

Pero es indiscutible que la Moral se dirige m?s hacia lo ?ntimo de la conducta humana, en tanto que el Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto externo de esa conducta.
Aludiendo a la interioridad de la Moral, dice RADBRUCH: ?El proceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del hombre individual, en una silenciosa pol?mica entre los apetitos y la conciencia, entre la parte grosera y corrompida y la parte mejor o ideal de nosotros mismos, entre la criatura y el Creador, en el fondo de nuestro propio pecho. En la Moral se halla el hombre ?como Cristo en el Desierto? en sublime soledad consigo mismo, sometido ?nicamente a la ley y al tribunal de la propia conciencia?.
En suma, la Moral tiende al bien individual, el Derecho aspira al bien com?n.

b) La Moral es aut?noma, es decir, se la impone el individuo a s? mismo, surge de la convicci?n propia, exige una ?ntima adhesi?n a la norma que cumple. No importa que las normas hayan sido establecidas por un proceso racional ?ntimo, o que deriven de una fuente externa (revelaci?n religiosa, tradici?n, mandato paterno, etc.), porque en estos ?ltimos casos, aunque el contenido de las normas morales no haya sido hallado por el sujeto, ?ste estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. Aun en tales casos, la Moral tiene que descansar en una convicci?n del sujeto.

En cambio, el Derecho es heter?nomo, le es impuesto al individuo por el Estado, con total independencia de lo que ?ntimamente piense aqu?l. No importa que el sujeto estime buena o mala la norma jur?dica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirla. Concretando: la norma moral se la impone el individuo a s? mismo; la jur?dica le es impuesta por el Estado.

c) Del car?cter diferencial aludido en el p?rrafo anterior, surge este otro: la Moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por s? mismo, que responda a una posici?n de su propio querer. En cambio, la norma jur?dica es obligatoria; los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligar?a a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicar?, tambi?n coactivamente, una sanci?n.

Se ha sostenido, sin embargo, que la coactividad no es una nota esencial de lo jur?dico, como lo prueba la circunstancia de que el Derecho se respeta, en la mayor?a de los casos, sin necesidad de ninguna intervenci?n del Estado. En efecto, en la vida jur?dica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesaria ninguna coacci?n. Pero lo importante es que la fuerza del Estado est? siempre respaldando los preceptos jur?dicos y que, si se los viola, se hace presente para restablecer el orden jur?dico alterado. A nuestro entender, es indiscutible que la coacci?n es de la esencia de lo jur?dico, a tal punto que no puede concebirse la existencia de un determinado derecho positivo, sin la fuerza estatal que lo apoye.

Debe recordarse, sin embargo, el hecho an?malo de ciertas leyes, llamadas imperfectas, que carecen de sanci?n en caso de incumplimiento. Es verdad que son excepcionales, pero existen. A nuestro entender, esas leyes no merecen el nombre de tales, y si se las ha llamado as?, es porque han sido enunciadas por el legislador, generalmente mezcladas en un cuerpo de leyes propiamente dichas. Se trata m?s bien de consejos, de reglas de conducta que pueden o no respetarse y que, precisamente, por ello no son leyes.

Lo dicho en los p?rrafos anteriores no significa, de modo alguno, negar la existencia de sanciones en caso de violaci?n de normas puramente morales. Esas sanciones suelen consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos. Pero la eficacia de estas sanciones, a veces doloros?simas, es relativa y depende de la mayor o menor sensibilidad del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para ciertos esp?ritus sensibles, ser?n m?s temibles que la propia represi?n jur?dica; para otros, en cambio, ser?n despreciables. Pero, de todos modos, cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como fuerza social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad jur?dica. La sanci?n moral puede o no seguir a la violaci?n de una norma moral y ?sta puede o no ser respetada por los individuos; en cambio, la norma jur?dica debe ser cumplida inexorablemente, y en garant?a de ello est? presente la fuerza del Estado que, incluso, suele llegar a la compulsi?n f?sica si es menester.

d) En la Moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al impon?rsele un deber moral no s?lo se tiene en cuenta al individuo en s?, sino tambi?n a la sociedad en que act?a. En cambio, los deberes, o para hablar con mayor propiedad, las obligaciones jur?dicas, no se imponen en consideraci?n ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir, de la persona que est? colocada frente a ?l en relaci?n jur?dica.
Esto explica por qu? el deber moral es s?lo deber y no tiene un correlativo derecho frente a ?l; en cambio, la obligaci?n jur?dica implica siempre la existencia, frente al obligado, de un sujeto pretensor, que, jur?dicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un acreedor.

3. LAS SIMPLES NORMAS DE TRATO SOCIAL; PARALELO CON LAS NORMAS MORALES Y LAS JUR?DICAS.?

La conducta humana no s?lo est? reglada por la Moral y el Derecho, sino tambi?n por normas de trato social, llamadas, asimismo, simples usos o reglas de decoro. Se trata de un conjunto numeros?simo y abigarrado de normas que ata?en a los buenos modales, la cortes?a, el tacto social, e inclusive, a la moda en los vestidos y en el trato.

4. a) Diferencia con las normas morales.?
Muchas veces estas reglas tienden a confundirse con las morales: CICER?N dec?a que la diferencia entre honestidad y decoro es m?s f?cil de entender que de explicar. Sin embargo, no es dif?cil precisar la distinci?n entre unas y otras.

Las reglas de simple trato social se refieren ?a la etapa superficial del hombre, a los planos externos de la conducta, es decir, a aquellos en que se verifica el contacto con las dem?s gentes, a lo que podr?amos llamar piel social. La profundidad de la vida, la intimidad, la esfera de las intenciones originarias, en suma, la aut?ntica individualidad, es lo afectado por la moral y es lo no alcanzado jam?s por las reglas del trato. Y as? puede ocurrir que un sujeto perfectamente moral est? en d?ficit respecto de las reglas del trato, cual le ocurr?a a San Francisco de As?s, que encarn? una ejemplaridad de conducta moral y que, en cambio, era un inadaptado para las reglas del trato ... Y, por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato social, que tienen el alma encanallada por dentro?.

Adem?s, seg?n ya lo hemos dicho, la moral es aut?noma, es una imposici?n de la propia conciencia. Por el contrario, las reglas de trato social son heter?nomas, le son impuestas al individuo por el medio social en que act?a. Las primeras requieren una adhesi?n ?ntima; las segundas, en cambio, s?lo procuran una adhesi?n externa, cualquiera que sea la opini?n del individuo sujeto a ellas. Una persona puede pensar, por ejemplo, que la costumbre de usar saco en verano es absurda y que mucho m?s l?gico ser?a llevar camisa de manga corta, como se estila en las ciudades balnearias; a la sociedad no le interesa en lo m?s m?nimo que ?se sea su modo de pensar, siempre que siga usando saco en Buenos Aires. En cambio, quien no roba s?lo por temor a la c?rcel, pero que lo har?a de no mediar esa sanci?n, es una persona moralmente reprobable, porque la moral no se conforma con el cumplimiento externo de la norma, sino que requiere una adhesi?n ?ntima.

5. b) Diferencia con las normas jur?dicas.?
Las reglas de trato social tienen en com?n con las jur?dicas su heteronom?a, vale decir, que ambas le son impuestas al individuo por una autoridad externa a ?l mismo. Pero en un caso, la autoridad es la sociedad en que vive, el c?rculo de sus relaciones, su propia familia. En el otro, la autoridad es el Estado, quien lo hace en ejercicio de su imperium.

De ah? se desprende esta diferencia fundamental: el que infringe una regla de simple trato se expone a sanciones de su medio o de su c?rculo, que a veces son doloros?simas, pero que como en el caso de las sanciones morales, pueden cumplirse o no, dependiendo su eficacia, m?s que todo, de la sensibilidad con que reaccione ante ellas el individuo. En cambio, la coactividad jur?dica, seg?n ya lo hemos dicho, tiende al cumplimiento inexorable de la ley, llegando si es necesario, a la compulsi?n f?sica para lograr ese objeto.

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Viernes, 07 de diciembre de 2007
ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO


Generalidades

I. Medidas generales de protecci?n al dominio.

a) La leg?tima defensa.

Ella es implantada en casi la totalidad de las legislaciones y tiene por objeto amparar tanto a la persona como a sus bienes.
Esta protecci?n de car?cter personal es establecida en forma de eximente de responsabilidad penal, de manera que el individuo no responde si act?a en defensa de su persona o derechos ante una agresi?n injusta y no provocada.

b) La inviolabilidad de la propiedad privada, que constituye una garant?a constitucional que recoge nuestra Carta fundamental.
Con ella se protege la propiedad privada tanto de una agresi?n del poder legislativo como de la omisi?n del mismo poder legislativo y de la autoridad de tomar las providencias necesarias para su adecuada protecci?n. La gran excepci?n a esta inviolabilidad es la expropiaci?n por causa de utilidad p?blica, tambi?n reglamentada a nivel constitucional.
La forma de hacer efectiva esta garant?a constitucional es mediante el recurso de protecci?n (art. 20 de la CPE), que es una medida o acci?n cautelar que tiene por objeto mantener el status quo de suerte que el afectado pueda solicitar la debida protecci?n para restablecer el imperio del derecho, sin perjuicio de que pueda discutirse, en un juicio de lato conocimiento, sobre la titularidad definitiva de un bien.
c) Delitos contra la propiedad.
Se enmarcan, tambi?n dentro de estas medidas de protecci?n general, los tipos delictivos que la legislaci?n agrupa dentro del rubro "delitos contra la propiedad" (hurto, robo, usurpaci?n, etc,)

II. Medidas de protecci?n en el Derecho Privado.

Aqu? encontramos lo que la doctrina denomina gen?ricamente las "acciones protectoras" y que es materia de nuestro estudio. Estas acciones protectoras podemos clasificarlas de la siguiente forma:
a) Acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen de manera directa:
Entre ellas tenemos la acci?n reivindicatoria que est? destinada a eliminar perturbaciones del dominio ya consumadas. Otras, en cambio, est?n destinadas a prevenir un da?o, evitando que se consume, como es el caso de los interdictos posesorios de obra nueva y obra ruinosa.
Tambi?n est?n las acciones de demarcaci?n y cerramiento, tratadas a prop?sito de las servidumbres, pero que tienen un alcance m?s general porque son protectoras del dominio en cuanto evitan conflictos respecto de la determinaci?n del objeto del dominio en predios colindantes.
Tambi?n puede mencionarse entre este tipo de acciones las tercer?as de dominio en los juicios ejecutivos, que tienen por objeto sacar del embargo bienes que no pertenecen al deudor, protegiendo, as?, el dominio del tercero.

b) Aquel grupo de acciones que protegen al dominio de manera indirecta, ya que su objetivo es otro.
Pertenecen a esta clase las acciones posesorias y la acci?n publiciana, que tiene por objeto proteger la posesi?n, pero con ello normalmente tambi?n protegen el dominio. En efecto, como el poseedor es a su vez normalmente due?o, al protegerse la posesi?n se est? protegiendo el dominio.

III. Acciones personales
Como una tercera forma de protecci?n debemos considerar las acciones personales.
Ello, por cuanto si la turbaci?n del dominio resulta ser consecuencia de una relaci?n contractual, es posible que pueda protegerse mediante las acciones personales que emanan del respectivo contrato.
As?, si el contrato de compraventa es declarado nulo, como la nulidad otorga una acci?n personal de restituci?n, el vendedor tendr? derecho para exigir la restituci?n de la cosa.
Asimismo, si terminado el comodato por la llegada del plazo, el comodatario no restituye la cosa al comodante, ?ste podr? ejercer la acci?n personal que emana del contrato para exigir la restituci?n.

LA ACCI?N REIVINDICATORIA.

Est? reglamentada en los art?culos 889 a 915 y se define legalmente como ?la que tiene el due?o de una cosa singular, de que no est? en posesi?n, para que el poseedor de ella sea condenado a restitu?rsela".
Como hemos visto, la acci?n reivindicatoria no es la ?nica por la cual puede ampararse el derecho de dominio. As?, del contrato de arrendamiento, de comodato, etc., nacen acciones personales para obtener la restituci?n de la cosa. El due?o podr?, en todo caso, ejercer la reivindicaci?n; pero ello no es frecuente debido a las dificultades de prueba, ya que se necesita probar el dominio. En cambio, si se emplea la acci?n derivada del contrato basta con acreditar la existencia de ?ste.

De esta definici?n se desprenden los requisitos que deben concurrir para que proceda la reivindicaci?n o acci?n de dominio:

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
2. Que el reivindicante sea due?o de la cosa
3. Que el reivindicante est? privado de la posesi?n.

1) Cosas susceptibles de reivindicaci?n:

a) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales muebles e inmuebles. Precisiones:
a.1) En protecci?n a la buena fe y seguridad del trafico jur?dico hay situaciones en que no se puede reivindicar (art. 2302 y 2303); y en otras se puede reivindicar s?lo reembolsando el valor de la cosa (art. 890 inc. 2)
a.2) La cosa a reivindicar tiene que ser singular, por lo que se excluyen las universalidades de hecho o jur?dicas (derecho real de herencia).
En este sentido, la Corte Suprema ha dicho: "Es condici?n esencial para que pueda prosperar la acci?n reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica que no pueda caber duda en su individualizaci?n, a fin de que la discusi?n de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos".
El derecho real de herencia tiene una acci?n particular o especial que es la acci?n de petici?n de herencia reglamentada en los art?culos 1264 y ss.

b) Pueden reivindicarse los derechos reales. Art. 891, salvo el derecho real de herencia por lo que ya vimos.

c) Respecto de los derechos personales, el legislador nada dice. Debemos recordar que conforme al art. 583 sobre los derechos personales hay una especie de propiedad.
Sin embargo, como estos derechos no recaen sobre cosas se ve dif?cil que puedan reivindicarse, pero la jurisprudencia ha resuelto que el t?tulo o instrumento donde consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.

d) Reivindicaci?n de cuota.
Conforme al art. 892, se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular. Por ejemplo, el tercio de un bien que se tenga en copropiedad. El problema se plantea cuando el bien pertenece a una universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia. El caso es el siguiente: varios individuos son herederos de un fundo, una casa, etc. Un heredero, atribuy?ndose la calidad de due?o exclusivo del fundo, lo enajena. Los otros herederos, ?pueden reivindicar su cuota?
La respuesta depender? de la tesis que se adopte en cuando a si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que componen la comunidad (doctrina romana), o por el contrario, permanece como cuota abstracta o ideal, sin que ning?n comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
Si aceptamos la primera tesis, debemos aceptar la posibilidad de reivindicaci?n. Si aceptamos la segunda, no ser?a posible reivindicar. Adem?s, las normas que regulan la acci?n de petici?n de herencia conceden al heredero acci?n reivindicatoria para perseguir
un objeto espec?fico de la herencia, pero no admiten, al menos expresamente, que se pueda reivindicar una cuota del objeto. La jurisprudencia se ha manifestado en ambos sentidos.
De todos modos, debe precisarse a cuanto asciende la cuota que se pretende reivindicar, ya que ella debe ser "determinada".
Tambi?n se ha discutido la posibilidad de que un comunero pueda por s? solo reivindicar toda la cosa para la comunidad. Podr?a sostenerse que, conforme a los art?culos 2305, 2078 y 2132, como los comuneros tienen mandado t?cito y rec?proco para administrar, podr?a reivindicar toda la cosa.
Sin embargo, el ejercicio de la acci?n reivindicatoria no es propiamente un acto de administraci?n ni de conservaci?n, sino que supone m?s que eso.
En todo caso, si debe actuar de manera urgente para evitar la prescripci?n del tercero, podr?a consider?rsele como un agente oficioso, en los t?rminos del art. 2078 inc. 2?.

?Qu? cosas no pueden reivindicarse?
1. El Derecho de Herencia, porque es una universalidad jur?dica, sin perjuicio de la acci?n de petici?n de herencia y de lo dispuesto ene l art?culo 1.268 del C.C..
2. Los derechos personales, sin perjuicio de que pueda reivindicar el documento en el cual consta el cr?dito. Por ejemplo, puede constar en la copia de una escritura p?blica, la cual ha sido arrebatada por un tercero.
3. Seg?n el inciso 2 del art?culo 890 no pueden reivindicarse "las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almac?n u otro establecimiento industrial en que vendan cosas muebles de la misma clase". Aqu? se protege la buena fe del adquirente, seg?n se desprende del inciso 3?: ?Justificada esta circunstancia, no estar? el poseedor obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que ha dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla".
4. En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se cre?a deber y que en realidad no se deb?a. El supuesto acreedor enajena la cosa. ?Puede el que pag? lo que no deb?a entablar la acci?n reivindicatoria en contra del tercero a quien se enajen? la cosa?
Hay que distinguir: a) Si el t?tulo es oneroso y el poseedor est? de buena fe, no se puede reivindicar; b) si el t?tulo es gratuito se puede reivindicar, siempre que la cosa sea reivindicable (art?culo 2.303).
5. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede acci?n reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (art?culos 1.490 y 1.491).
2) Que el reivindicante sea due?o:
Esto responde a la pregunta de ?Qui?n puede reivindicar?
a) El due?o:
Conforme lo se?a la el art. 893 el reivindicante puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe ser due?o y debe acreditar su calidad de due?o. Ello porque cuando ejercita la acci?n reivindicatoria est? reconociendo al demandado su calidad de poseedor, y como el poseedor se reputa due?o (art. 700), el actor debe destruir tal presunci?n, acreditando su dominio.
Cuesti?n distinta es cuando se ejercen otras acciones que tiene el due?o, como la de precario, en la que no confiere la calidad de poseedor al demandado sino la de mero tenedor, y por ende, no est? obligado a acreditar dominio, sino ?nicamente posesi?n, ya que ella constituye presunci?n de dominio, con lo que le bastar?, trat?ndose de inmuebles, con exhibir el t?tulo inscrito a su nombre en el CBR.
b) El poseedor regular en v?as de ganar por prescripci?n.
El art?culo 894 consagra lo que se denomina "acci?n publiciana" que no es m?s que la acci?n reivindicatoria que tiene el poseedor regular en v?as de ganar el dominio por prescripci?n.
Para estudiar este punto debemos atender a las distintas situaciones en que se puede encontrar el poseedor regular:
a. El poseedor regular ha enterado ya su plazo de prescripci?n, y ello ha sido declarado judicialmente. En este caso, siendo ya el propietario, si es privado de la cosa, puede entablar la reivindicaci?n. No entabla la acci?n publiciana del art?culo 894, ya que en tal caso no es poseedor, sino due?o.
b. El poseedor regular ha enterado ya el plazo, pero la prescripci?n no ha sido declarada judicialmente.
c. El poseedor regular le est? corriendo el plazo de prescripci?n.
Si no ha cumplido el plazo de prescripci?n, ?puede el poseedor regular entablar la acci?n reivindicatoria?
Algunos autores han sostenido que para poder ejercer esta acci?n es necesario que el actor haya cumplido el plazo para ganar el dominio por prescripci?n, aduciendo que si otro se apodera de la cosa, se interrumpe la posesi?n y se pierde todo el tiempo transcurrido, con lo que ya no queda "en v?as de ganar el dominio por prescripci?n".
Pero esa soluci?n parece absurda ya que si se exigiera que se haya cumplido el plazo, entonces no habr?a sido necesario consagrar esta acci?n publiciana, ya que bastar?a alegar la prescripci?n para ejercer la acci?n reivindicatoria como due?o. Adem?s, la sentencia que declara la prescripci?n constituye un t?tulo declarativo que reconoce la calidad de due?o, por lo que le corresponder? ejercer la acci?n reivindicatoria y no la publiciana. Se dice, adem?s, que don Andr?s Bello tom? esta instituci?n ?ntegramente del Derecho Romano, y all? est? establecida en el sentido del poseedor que a?n no ha cumplido el plazo para ganar el dominio por prescripci?n.
Esta acci?n no procede contra el verdadero due?o ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

Algunos fallos han recogido la idea de que si el actor no logra acreditar dominio, pero s? logra acreditar tener mejor derecho sobre la cosa que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto de que el actor, impl?citamente, ha ejercido la acci?n publiciana.

3) Que el reivindicante est? privado de su posesi?n:
Las partes litigantes de esta acci?n son el propietario no poseedor en calidad de actor o demandante y el poseedor no due?o en calidad de demandado; el objeto de la litis es la posesi?n y la causa de pedir es el dominio. Aqu? estriba la diferencia fundamental con las acciones posesorias en las que la causa de pedir no es el dominio sino la posesi?n.
El que reivindica una cosa, dici?ndose due?o de ella, debe acreditar su dominio, ya que por el s?lo hecho de entablar la acci?n est? reconociendo en el demandado la calidad de poseedor y de conformidad al art?culo 700 el poseedor es reputado due?o mientras otra persona no justifique serlo.
Esta regla en cuanto a la necesidad de acreditar el dominio no se aplica cuando es el Fisco quien reivindica un inmueble. Ello por cuanto el art?culo 590 se?ala que el Fisco es due?o de las tierras que carecen de otro due?o, y en consecuencia, de exig?rsela que pruebe su dominio, se le estar?a pidiendo que pruebe un hecho negativo indeterminado, esto es, que el inmueble no tiene otro due?o, y en Derecho procesal las negaciones indeterminadas son de prueba imposible. De manera que ser? el demandado quien deber? acreditar su dominio o el de un tercero.
La gran dificultad que plantea la acci?n reivindicatoria es la prueba del dominio.
Para ello habr? que distinguir si el actor adquiri? su dominio por un modo originario o derivativo. Si fue por un modo originario deber? acreditar los supuestos de hecho que constituyeron ese modo.
Si es por un modo derivativo, en cambio, dado que nadie puede transferir m?s derechos que los que tiene, y como puede ser que el antecesor no haya sido due?o, la forma de acreditar el dominio es mediante la prueba de la posesi?n tranquila e ininterrumpida por el plazo para prescribir extraordinariamente.
En cuanto a la prueba de hechos relativos a la adquisici?n del dominio y a la posesi?n (hecho posesorio) podr?a rendirse prueba de testigos, ya que en estas materias no es aplicable la limitaci?n del art. 1708. Tambi?n constituyen un elemento probatorio las presunciones judiciales.
Hemos dicho que la inscripci?n representa en la posesi?n de inmuebles el corpus y el ?nimus. Si un poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no procede entablar la acci?n reivindicatoria porque no se le ha privado de la posesi?n.
En efecto, si consideramos que la inscripci?n es suficiente prueba y garant?a de la posesi?n de inmuebles inscritos, el que se apodera materialmente del bien ra?z no adquiere posesi?n ni pone fin a la posesi?n anterior, de manera que no cabr?a hablar de perdida de la posesi?n y no proceder?a acci?n reivindicatoria. El due?o podr?a en tal caso ejercer la acci?n de precario del art. 2195 y tambi?n la acci?n criminal por delito de usurpaci?n.
Sin embargo algunos fallos han sostenido que no obstante tener posesi?n inscrita, al privarse al due?o de la tenencia material, se le est? privando de una parte integrante de su posesi?n (el corpus), y podr?a en tal caso el due?o reivindicar al no ser ?ntegramente poseedor.
A nuestro juicio lo que procede en este caso es entablar acci?n posesoria para conservar la posesi?n.
?? Contra qui?n se puede reivindicar: contra qui?n se dirige la acci?n.
La regla general es que la acci?n reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor, seg?n el art?culo 895.
Para el reivindicante tiene importancia determinar qui?n es el poseedor, porque ?l debe litigar contra leg?timo contradictor. Por otra parte, las sentencias judiciales producen efectos relativos; de ah? que si el reivindicante entabla la demanda contra quien no es poseedor ha perdido su tiempo, porque esta sentencia no va a producir ning?n efecto en contra del verdadero poseedor

1) Contra el actual poseedor:
Conforme al art. 895, la acci?n reivindicatoria debe dirigirse en contra del actual poseedor. El actor debe poner especial cuidado en la determinaci?n precisa del poseedor, ya que las sentencias judiciales producen efecto relativo. Por ello el art?culo 896 establece una medida prejudicial especial destinada a obtener que el mero tenedor declare el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa.
Adem?s, si alguien de mala fe se da por poseedor sin serlo puede ser condenado al pago de los perjuicios que ello le haya ocasionado al actor (Art. 897)

2) Contra los herederos del poseedor:
La acci?n reivindicatoria tiene por objeto no s?lo la entrega de la cosa, sino tambi?n el pago de indemnizaciones, deterioros, devoluci?n de los frutos o de su valor, etc.
Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido dejando varios herederos. Como la acci?n para obtener la entrega de la cosa es indivisible, (no puede cumplirse por partes) s?lo se puede dirigir contra el heredero que la posea (Art. 1526 N? 2). En cambio la acci?n de indemnizaci?n es divisible (para el pago de las prestaciones por frutos o deterioros) y se divide a prorrata de las cuotas hereditarias. (Art. 1354)
El art?culo 899, dispone: "La acci?n de dominio no se dirige contra su heredero, sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por raz?n de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de ?ste a prorrata de sus cuotas hereditarias".

3) Contra el ex poseedor:
El principio ind icado en el art?culo 895 de que la acci?n de dominio se dirige contra el actual poseedor, tiene excepciones: La acci?n reivindicatoria se puede dirigir en contra de aqu?l que ha dejado de poseer la cosa, cuando se hace dif?cil o imposible la persecuci?n de ella.
Se puede dirigir la acci?n en contra del que dej? de poseer, haya estado de buena o de mala fe. En este caso, la reivindicaci?n no perseguir?, como es obvio, la restituci?n de la cosa, sino su valor. (Aqu? opera la subrogaci?n real).
En todo caso, hay que distinguir entre el ex - poseedor de buena y de mala fe.
a. Ex - poseedor de buena fe: Si ha enajenado la cosa y con ello se ha hecho imposible o dif?cil su persecuci?n, s?lo es obligado a restituir lo que recibi? por ella, y en este caso, opera ratificaci?n t?cita de la enajenaci?n (Art. 898). En efecto, el reivindicador al aceptar y recibir el precio de la cosa est? confirmando un acto que le era inoponible (art?culo 898, inciso 2).
b. Ex - poseedor de mala fe: En este caso, el reivindicador tiene dos alternativas:
i) Se dirige contra el ex - poseedor de mala fe como si actualmente poseyera para la restituci?n del valor de la cosa, m?s los aumentos, deterioros, frutos y mejoras.
En este caso, si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder? en los derechos del reivindicador, pero ?ste no queda obligado al saneamiento. En otras palabras
el saneamiento no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dej? de poseer.1

Por el contrario, el art?c ulo 898 que se refiere al que dej? de poseer de buena fe, no dice nada a ese respecto. Luego en este caso, el reivindicante responde del saneamiento.
1 El saneamiento es una obligaci?n que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo, especialmente cuando el comprador es privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial. Es lo que se llama la evicci?n de la cosa.
ii) Se dirige en contra del actual poseedor para la restituci?n de la cosa y en contra del ex - poseedor para el pago de los aumentos, frutos, deterioros y mejoras durante todo el tiempo que la cosa estuvo en su poder.
4) Contra el mero tenedor (Art. 915):
Una segunda excepci?n al principio indicado en el art?culo 895 de que la acci?n de dominio se dirige contra el actual poseedor, es la que contempla el art?culo 915 del C.C. La acci?n reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor que retenga la cosa indebidamente.
Se presenta el problema del alcance de esta acci?n.
a) Una interpretaci?n restringida llevar?a a se?alar que la acci?n corresponder?a a quien entreg? la cosa en mera tenencia por un contrato que produce ese efecto, como el comodato, arriendo, etc. y que terminado el contrato, el que recibi? la cosa se niega a restituir.
Ser?a una acci?n paralela a la acci?n personal que nace del contrato y el actor podr?a elegir entre una y otra.
Con este alcance, no podr?a intentar la acci?n el tercero adquirente del due?o que contrat? con el mero tenedor, ya que el tercero no fue parte en el contrato y tampoco podr?a intentarse en contra del que detenta la cosa sin una relaci?n jur?dica inicial.
b. Una segunda interpretaci?n ser?a entenderla como aplicable a aquellos tenedores que no tienen y nunca tuvieron un titulo que justifique la detentaci?n.
Ellos ser?an "injustos detentadores" y no los que entraron a detentar en virtud de un justo t?tulo, aunque luego se nieguen a restituir.
c. Otra alternativa es entender que la acci?n es aplicable a ambas situaciones, puesto que en ambos casos ser?a, al tiempo de la demanda, injusto detentador.
La jurisprudencia ha aplicado esta norma a ambas categor?as de tenedores.
En todo caso, donde m?s aplicaci?n pr?ctica tiene esta regla es cuando no se dispone de otra forma de protecci?n (por ejemplo de una acci?n personal de restituci?n), como se da en el caso muy frecuente de promesas de compraventa en que se hace entrega material de la cosa y luego la promesa caduca; o de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero que no es el actual propietario.
En estos casos no procede reivindicaci?n porque el demandado no es poseedor.
Puede que tampoco proceda acci?n posesoria porque los plazos de prescripci?n son muy
cortos o se trate de una cosa mueble; tampoco la acci?n personal ya que el contrato emana de otro o porque no ha habido contrato, etc.
Recordemos, adem?s, que el mero tenedor, en el caso del art. 2510 N? 3 podr?a ganar el dominio por prescripci?n extraordinaria.
Tambi?n para este tipo de situaciones se ha echado mano con bastante generalidad y amplitud a la acci?n de precario contemplada en el art?culo 2195, como una acci?n general
de restituci?n, con la ventaja de que se tramita en juicio sumario.
Sin embargo, su aplicaci?n supone el cumplimiento de ciertos requisitos, como es la ausencia de contrato lo que provoca situaciones de dudosa aplicaci?n cuando se trata de contratos nulos, resueltos, emanados de personas distintas del due?o, etc.

?? Actitudes que puede adoptar el demandado de reivindicaci?n
a. Negar que el demandado sea due?o o sostener que el due?o es un tercero.
b. Negar que ?l sea poseedor del bien, en cuyo caso el actor deber? acreditar que el demandado es poseedor. Sin embargo, el actor podr?a intentar la acci?n del 915 (injusto detentador) como subsidiaria de la reivindicaci?n.
c. Sostener que ?l es el due?o de la cosa, en cuyo caso el litigio pasa a constituir un juicio de dominio, en que ambas partes se disputan la propiedad de la cosa.

?? Extinci?n de la acci?n reivindicatoria
La acci?n reivindicatoria acompa?a al dominio, de manera que mientras el dominio subsista, subsiste la acci?n. Por ser una acci?n real, no se extingue por su no uso (prescripci?n extintiva).
Si el dominio se pierde porque un poseedor adquiere el dominio de la cosa por prescripci?n, como consecuencia de ello se extingue para su antiguo due?o la acci?n real,
de manera simult?nea a la p?rdida de su dominio. En consecuencia, el plazo para que se extinga la acci?n es el mismo plazo que se requiere para ganar el dominio de una cosa por
prescripci?n adquisitiva (Art. 2517)

?? Algunos aspectos procesales (Arts. 901, 902 y 903.)
a) Medidas precautorias durante el juicio
El demandado est? muy protegido, ya que goza de la presunci?n de ser due?o de la cosa, a?n durante el juicio. Adem?s, tiene el goce de la cosa, seg?n el art?culo 902, inciso 1.
Aplicados estos principios a las cosas muebles, llegar?amos a establecer que el poseedor podr?a enajenarlas durante el juicio.
El reivindicante podr?a ser burlado por el poseedor de la cosa; de ah? que los art?culos 901 y 902 lo autorizan para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio.
Si la cosa que se va a reivindicar es mueble, el reivindicante tiene derecho a solicitar el secuestro de ese bien, es decir, el dep?sito hecho por orden judicial en manos de una persona (art?culos 901 del C?digo Civil y 291 del C?digo de Procedimiento Civil).
Si la cosa que se va a reivindicar es inmueble, se puede pedir el nombramiento de uno o m?s interventores (art?culos 293, 294 CPC. y 902 CPC).
Pueden solicitarse adem?s, otras medidas precautorias. Ejemplo: prohibici?n de celebrar actos y contratos relativos a la cosa, objeto de la litis; medidas para evitar todo deterioro de la cosa, etc. (art?culo 902).
b) Se requiere un juicio de lato conocimiento:
La acci?n reivindicatoria debe ser tramitada en un juicio ordinario; por ello si se tiene acci?n personal para obtener la restituci?n de la cosa, es conveniente ejercer dicha acci?n que normalmente se somete a juicio sumario (por ejemplo, la del comodante en el comodato precario para exigir la restituci?n de la cosa)
c) Normalmente y por razones de econom?a procesal cuando la acci?n reivindicatoria resulta de la declaraci?n de nulidad de un acto, conviene demandar al mismo tiempo la nulidad en contra del co - contratante y la reivindicaci?n en contra del tercero.
d) La reivindicatoria es compatible con la acci?n posesoria de restituci?n, por lo que podr?an interponerse ambas conjuntamente, o una en subsidio de la otra.
e) Competencia del Tribunal
La acci?n reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, seg?n sea la cosa en que ha de ejercerse. Esto es importante para determinar la competencia del Tribunal; trat?ndose de un inmueble, lo es el del lugar en que estuviera situado; trat?ndose de un mueble, el del domicilio del deudor.

?? Las prestaciones mutuas
Son las indemnizaciones y devoluciones rec?procas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este ?ltimo es vencido en el juicio reivindicatorio. Estas normas se aplican adem?s a otros casos, como en la acci?n de petici?n de herencia (art?culo 1.266) y en la declaraci?n de nulidad (art?culo 1.689). L?gicamente, que cuando el
poseedor vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no tienen lugar.

A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante
Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.
A.1) Situaci?n del poseedor de buena fe:
a.- Restituir la cosa (Art. 904 y 905)
Seg?n el art?culo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez se?ale; es ?sta una norma excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo judicial.
La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas generales de procedimiento, y ?ste va a depender de la ?poca en que se exige el cumplimiento:
1. Si se pide dentro del plazo de 1 a?o contado desde que la ejecuci?n se hizo exigible se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las resoluciones son breves y r?pidas: El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que dict? la sentencia (art?culos 231 y siguientes del C. de P. C.).

2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 a?o, debe entablar un juicio ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente seg?n las reglas generales.
La sentencia le servir? de t?tulo ejecutivo (art?culos 434 N? 1 y siguientes del C. de P.C.). En todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoria.
Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda sentencia, y no s?lo a la dictada en un juicio reivindicatorio.
b.- Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y cuando se haya aprovechado de ellos (art. 906)
Aplicando por analog?a el art?culo 913, la mala o buena fe del poseedor para los efectos de los deterioros se considerar? en el momento en que se produjeron.
Debemos tener presente que despu?s de la contestaci?n de la demanda, el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situaci?n es discutible.
El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: ?destruyendo un bosque arbolado, y vendiendo la madera o la le?a, o emple?ndola en beneficio suyo" (art?culo 906 inciso final).
En este caso, y en raz?n del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe una indemnizaci?n equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro.
c.- Restituir los frutos percibidos despu?s de la contestaci?n de la demanda y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no est? obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes de la contestaci?n de la demanda. Despu?s de la contestaci?n de la demanda, se asimila autom?ticamente al poseedor de mala fe.

A.2) Situaci?n del poseedor de mala fe
a. Restituir la cosa (art. 904 y 905)
b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o culpa (art. 906)
c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad desde que entr? en posesi?n.
"Si no existen los frutos, deber? el valor que ten?an o hubieren tenido al momento de la percepci?n: se considerar?n como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder" (inc. 2).
d. Debe reembolsar al actor las expensas de custodia y conservaci?n de la cosa durante el juicio. Esto es lo que llama contribuci?n a los gastos que est? obligado a pagarlos el poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.
Debemos relacionar esta materia con el art?culo 913: "La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepci?n, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".

B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido
a. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la producci?n de los frutos (Art. 907 inc. final)
Esto es l?gico porque a?n cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante, siempre para producir los frutos habr?a sido necesario efectuar esos gastos. As? lo dice el
art?culo 907 inciso final: "En toda restituci?n de frutos se abonar?n al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos".

b. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa.
Mejora es toda obra ejecutada para la conservaci?n de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica en necesarias, ?tiles y voluptuarias.
1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor est? o no de buena fe. (Art. 908)
Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente habr?a tenido que ejecutar estas mejoras para la conservaci?n de la cosa.
La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales:
a) Obras materiales: el reivindicante abonar? al poseedor estas mejoras en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la restituci?n (art?culo 908, inciso 2). Es l?gico ya que antes el poseedor goz? de estas mejoras.
b) Obras inmateriales: Estas obras las pagar? en cuanto aprovechen al reivindicante y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y econom?a.
2. Las mejoras ?tiles s?lo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y s?lo respecto de las efectuadas antes de la contestaci?n de la demanda (Art. 909)
El art?culo 909 en su inciso 3? da al reivindicador un derecho optativo, seg?n el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras ?tiles, o bien, el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras ?tiles siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario reh?se pagarle el precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912)

3. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero ?stos pueden retirar los materiales sin detrimento.
Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de retenci?n hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacci?n. Art. 914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al art?culo 546 CPC.

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Mi?rcoles, 05 de diciembre de 2007
LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS, REQUISITOS Y FINES:

1.- La reivindicaci?n, es una acci?n real, pues nace de un derecho que tiene este car?cter, el dominio, el cual le permite exigir el reconocimiento de ese derecho, y consecuentemente la restituci?n de la cosa por el tercero que la posea
2. Para que la acci?n reivindicatoria, que se fundamenta en un derecho real, quede subordinada a la acci?n personal de nulidad, es necesario que se deriven de un mismo hecho, es decir que primero haya nacido una acci?n personal entre el demandante y el causante del actual poseedor, que los vincule contractualmente, para que luego nazca de esa obligaci?n, la acci?n real de parte del demandante, contra el tercero que est? en posesi?n del inmueble.
3. Para efecto de establecer los elementos de la acci?n reivindicatoria, lo que se requiere es que se pruebe quien es el actual poseedor del bien, pues contra ?l se dirige la acci?n, no importa cuanto tiempo lo ha tenido en su poder, sino que en el momento de solicitarla la tiene.
4. La acci?n de nulidad, que es personal, se dirige contra los que celebraron el acto o contrato nulo y contra los posteriores propietarios; y la acci?n reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa, y ?sta prospera s?lo si es acogida la primera.
5. Son tres los principales puntos que deben de establecerse o probarse por la persona que ejerce la acci?n de dominio o reivindicaci?n en el proceso respectivo: el dominio de la cosa por parte del actor; la posesi?n de la cosa por el demandado; y, la identificaci?n o singularizaci?n de la cosa reivindicada.
6. La acci?n reivindicatoria es una acci?n real, pues nace del derecho de dominio que tiene este car?cter; est? dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la restituci?n de la cosa a su due?o.
7. El car?cter real de la acci?n reivindicatoria, se distingue de otras acciones de restituci?n, nacidas de relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal, como las acciones del arrendador, del comodatario, etc. que pueden interponerse por el que est? ligado contractualmente con el demandado, sea o no due?o de la cosa cuya restituci?n se persigue.
8. La acci?n real de reivindicaci?n, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular de la que no est? en posesi?n, para que la ejerza contra la persona que est? posey?ndola.
9. Todas las reglas del t?tulo de la reivindicaci?n, se aplican al que posee a nombre ajeno, reteniendo indebidamente una cosa ra?z o mueble, aunque lo haga sin ?nimo de ser se?or o due?o, es decir, aunque sea mero tenedor, porque la citada disposici?n, sin hacer excepciones, en forma expresa, ampl?a, extiende, todo lo regulado respecto al poseedor de cosa ajena, al tenedor de ella.
10. Para que proceda la acci?n reivindicatoria se exigen los siguientes elementos: propiedad de la cosa; posesi?n de la cosa por el demandado; y singularidad de esa cosa.
11.- Debe exigirse la acci?n de nulidad previa o conjuntamente a la reivindicatoria, ?nicamente cuando exista entre demandante y causante o demandado, una acci?n personal que los vincula, de no existir la misma no es requisito previo la interposici?n de la nulidad,
12. Cuando la acci?n de nulidad y la reivindicatoria emanan de circunstancias o hechos diferentes, que no crean un v?nculo contractual entre demandante y demandado que d? lugar a una acci?n personal, no es condici?n sine que non, para que proceda la acci?n reivindicatoria, intentar la de nulidad, y en consecuencia debe dirigirse la acci?n reivindicatoria contra el actual poseedor
13. La prueba de la acci?n reivindicatoria se establece con tres requisitos; estos son: el derecho de dominio de quien se pretende due?o; la determinaci?n de la cosa que se pretende reivindicar y la posesi?n de la cosa por el demandado.
14. La determinaci?n del inmueble que se pretende restituir, constituye un requisito indispensable para que tenga efectos la acci?n reivindicatoria.
15. Resulta incongruente confirmar una sentencia que ordena la restituci?n del inmueble en disputa, cuando ?nicamente se toma en consideraci?n dos de los tres elementos que se exigen para establecer acci?n reivindicatoria, al considerar probados s?lo el dominio y la determinaci?n de la porci?n del inmueble en litigio.
16. El reivindicador debe probar, en primer lugar su derecho de dominio sobre la cosa que trata de reivindicar; en segundo lugar, la posesi?n de la cosa por la parte demandada; y por ?ltimo, la identificaci?n de la cosa que reivindica.
17. La ley ha concedido la acci?n reivindicatoria como una medida de protecci?n al dominio, la cual tiene por objeto el reconocimiento del dominio y la restituci?n de la cosa a su due?o por el tercero que la posee.
18. En la acci?n reivindicatoria, el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda del juzgador que su derecho de dominio sea reconocido y, como consecuencia, que ordene la restituci?n de la cosa a su poder por quien la posee.
19. En la acci?n reivindicatoria la carga de la prueba pesa sobre el reivindicante. El demandado solo estar?a obligado a probar el justo dominio en caso que lo alegara como excepci?n.
20. El actor debe acreditar plena y totalmente ser el due?o de una cosa singular y no estar en posesi?n de ella, para que su acci?n reivindicatoria prospere.-
LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS, REQUISITOS Y FINES:

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Martes, 04 de diciembre de 2007
EL CONSENTIMIENTO POR MEDIOS ELECTR?NICOS EN LA FORMACI?N DE LOS CONTRATOS
Carol Elisa Quir?z Santaya (*)


Como se sabe, en el proceso de formaci?n de los contratos deben presentarse ciertos requisitos indispensables para que ?ste se produzca, dentro de los cuales tenemos el consentimiento, la oferta, la aceptaci?n y la forma del contrato.
El consentimiento es de suma importancia porque a partir de ?ste que se habla del contrato celebrado propiamente dicho, puesto que se produce una vez consumada la uni?n entre la posici?n original del proponente y su aceptaci?n por parte del recipiendario[1], asimismo, Max Arias Schreiber se?ala que el consentimiento ofrece dos caras: uno interno, representado por la voluntad de cada una de las partes y que deben confluir para que se de el contrato; y el otro externo que es la declaraci?n de voluntad mediante la cual queda expresada la relaci?n de tipo obligacional.[1]
El C?digo Civil, hasta antes del a?o 2000, observaba dentro del cap?tulo de Fuentes de las Obligaciones, soluciones muy pragm?ticas en el aspecto de la formaci?n de los contratos[2], sin contemplar, natural y comprensiblemente por cierto, que las formas de contrataci?n variar?an de una manera estrepitosa, hasta el punto de considerar que la formaci?n de un contrato podr?as llevarse a cabo en un lugar completamente intangible como la internet, y siendo de esta manera, que la manifestaci?n del consentimiento en el acto de contrataci?n no podr?a adjudicarse a un lugar o momento determinados[3].
La Ley 27291 del 24 de junio del 2000 modifica el C?digo Civil permitiendo la utilizaci?n de los medios electr?nicos para la comunicaci?n de la manifestaci?n de voluntad y la utilizaci?n de firma electr?nica; variando no s?lo aspectos b?sicos dentro de la instituci?n del acto jur?dico[4], sino que adem?s reconoce ya la existencia de una contrataci?n electr?nica que deb?a ser protegida y por tanto, regulada.
En esta oportunidad, previo al an?lisis del consentimiento por medios electr?nicos, debemos, necesariamente, abordar el tema de la formaci?n de los contratos de una manera did?ctica, tal y como se presentaba antes de las modificaciones que sufriera el C?digo Civil con la Ley 27291.
I.- FORMACI?N DEL CONTRATO:
Para la celebraci?n del contrato deben concurrir y concordar en su contenido los actos de las partes que intervienen en la autorregulaci?n de intereses. La formaci?n del contrato en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo: la oferta y la aceptaci?n.[2]
La oferta y la aceptaci?n no pueden ser tomadas cada una por su lado, como un negocio jur?dico, por cuanto s?lo cuando concurren en el acuerdo logran dar vida al contrato, pero al mismo tiempo, constituyen en cierta forma los actos por medio de los cuales se realiza la participaci?n de cada contratante.[5]
A continuaci?n desarrollaremos de una manera detallada los elementos imprescindibles para la formaci?n del contrato:
1.1. El Consentimiento: Es un elemento esencial del contrato. Viene a ser la resultante de la integraci?n armoniosa, o de la concordancia de declaraciones de voluntad jur?dica que las partes emiten para celebrar un contrato. Esa voluntad jur?dica es el consentimiento.[3]
El consentimiento es el resultado de la integraci?n armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes. En ese orden, el consentimiento es la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin com?n y se unen[6]...esas voluntades dirigidas a prometer y a aceptar dan lugar a la llamada voluntad contractual, que no es m?s que el resultado de las voluntades individuales. Es necesario precisar que esa voluntad contractual resulta del encuentro de la oferta con la aceptaci?n.
Hugo Huayanay, citando a Alberto Spota, indica que el consentimiento es ?La declaraci?n o exteriorizaci?n de voluntad unilateral que formula cada una de las partes; y es la conjunci?n de esas declaraciones de voluntad unilaterales lo que dan origen a la llamada declaraci?n de voluntad com?n. Esas declaraciones coincidentes de voluntad importan el consentimiento contractual?.[7]
Entre las funciones que el consentimiento desempe?a en el contrato tenemos:
a) Establece la existencia del contrato.
b) Vincula a las partes (que deben se sujetos capaces), en su aspecto positivo.
c) Procura la incorporaci?n del objeto y la causa.
1.2. La Oferta: La oferta o propuesta constituye el acto de iniciativa, con el cual una de las partes, que recibe el nombre t?cnico de ofertante (o proponente), propone u oferta a la otra, que eventualmente deber? aceptar, una determinada regulaci?n del conflicto de intereses[8].
Ernesto Martorell agrega que la oferta es el acto por medio del cual una de las partes eventuales del futuro contrato, comunica a la otra su intenci?n de celebrar con ella un negocio determinado en sus detalles esenciales, con miras a obtener su aceptaci?n[4].
Hugo Huayanay se?ala que la oferta es la propuesta que hace una parte a la otra, es una declaraci?n de car?cter recepticia, que se espera que vaya seguida de la aceptaci?n para que de lugar a la formaci?n del negocio jur?dico bilateral que es el contrato[9]. Siendo as? la oferta tiene las siguientes caracter?sticas:
a) Es un elemento constitutivo del contrato.
b) Puede ser considerada como un acto voluntario, l?cito, y cuya finalidad jur?dica inmediata es darle al destinatario, dentro de los l?mites predeterminados por ella. La facultad de concluir un contrato mediante su aceptaci?n[10].
c) No es un acto preparatorio, por ello no compromete.
d) Es por si, un acto que vincula al oferente, ?ste tiene el ?nimo de quedar obligado.
e) Debe contener todas las condiciones del futuro contrato (incluida la forma clara, detallada y completa de la propuesta- que la propuesta sea completa significa que debe ser autosuficiente, es decir que cuente con todos los antecedentes constitutivos del contrato[11], la forma que debe seguir el aceptante para la celebraci?n del contrato).
f) La oferta puede darse de forma expresa o t?cita. Cuando se admite que la oferta puede ser t?cita, significa que cuando ella se manifiesta lo hace mediante un comportamiento no declarativo adecuado.
1.3. La Aceptaci?n: De acuerdo al art?culo 1373? del C?digo Civil, el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptaci?n es conocida por el oferente.
El C?digo se sit?a en un contexto por el cual, la oferta ya se ha realizado y que adem?s el oferente est? con la expectativa de la respuesta de la otra parte; y adem?s indica que el contrato se perfecciona una vez conocida la aceptaci?n. En este sentido, la aceptaci?n es la declaraci?n de voluntad (que puede ser expresa o t?cita) que emite aquel a quien se le ha hecho llegar la oferta, es decir el destinatario de la misma, y la hace llegar en forma oportuna expresando su conformidad[12].
Al respecto, Renato Scognamiglio se?ala que la aceptaci?n constituye el caso con el cual concluye el ciclo formativo del contrato, pues es el medio a trav?s del cual el destinatario manifiesta su adhesi?n a la propuesta, tal como le ha sido formulada por la otra parte. Y en ese momento, el del encuentro y congruencia de los actos dispositivos de las partes interesadas, se celebra el contrato.[13]
Enrique Eduardo Martorell se?ala algunas caracter?sticas que debe presentar esta aceptaci?n[14]:
a) Debe ser una declaraci?n unilateral de voluntad encaminada a cerrar el ciclo del contrato.
b) Debe guardar congruencia con la oferta formulada.
c) Presupone la subsistencia de la oferta para tener vigencia y poder lograr la formaci?n del contrato.
d) Su vigencia empezar? cuando la aceptaci?n sea conocida por el oferente (Art. 1373? del C?digo Civil).
El ya se?alado art?culo del C?digo Civil se?ala que el contrato s?lo se perfecciona en el momento y lugar en que se cierra el circuito, esto es con el conocimiento de la aceptaci?n hecho por quien promovi? la oferta[15]. Evidentemente no existir?n problemas cuando la contrataci?n se celebre entre personas presentes , dado que la oferta y la aceptaci?n ser?n coet?neas sin mediar intervalo alguno para la manifestaci?n de la voluntad; sin embargo, el problemas s? se presentar? cuando se trate la formaci?n de un contrato entre personas que se encuentres ausentes la unas de las otras, y en este punto adem?s, deber? analizarse cual ser? el lugar de formaci?n del contrato, as? como la ley aplicable al caso.
Es en este punto que iniciaremos el an?lisis del consentimiento por v?as electr?nicas, puesto que, eminentemente, se trata la celebraci?n de un contrato cuyas parte son ausentes y, m?s a?n, que el espacio en el cual se encuentran para formar el contrato es completamente intangible.
II.- LA MODIFICATORIA AL C?DIGO CIVIL: EL CONSENTIMIENTO POR MEDIOS ELECTR?NICOS.
Desde el a?o 2002 se encuentra vigente la Ley 27291, que permite a las personas declarar su voluntad por medios electr?nicos, otorg?ndole validez y eficacia.
Es sabido que el acto jur?dico es la manifestaci?n de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jur?dicas[16], y el contrato o acto jur?dico plurilateral, el acuerdo de voluntades de dos o m?s partes que tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir relaciones jur?dicas patrimoniales.[17]
Como se puede observar, un elemento esencial en todo acto jur?dico (contemplando la consideraci?n de que todo contrato es un acto jur?dico, situaci?n que no se presenta si se invierte el postulado), es la manifestaci?n de la voluntad, requisito sin el cual no existieran siendo nulo de pleno derecho.
La manifestaci?n de voluntad puede ser exteriorizada en forma expresa o t?cita, siendo para ello sus medios comunes o tradicionales las cartas, el fax, el tel?fono, los comportamientos, los gestos entre otros. Sin embargo, como se se?al? al inicio de este segundo punto, con el surgimiento del internet[18], y ante la virtualidad de sus comunicaciones, surgi? la interrogante de si las manifestaciones de voluntad emitidas a trav?s de medios electr?nicos eran v?lidas y eficaces jur?dicamente; es decir, si ten?an el mismo valor de un contrato celebrado por medios tradicionales[5].
Ante estos hechos, el legislador consider? necesario precisar que nada imped?a que las manifestaciones de voluntad realizadas por medios electr?nicos sean v?lidas, con lo cual, ante un posible conflicto de intereses en el cual se presenten estas situaciones, el juez competente debe declarar fundada una demanda cuyo petitorio exige el cumplimiento de una obligaci?n contra?da por medios electr?nicos.
Debemos se?alar que la introducirse la modificatoria al art?culo 141? del C?digo Civil que acepta que la manifestaci?n de voluntad expresa puede realizarse por cualquier medio directo, sea este manual, mec?nico, electr?nico u otro an?logo, no altera en sustancia la manifestaci?n de voluntad como elemento esencial del acto jur?dico[19], porque se puede llegar a la conclusi?n de que las manifestaciones de voluntad por medios electr?nicos constituyen formas expresas de c?mo las personas pueden exteriorizar su voluntad.
Sin duda alguna, internet es una herramienta que, desde la ?ptica comercial, viene revolucionando la forma de hacer negocios con todo el mundo, debido a que mediante los medios electr?nicos se ofrecen bienes y servicios a un mayor n?mero de personas, y al permitirse a estas personas declarar su voluntad por los medios electr?nicos, se facilitan las negociaciones, en el sentido que llegan a tener mayor agilidad, logrando que el intercambio de bienes y servicios sean menos costosos.
La citada Ley 27291 ha considerado oportuno incluir un art?culo en el C?digo Civil, el 141? A, destinado a regular el supuesto de que cuando la manifestaci?n de voluntad debe exteriorizarse a trav?s de alguna formalidad expresa o requiera de firma (como un escritura p?blica por ejemplo), ?sta pueda ser generada o comunicada a trav?s de medios electr?nicos, inform?ticos, ?pticos o cualquier otro an?logo que haya sido utilizado para celebrar el contrato. De esta manera se est? permitiendo que los contratantes celebren contratos ad solemnitatem a trav?s de medios electr?nicos y que el instrumento, as? como la firma de los contratantes no se realice en forma tradicional, es decir f?sicamente ante un Notario y mediante la com?n firma manuscrita, sino a trav?s de la firma digital[20].
III.- LA CONTRATACI?N ELECTR?NICA.
Carlos Alberto Soto Coaguilla se?ala que los contratos electr?nicos son aquellos contratos que se celebran o perfeccionan por medios electr?nicos. En sentido amplio, los contratos electr?nicos son todos aquellos que se celebran por medios electr?nicos, inform?ticos o telem?ticos; y en sentido estricto, son aquellos que se celebran mediante el llamado di?logo de computadoras, esto es, entre el ordenador del emisor, y el ordenador de receptor (o si preferimos podemos decir entre el ordenador del oferente y el ordenador del aceptante), a trav?s de un rede telem?tica binaria e interactiva de operadores intermedios. Pero, cierto es que este es un lenguaje por dem?s complicado para personas acostumbradas a utilizar un lenguaje t?cnico jur?dico, y no un lenguaje t?cnico inform?tico o electr?nico.
Para explicar un poco esta interacci?n entre ordenadores (o computadoras, utilizando un lenguaje m?s simple), en un espacio virtual como internet, Soto Coaguilla explica que en internet se produce un proceso especial de contrataci?n (un proceso de contrataci?n on line[21]que difiere de la tradicional negociaci?n y formalizaci?n de contratos con presencia f?sica de las partes contratantes y tambi?n de la venta a distancia o contrataci?n entre ausentes. Internet representa un nuevo ?mbito o mercado de contrataci?n.[22]

3.1. La Formaci?n de los Contratos Electr?nicos:
Dentro de la regulaci?n de los contratos electr?nicos existen tambi?n profundos cuestionamientos, sobretodo cuando debe definirse cu?ndo se entiende celebrado un contrato, es decir, en qu? lugar y forma se celebra el contrato.
Al respecto, la doctrina siempre ha diferenciado la contrataci?n respecto de la situaci?n de los contratantes, observando si se trata de una contrataci?n entre las partes presentes, o bien si se trata de una contrataci?n entre partes ausentes.
Se entiende que existe contrato entre partes presentes cuando los contratantes se encuentran uno en frente del otro, y al respecto son menos frecuentes las dificultades respecto del momento en que se ha de considerar perfeccionado el negocio. Por la econom?a de la norma en cuesti?n, la doctrina ha se?alado que la formaci?n del contrato entre presentes se debe hacer con inmediatez.[23] Respecto del lugar en el cual se debe tener por celebrado el contrato, el C?digo Civil Peruano en el art?culo 1374? se?ala que la aceptaci?n se considerar? conocida en el momento en que llega a la direcci?n del destinatario.
Un plano totalmente distinto acerca del momento conclusivo del contrato en el que se suele efectuar cuando las tratativas son realizadas ente personas que est?n en lugares alejados, son los contratos llamados, en doctrina italiana entre ?personas distantes?[24]. Para poder explicar la formaci?n del contrato en este tipo de situaciones, la doctrina trata cuatro sistemas en cuesti?n: la declaraci?n, la expedici?n, la recepci?n y el conocimiento[25].
a) El sistema de la declaraci?n postula que el contrato entre ausentes se forma desde el instante en que existe en el destinatario de la oferta la voluntad de aceptarla, debiendo expresarse ?sta en forma externa, o sea, mediante una declaraci?n.
b) El sistema de la expedici?n, que indica que el contrato se forma desde el momento en que el declarante se desprende de su aceptaci?n y pierde el control sobre ella, de modo tal que ya no puede dejarla sin efecto o modificarla.
c) El sistema de la recepci?n, se?ala que el contrato queda concluido desde el momento de que el documento de aceptaci?n llega a poder del oferente.
d) El sistema del conocimiento o cognici?n, se?ala que el contrato se perfecci?n desde que el oferente conoce la aceptaci?n del recipiendario de la oferta.
El C?digo Civil peruano se ha orientado por la teor?a del conocimiento[26], pero el legislador tambi?n ha considerado apropiado matizar la teor?a del conocimiento con la de la recepci?n regulada en el art?culo 1374? se?alando que la oferta, su revocaci?n, la aceptaci?n, o cualquier otra declaraci?n contractual se considerar?n conocidas cuando llegan al ?mbito jur?dico del destinatario , por lo tanto se considerar? formado el contrato cuando la aceptaci?n llegue al domicilio del oferente.
En el caso espec?fico de la contrataci?n electr?nica, la Ley 27291, modific? el art?culo 1374?, agregando un segundo p?rrafo: si se realiza (la oferta, su revocaci?n, la aceptaci?n o cualquier otra declaraci?n contractual), a trav?s de medios electr?nicos, ?pticos u otro an?logo, se presumir? la recepci?n de la declaraci?n contractual cuando el remitente reciba el acuse de recibo, con la incorporaci?n de este p?rrafo, se salva el problema del momento en que se considerar? formado el contrato electr?nico, pues permite que se puedan aplicar las teor?as del conocimiento y de la recepci?n en la formaci?n de este tipo de contratos, tal y como se viene realizando en la formaci?n de cualquier relaci?n contractual simple.
De acuerdo con esta modificaci?n, tenemos que el contrato electr?nico se forma cuando el oferente conoce la aceptaci?n u que, a su vez, la aceptaci?n se considera conocida en el momento en que llega a la direcci?n del destinatario, como la ley se?ala este momento se producir? con el acuse de recibo. Pero ?qu? es el acuse de recibo? En principio, el acuse de recibo es una operaci?n t?cnica y de acuerdo a los se?alado por Carlos Soto Coaguilla[27], el acuse de recibo es un sistema electr?nico que puede ser activado en una computadora con la finalidad de permitir al remitente [de una oferta] saber el momento exacto en que su mensaje esta siendo le?do por el destinatario, siendo as? el sistema empleado actualmente en los usos electr?nicos, entonces se comprende que el contrato se formar? cuando el ofertante reciba en su bandeja de entrada de correo electr?nico el acuse de recibo que contiene la aceptaci?n, pues desde que el ofertante (remitente), recibe dicho acuse, se entiende que el mensaje ha sido abierto y le?do por otra parte. Estamos pues, frente a una presunci?n que hace la norma, ya que se presume la recepci?n de la declaraci?n del aceptante. Agregaremos a este punto que el acuse de recibo, adem?s de contribuir con el ciclo de formaci?n de un contrato electr?nico, es, hasta el momento, el mecanismo de seguridad m?s usado en el e-commerce.
3.2. Seguridad en la Contrataci?n Electr?nica: Las Firmas y Certificados Digitales.
En la contrataci?n por medio electr?nicos, uno de los problemas m?s dif?ciles ha sido el tratamiento de la seguridad en la red de internet, puesto que al ser un espacio intangible y de acceso inmediato, r?pido y universal, es muy f?cil para los expertos en inform?tica y electr?nica navegar por la red e interceptar la informaci?n, y lo que es peor, adulterarla o destruirla. Los expertos en el tema han determinado algunas categor?as para clasificar a aquellos cibernautas que se encargan de interceptar la informaci?n de la red, encontrando:
a) Los hackers que son los sujetos que vulneran las contrase?as con la finalidad de satisfacer una necesidad de intruismo inform?tico.
b) Los crackers, son sujetos cuyos retos se limitan a la vulneraci?n de programas inform?ticos, software comerciales, cometiendo conductas de pirater?a inform?tica, copian sin consentimiento, programas inform?ticos vulnerando los derechos de autor.
c) Los cyberpunks o v?ndalos electr?nicos son los sujetos que de manera directa o a trav?s de virus destruyen los datos, programas o soportes inform?ticos.
d) Los phreakers son las personas que conocen t?cnicas de c?mo enga?ar a sistemas de cobro a distancia, por ejemplo pagar los servicios a menos precio del real.
e) Los sniffers o rastreadores se usan para penetrar en el disco duro de una computadora conectada a una red, con la finalidad de buscar cierta informaci?n, mediante ellos se pueden recogen los correos electr?nicos que se encuentran en el cyberespacio permitiendo su control y lectura.
Como podemos observar el cyberespacio est? plagado de personas que utilizan sus conocimientos en inform?tica para violar c?digos de seguridad impuestos por los creadores de determinados programas o software. Es por ello que el tema de la seguridad en internet es por dem?s espinoso y delicado, pero que pese a los peligros, actualmente las grandes empresas han optado por contratar por medio del e-commerce, aceptando los riesgos y creando diariamente t?cnicas de seguridad cada vez mejores.
El legislador peruano advirti? la necesidad de regular esta t?cnica de seguridad, puesto que el ejercicio contractual electr?nico as? lo ped?a, es por ello que con la Ley No 27269 del 28 de mayo del 2000 y con su reglamento del 18 de mayo del 2002, se pretende dotar de seguridad jur?dica a este tipo de contrataci?n por medio del uso de la firma electr?nica en lo actos y contratos electr?nicos, otorg?ndole la misma validez y eficacia jur?dica que una firma manuscrita.
3.2.1. La firma digital.- La norma en comentario define a la ?firma electr?nica? como a cualquier s?mbolo basado en medios electr?nicos utilizado por una parte con la intenci?n de vincularse o manifestar su propia voluntad respecto a otra. Cabe remarcar que, la firma electr?nica puede concebirse de distintas formas (por ejemplo, como claves, r?bricas digitalizadas, huellas digitales digitalizadas, entre otros) y es necesario entender que la firma electr?nica no se obtiene del pu?o y letra de la persona, ni menos se trata de una firma escaneada, sino que se trata de una serie de claves o signos que a la vez contienen datos y que pertenecen indubitablemente a su titular. Por otra parte, la norma en comentario cumple con definir el concepto de ?firma digital? entendi?ndola como una ?especie? de firma electr?nica con rasgos particulares basados en la utilizaci?n de la t?cnica de criptograf?a asim?trica. Al respecto, Carlos Soto Coaguilla[28] refiere que la firma digital es la transformaci?n de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asim?trico[29], de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave p?blica del firmante pueda determinar de forma fiable si dicha transformaci?n se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave p?blica del firmante; esto se explica de la siguiente manera: la criptograf?a de clave p?blica (la misma que hace menci?n el art?culo 3 de la norma en comentario) es entendida ?como un sistema asim?trico, a trav?s del cual cada persona dispone de 2 claves uno p?blico (conocido por todos) y otro privado (solamente conocido por el titular de la misma)....?Con ello, el emisor cifra el mensaje con la clave p?blica del receptor y firma el mensaje aplicando su clave privada; el receptor del mensaje utiliza su clave privada para descifrar el mensaje y la clave p?blica del emisor para verificar la firma digital.
Lo que se acaba de explicar constituye el ciclo de formaci?n del contrato electr?nico, puesto que el mensaje que contiene la oferta se enviar? a la otra parte utilizando esta medida de seguridad, por supuesto ambos contratantes deben conocer las claves mencionadas para poder descifrar el mensaje, de lo contrario ser?a incomprensible, y a trav?s de este medio tambi?n se har? efectivo el env?o del acuse de recibo por el que se presume la aceptaci?n.
De otra parte, la ley establece que s?lo pueden emitir dicha firma digital las personas que cuentan de forma exclusiva con un certificado digital.
3.2.2. El certificado digital.- De acuerdo al Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales (Decreto Supremo No. 019-2002-JUS), el certificado digital es un documento electr?nico generado y firmado digitalmente por una entidad certificadora el cual vincula un par de claves (la clave p?blica y la clave privada) con un persona natural o jur?dica confirmando su identidad, una de las caracter?sticas de mayor importancia con que cuentan los certificados digitales esta referida a la confindencialidad de los datos contenidos en el.
A su vez, las entidades certificadoras son las instituciones que se encargan de la emisi?n, modificaci?n o cancelaci?n de los certificados digitales mediante los cuales se otorga a los usuarios la titularidad de uso de la firma digital, y dentro de una de sus funciones principales se encuentra la de brindar seguridad para la promoci?n del e-commerce.
Con relaci?n a las entidades de certificaci?n, de registro o verificaci?n, de acuerdo al art?culo 15 de la Ley en comentario, el Poder Ejecutivo, por Decreto Supremo determinar? la autoridad administrativa competente que se encargar? del registro de dichas entidades a fin de que las mismas se encuentren aptas para emitir las mencionadas certificaciones, aspecto que ya est? regulado en el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados digitales que indica en su art?culo 36? que se designa al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protecci?n de la Propiedad Intelectual ? INDECOPI, como la autoridad administrativa competente para, entre otras funciones, aprobar la pol?tica de certificados, acreditar a las entidades de certificaci?n nacionales y reconocer a las extranjeras.
IV. CONCLUSIONES:
1) Debido a la globalizaci?n, se ha hecho imprescindible el uso y creaci?n de nuevas t?cnicas de comunicaci?n, dentro de las cuales destaca, sin lugar a dudas INTERNET, la red de redes que es capaz de comunicar a dos o m?s personas en fracciones de segundo y con una eficiencia incomparable.
2) Gracias a esta nueva era de comunicaci?n, se ha hecho posible que las personas empecemos a establecer contactos, ya no s?lo de tipo amical, sino contractual por medio de la red, dando nacimiento a una nueva forma de contrataci?n que se conoce como e-commerce.
3) El e-commerce ha revolucionado las teor?as cl?sicas de formaci?n de los contratos, puesto que ahora tanto oferta como aceptaci?n se transmiten, ya no s?lo por los medios directos com?nmente conocidos, sino que se asumen como nuevos medios directos a los medios electr?nicos, que son capaces de transmitir la oferta y la aceptaci?n.
4) Sin embargo, pese a estas revoluciones inform?ticas, los conceptos b?sicos de las instituciones como el acto jur?dico o la formaci?n del contrato no se han trastocado, sino que se ha podido adaptar la revoluci?n tecnol?gico-virtual a la realidad tangible.
5) El uso de la firma electr?nica, del certificado digital, en particular; y del e-commerce en general, contribuye a que la actividad contractual se desarrolle con un rapidez incre?ble y a que los costos y beneficios de estas transacciones sean m?s favorables para todos, tanto productores y prestadores de servicios, empresarios como a los consumidores finales.
V. BIBLIOGRAF?A:
[1] Arias Schreiber Pezet, Max. Ex?gesis del C?digo Civil Peruano. Tomo I. Contratos ? Parte General. Gaceta Jur?dica Editores. Segunda Edici?n, Setiembre 2000. Lima. Per?.
[2] Scognamiglio, Renato. Teor?a General del Contrato. Traducci?n de Fernando Hinostrosa. Universidad Externado de Colombia. Primera edici?n, segunda reimpresi?n (revisada). Marzo de 1996. Colombia.
[3] Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Contratos: Doctrina, Legislaci?n y Modelos. Editorial Rao. Primera edici?n. Noviembre 2000. Lima. Per?.
[4] Martorell, Ernesto Eduardo. Tratado de los Contratos de Empresa. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Argentina. 1993.
[5] Soto Coaguilla, Carlos Alberto. Informe sobre el Comercio Electr?nico en el Derecho Peruano. En Revista Jur?dica del Per?. A?o LII. No. 35. Junio 2002. Editorial Normas Legales.

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NOTAS:
[1] Arias Schreiber Pezet, Max. Op. Cit. P?g. 135.
[2] Art?culos 1373 a 1387 del C?digo Civil Peruano de 1984.
[3] Pese a que podr?a considerarse a la contrataci?n electr?nica como una forma de contrataci?n entre ausentes o entre personas a distancia,.
[4] Art?culo 141?.- La manifestaci?n de voluntad puede ser expresa o t?cita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a trav?s de cualquier medio directo, manual, mec?nico, electr?nico u otro an?logo. Es t?ctia cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de una circunstancia de comportamiento que revela su existencia...
[5] Scognamiglio, Renato. Op. Cit. P?g. 96.
[6] Arias Schreiber Pezet, Max. Op. Cit. P?g. 136.
[7] Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Op. Cit. P?g. 38.
[8] Scognamiglio, Renato. Op. Cit. P?g. 97.
[9] Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Op. Cit. P?g. 42.
[10] Martorell, Ernesto Eduardo. Op. Cit. P?g. 99.
[11] Martorell, Ernesto Eduardo.Op. Cit. P?g. 100.
[12] Huayanay Chuquillanqui, Hugo. Op. Cit. P?g. 43
[13] Op. Cit. P?g. 102.
[14] Op. Cit. P?g. 109
[15] Arias Schreiber Pezet, Max.. Op. Cit. P?g. 137.
[16] Contemplado en el art?culo 140? del C?digo Civil Peruano.
[17] Regulado en el art?culo 1351? del C?digo Civil Peruano.
[18] INTERNET no es un cuerpo f?sico o tangible, es una red gigante que interconecta una innumerable cantidad de redes locales. Es la red de redes. Es un sistema interconectado de intercambio de informaci?n que une a personas, instituciones, compa??as y gobiernos alrededor del mundo, de manera casi instant?nea, a trav?s del cual es posible comunicarse con un solo individuo o con un grupo amplio de personas interesadas en un tema espec?fico o con el mundo en general. (Carlos Alberto Soto Coaguilla. Informe sobre el Comercio Electr?nico en el Derecho Peruano. En Revista Jur?dica del Per?. A?o LII. No. 35. Junio 2002. Editorial Normas Legales).
[19] Carlos Alberto Soto Coaguilla. Op. Cit. P?g. 138.
[20] Soto Coaguilla. Carlos Alberto. Op. Cit. P?g. 139.
[21] T?rmino normalmente utilizado para referir que una persona se encuentra interconectada con la gran red de internet (Worl Wide Web ?www)
[22] Op. Cit. P?g. 148.
[23] Martorell, Ernesto Eduardo. Op. Cit. P?g. 113.
[24] Martorell, Ernesto Eduardo. Op. Cit. P?g. 114.
[25] Arias Schreiber Pezet, Max. Op. Cit. P?g. 138.
[26] Recogida en el art?culo 1373? que se?ala que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptaci?n es conocida por el oferente.
[27] Op. Cit. P?g. 142.
[28] Op. Cit. P?g. 143.
[29] Se entiende por criptograf?a a una ciencia que estudia la ocultaci?n, disimulaci?n o cifrado de la informaci?n. Es una rama de las matem?ticas que procura hacer incomprensibles los mensajes, para que no puedan ser le?dos por terceros y luego tornarlos a su estado natural.



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(*) Alumna del Quinto A?o de Derecho en la Universidad de San Mart?n de Porres. Lima, Per?.

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LOS DERECHOS HUMANOS
Pedro Donaires S?nchez (*)

Fuente: http://www.ceif.galeon.com/Revista9/derechos.htm

?Qu? son los Derechos Humanos?
En los diversos documentos emitidos por la Organizaci?n de las Naciones Unidas, a trav?s de sus centros de informaci?n, se expresa que ?los derechos humanos son las condiciones de la existencia humana que permiten al ser humano desenvolverse y utilizar plenamente sus dotes de inteligencia y de conciencia en orden a la satisfacci?n de las exigencias fundamentales que le imponen su vida espiritual y natural? [1]. Este concepto de las Naciones Unidas, reconoce a los derechos humanos como el conjunto de condiciones materiales y espirituales inherentes al ser humano, orientados a su plena realizaci?n; esto es, realizaci?n en el plano material, racional y espiritual. Antropol?gicamente, los derechos humanos responden a la idea de necesidades; necesidades que tienen los seres humanos para vivir dignamente: alimentaci?n, vestido, vivienda, educaci?n, trabajo, salud; y tambi?n a la libertad de expresi?n, de organizaci?n, de participaci?n, de trascendencia, etc.[2]
Por otro lado, los derechos humanos vendr?an a ser aquellos principios y normas universalmente aceptados que tienen que regir los actos de las personas, las comunidades y las instituciones si queremos que se preserve la dignidad humana y se fomenten la justicia, el progreso y la paz.[3]
Tambi?n se sostiene que ser?an los derechos naturales positivos y ?ticos destinados a proteger racional, jur?dica y solidariamente al ser humano en lo civil, pol?tico, econ?mico, social y cultural, con la finalidad de procurar, universalmente su realizaci?n y felicidad.[4]
En relaci?n al Estado, como instituci?n espec?fica, los derechos humanos constituyen un conjunto de derechos que el ordenamiento jur?dico reconoce en cada pa?s, poni?ndole l?mite y reglamentaci?n a la actuaci?n estatal. Concretizan la libertad frente al Estado y la garantizan en el sentido normativo de una meta que hay que alcanzar. Este ?hay que alcanzar? significa que la funci?n primordial de los derechos fundamentales del hombre no es s?lo afirmar su posici?n frente al Estado, sino lograr integrar al hombre con el Estado y con la sociedad haciendo de ?sta un verdadero tejido de solidaridad. ?Por ello, dec?a Quiroga Lavi?, la funci?n de los derechos del hombre no puede limitarse a emancipar parcialmente al individuo frente al Estado y a proporcionarle protecci?n frente al mismo, sino que debe concebirse como relaciones vinculantes entre el individuo, el Estado y la sociedad, es decir como el fundamento de la unidad pol?tica? [5]. Todo esto significa tambi?n, que estos derechos no s?lo encierran facultades sino adem?s deberes rec?procos.
La piedra angular de los derechos humanos es la libertad. Por ella, el hombre decide su autorrealizaci?n y logro personal sin ning?n tipo de presi?n. Es la facultad de elegir los medios m?s aptos para alcanzar perfeccionamiento. Es la facultad de escoger entre diversos medios aquel que sea m?s adecuado para alcanzar el bien del hombre [6]. ?Es, dec?a Palomino Manchego, una esfera sagrada que no permite interferencias y reduce a polvo las concesiones arbitrarias.? La libertad es negativa cuando significa independencia de la interferencia y es positiva cuando equivale al deseo y acto de autogobierno.[7]
El t?rmino derechos humanos no es un?voco, tiene varias acepciones que dependen de las circunstancias que rodean a su empleo. ?Hay diferencias sustanciales entre derechos humanos, derechos fundamentales o derechos constitucionales? Incluso se puede hablar de derechos naturales y derechos p?blicos subjetivos. Cuando empleamos estos diversos t?rminos, a?n cuando parezcan referirse a conceptos diferentes, estamos hablando, con unas peque?as diferencias de ?mbito y de grado, casi de lo mismo: de unas facultades y deberes correlativos inherentes al ser humano.
Generalmente, la categor?a de derechos humanos se emplea dentro de un enfoque supranacional (declaraciones, pactos, convenios, tratados, protocolos y convenciones de derechos humanos). Los derechos fundamentales o constitucionales, en cambio, est?n referidos al derecho interno contenido en la Constituci?n.
Los derechos naturales son aquellos que posee el hombre por el s?lo hecho de ser tal. No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia del derecho positivo que pasa por la voluntad de ?stos de alguna manera. Los derechos p?blicos subjetivos se refieren a aquellos que regulan las relaciones jur?dicas entre el Estado, en cuanto persona jur?dica y los particulares, dentro de un marco rigurosamente positivo.
Una cuesti?n fundamental para entender los alcances y la importancia de los derechos humanos es la concepci?n que se tiene sobre la naturaleza o realidad del hombre. A continuaci?n, intentaremos una aproximaci?n a ello.
Concepto de persona humana
En el plano biol?gico el hombre no es sino un integrante m?s del reino animal. Tiene muchas semejanzas con los seres de este reino. Inclusive, en cuanto a los sentidos externos (vista, o?do, olfato, tacto y gusto), estos seres superan al hombre. Asimismo, hay indicios de que no s?lo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta forma de ella; es decir, algunos de los cinco sentidos internos (sentido com?n, imaginaci?n, pensamiento, comprensi?n y memoria) tambi?n se manifiestan, de alguna manera en estos seres [8].
Sostener que el hombre no es m?s que un animal evolucionado y colocado en la cima de los vertebrados mam?feros no es suficiente. Esto nos lleva a reconocer que aparte de cuerpo y mente, el hombre posee una realidad espiritual; posee una capacidad para desarrollar sentimientos (?intuiciones emocionales?); el hombre goza de libre albedr?o a diferencia del animal que est? irremediablemente atado a la naturaleza. La esencia del hombre est? por encima de la vida animal, esta esencia es su esp?ritu. Por ello, el hombre, posee una triple realidad: material, racional y espiritual. Por esta raz?n, algunos agravios, no s?lo afectan la integridad f?sica y mental, sino tambi?n la moral.
Los derechos humanos buscan el desarrollo del hombre en esas tres dimensiones.
?Cu?les son los derechos humanos?
Muchos de estos derechos han sido reconocidos en las declaraciones, en los instrumentos jur?dicos internacionales y en las constituciones pol?ticas. Est?n plasmados en ?stos, de manera objetiva. Otros, a?n permanecen sin manifestaci?n en lo m?s ?ntimo de la conciencia de la humanidad a la espera de circunstancias favorables para abandonar su estado de potencialidad.
Hist?ricamente, los derechos humanos han surgido y han sido reconocidos, de manera progresiva, por etapas o ?generaciones? como se?al? el jurista franc?s Karel Basak [9]; sin que esto de ?generaciones? signifique que las nuevas sustituyen a las anteriores.
Cada una de esta etapas o generaciones corresponden o constituyen, en cierta forma, la realizaci?n de valores o principios como los consagrados por la Revoluci?n Francesa de 1789: libertad, igualdad y fraternidad [10]. Correlativamente a estos valores, en un primer momento se habl? de la existencia de tres generaciones; actualmente, se puede se?alar hasta cuatro generaciones, correspondiendo esta ?ltima a la realizaci?n de la unidad en la diversidad.
La primera generaci?n de derechos, fundamentados en la libertad, comprende a los derechos civiles y pol?ticos. ?stos surgen ante la necesidad de oponerse a los excesos de la autoridad. Se proclamaron para limitar las competencias o atribuciones del Estado y se instituyeron como garant?as a la libertad. Figuran como derechos fundamentales de car?cter individual en la Declaraci?n de Independencia de los Estados Unidos en 1776 y en la Declaraci?n Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, derechos que luego pasaron a formar parte de las constituciones pol?ticas contempor?neas. Son los derechos llamados ?libertades? como precisa el maestro Alzamora Valdez [11]: Derecho a la vida, a la integridad y libertad f?sicas. Derechos civiles: no hay discriminaci?n por sexo, raza, color, religi?n, idioma u origen. Pol?ticos: libertad de pensamiento y expresi?n. Interposici?n de recursos ante un Poder Judicial independiente. Participaci?n en la vida pol?tica del Estado. Democracia y referendo.
La segunda generaci?n de derechos se funda en la igualdad. Son los derechos econ?micos, sociales y culturales. En esta etapa el hombre le exige al Estado que cumpla con ciertas obligaciones de dar y hacer. Son ?derechos prestaciones? o ?derechos acreencia? a diferencia de los derechos individuales que son ?derechos poder? [12]. Para realizarse en el mundo, el hombre necesita la ayuda de la sociedad, a trav?s de sus gobernantes, a fin de obtener los medios para la satisfacci?n de sus necesidades. Por ello, emergen los derechos a la alimentaci?n, habitaci?n, vestido, salud, trabajo, educaci?n, cultura, seguridad social, etc.
En los derechos de primera generaci?n, el hombre se opone a que el Estado interfiera en su libertad. Se le exige una abstenci?n, un ?no hacer?. En los derechos de segunda generaci?n, el Estado debe asumir un papel activo; pues, tiene la obligaci?n de crear las condiciones necesarias para la satisfacci?n de las necesidades econ?micas, sociales y culturales de todas las personas por igual. Son derechos de car?cter colectivo.
Los derechos humanos de tercera generaci?n que deben sostenerse en el principio de la fraternidad, son los denominados derechos a la solidaridad que todav?a se encuentran en proceso de maduraci?n. Se inspiran en la armon?a que debe existir entre los hombres y los pueblos, entre ?stos y la naturaleza. Aqu? se concibe a la vida humana en comunidad. Comprenden el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, derecho a un medio ambiente sano y ecol?gicamente equilibrado, derecho de propiedad sobre el patrimonio com?n de la humanidad. En esta etapa se espera una alianza efectiva entre los pueblos, entre los Estados.
En esta tercera generaci?n, debe reconocerse que la humanidad tiene derecho a la paz tanto en el plano nacional como en el plano internacional. Este derecho a la paz, implica el derecho de todo hombre a oponerse a toda guerra y, en particular, a nos ser obligado a luchar contra la humanidad; a que la legislaci?n nacional le reconozca un estatuto de objetor de conciencia; de negarse a ejecutar, durante el conflicto armado (cuando ?ste es inevitable), una orden injusta que afecte la dignidad humana, etc.
La Declaraci?n Universal de los Derechos Humanos de 1948, emitida luego de la nefasta experiencia de la Segunda Guerra Mundial, de alguna manera, recoge las pretensiones contenidas en los derechos humanos de tercera generaci?n. Esta declaraci?n, consagra, conjuntamente con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos y Pacto Internacional de Derechos Econ?micos, Sociales y Culturales, sobretodo, a las dos generaciones anteriores.
Siguiendo la l?nea de las generaciones, actualmente ya existe una cuarta generaci?n de derechos humanos [13]. Estos nuevos derechos obedecer?an a la necesidad de concebir a la humanidad como un sola familia y que todos sus miembros deben sumar esfuerzos para el bienestar global y si cualquier integrante de ese cuerpo est? adolorido o lesionado, ello inevitablemente redundar? en el sufrimiento de todos los dem?s [14]. Esta nueva generaci?n de derechos, ser?a el resultado del inevitable desenvolvimiento de la organizaci?n pol?tica social hacia formas cada vez mayores y complejas; y, junto a ello, tambi?n el arribo hacia ordenamientos jur?dicos correspondientes a esas nuevas formas. Esta ser?a la etapa de hacer realidad el principio de la unidad en la diversidad.
La cuarta generaci?n de derechos humanos comprende el derecho a la plena y total integraci?n de la familia humana. Igualdad de derechos sin distingos de nacionalidad, comprende el derecho a formar un Estado y Derecho supranacionales.
Tanto los derechos de tercera generaci?n como los de cuarta, a?n no han sido incorporados en la legislaci?n; sin embargo, est?n ah? latentes en espera de condiciones favorables para su reconocimiento.
?C?mo son los Derechos Humanos?
La respuesta a esta pregunta nos lleva a resaltar las caracter?sticas o peculiaridades de los derechos humanos: estos derechos son personales, est?n en cada individuo, se nace con ellos. Se tiene estos derechos por el s?lo hecho de ser persona humana. Son anteriores y superiores al Estado, que junto con la Sociedad, se limitan a reconocerlos. Esto significa de que no son una gracia, un favor o una concesi?n del gobernante. Otra de sus caracter?sticas es la universalidad, no est?n limitados por las fronteras; pues, la dignidad humana no est? circunscrita a un territorio. Por esta raz?n, estos derechos gozan de protecci?n internacional y frente a esta acci?n no cabe la invocaci?n del principio de no intervenci?n que pudieran hacer los estados que toleran o son part?cipes activos de violaciones a los derechos humanos. Son derechos iguales que corresponden a todas las personas y en todas las sociedades sin diferencia alguna de raza, religi?n, posici?n pol?tica y econ?mica o de g?nero. Asimismo, son inalienables e imprescriptibles; pues, no pueden ser objeto de comercio, no pueden ser cedidos ni les afecta el transcurso del tiempo en cuanto a su vigencia [15].
Finalmente, debemos llamar la atenci?n respecto de una situaci?n en la que a?n vivimos estancados: la vigencia y el respeto universal de los derechos humanos constituyen los problemas m?s graves de la sociedad de ?sta ?poca. A decir del maestro Alzamora Valdez, la violencia institucionalizada y la violencia revolucionaria que se manifiestan, bajo las m?s diversas formas, en todas las latitudes, los niegan y con ello niegan tambi?n la dignidad del hombre.
La ense?anza y la difusi?n de estos derechos constituyen aportes significativos a la protecci?n de los mismos. Tenemos que internalizar la percepci?n de que verdaderamente somos, la humanidad, una ?nica familia y de que cada persona nace al mundo como fideicomiso del conjunto. Por lo tanto, la violaci?n de los derechos de cualquier integrante de la familia es una violaci?n de la humanidad de todos.
NOTAS:
[1] Citado por Francisco Jos? del Solar Rojas en ?Los Derechos Humanos y su Protecci?n?. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2000; p. 21-22.
[2] Rosa Mar?a Mujica. Instituto Peruano de Educaci?n en Derechos Humanos y la Paz ? IPEDEHP. Lima, 1999.
[3] Bah?? International Community. Cuerpo Consultivo de la Organizaci?n de las Naciones Unidas.
[4] Francisco Jos? del Solar Rojas, op. cit. p. 22.
[5] Humberto Quiroga Lavi?, ?Los Derechos Humanos y su defensa ante la justicia?. TEMIS. Santa Fe de Bogot?, 1995. p. 01
[6] M?ximo Pacheco G. ?Teor?a del Derecho?. Editorial Jur?dica de Chile. 1999.
[7] Jos? F. Palomino Manchego, ??Qu? se entiende por derechos humanos??. Art. Publicado en Revista Jur?dica del Per? N? 14. Trujillo ? Per?, 1998. p. 195
[8] J.D. Carthy. La conducta de los animales. Salvat Editores S.A. Madrid, 1970; p. 140 y sgtes.
[9] Mathew Weinberg, ?The Bah?? World?. Bah?? Publishing Commitee. New York City, U.S.A. 1996 ? 97
[10] Antonio P?rez Lu?o, ?Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituci?n?. Editorial Tecnos. Madrid, 1991. p. 48; Diego Uribe Vargas, ?Fundamentos del Derecho Humano a la Paz?. Colombia; Ra?l Ferrero Costa, ?El Nuevo Orden Econ?mico Internacional y la Promoci?n de los Derechos Humanos?. Editorial Ausonia. Lima, 1983.
[11] Mario Alzamora Valdez. ?Los Derechos Humanos y su protecci?n?. EDDILI. Lima, 1977; p. 32-33.
[12] Idem.
[13] Francisco Jos? del Solar Rojas, op. cit. p. 28.
[14] ?Abdu?l-Bah?, ?Secreto de la Civilizaci?n Divina?. EBILA. Buenos Aires, 1986, p. 47.
[15] Francisco Mir? Quesada Rada, ?Treinta A?os Promoviendo Democracia?. Empresa Editora El Comercio S.A. Lima, 1998.

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(*) Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca y de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol?ticas de la Universidad Privada ?Antonio Guillermo Urrelo? de Cajamarca - Per?.

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LA TORTUGA Y LOS GANSOS
Alimento de valor para el camino de tu vida
Alex Roy Rodr?guez Rodr?guez (*)



A lo largo de nuestra vida se han escrito muchas historias as? como muchas otras cosas se han dicho, pero que quiz? surtieron el efecto cuando estas se dieron en el momento; sin embargo aun se observa que muchos contin?an cometiendo las mismas faltas ya sean algunas por inmadurez o por testarudez y torpeza, es por ello que no esta dem?s seguir dedicando argumentos para la reflexi?n y madurez de nuestras actitudes ( unas veces caprichosas e irresponsables ) pensando quiz? y teniendo la esperanza que alg?n d?a cambiaremos nosotros y con ello la sociedad para lograr ser realmente MEJORES.
Por ello que la presente historia genere el efecto de la reflexi?n necesarios para lograr un gran cambio de nosotros para los dem?s y no perdamos a muchas hermosas amistades, muchas relaciones familiares, muchos buenos trabajos; que talvez se pierde porque alguien hablo mas de la cuenta y no supo quedarse callado. Es por ello urgente aprender a no hablar u opinar cuando las emociones te est?n dominando.
LA TORTUGA Y LOS GANSOS
- Ven con nosotros, amiga Tortuga, - dijeron un d?a dos gansos salvajes a una vieja tortuga que viv?a en una charca del Himalaya.
- tenemos una bonita vivienda en una cueva de oro en la monta?a Cittakutta.

- No tengo alas, - contest? la tortuga, - ?c?mo podr?a llegar a vuestra casa?

- ?Puedes mantener la boca cerrada?- preguntaron los gansos.

- Desde luego que si - contest?.

- Sost?n este palo pues entre los dientes -dijeron los gansos- y nosotros tomaremos cada uno de los extremos con nuestros picos y te levaremos por el aire.

Y se fueron volando por encima de las cumbres de las monta?as, con el mundo entero extendi?ndose bajo ellos. Despu?s de alg?n tiempo volaron sobre los tejados de Benar?s.

- "?Qu? extra?o! -exclamaron riendo unos ni?os que los ve?an pasar- unos gansos llevan por el aire una tortuga".

Do?a tortuga, oyendo estas palabras,. se puso muy agitada y un peque?ito fuego de ira empez? a arder en su corazoncito.

- "?Qu? os importa si me llevan por el aire?" - grit?. Naturalmente, no pudo hablar sin abrir la boca; sus dientes dejaron de agarrar el palo, y la pobre do?a Tortuga cay?, yendo a parar al patio del palacio del rey, quien se levant? de su trono y fue al patio con su consejero, su prudente hombre de la Corte.

- "?Pobre tortuga!, exclamo el rey, ?cu?l es la causa de que cayera en este patio y se rompiera su bello caparaz?n verde? Dime, dijo a su consejero, ?de d?nde ha ca?do y por qu??"

Ahora bien, se daba la circunstancia de que el rey tenia la costumbre de hablar mucho,. Era bondadoso y de buen coraz?n, pero en su presencia era dif?cil que alguien consiguiera decir una sola palabra. As?, el consejero, que conoc?a la raz?n de la ca?da de la tortuga, pens?: " aqu? tengo la ocasi?n de darle una lecci?n a nuestro hablador rey".

"Se?or, dijo, unas aves llevaban a la tortuga por el aire sosteniendo un palo con sus picos, al cual ella se agarraba con sus dientes.- La tortuga oy? a unos ni?os de la ciudad que se re?an de ella. Esto, sin duda, la irrit? y no pudo contenerse de replicarles, con lo cual se desasi? del palo y cay?. Esta es la suerte que les est? reservada a los que no pueden refrenar su lengua.

Estas palabras penetraron en el coraz?n del rey, que comprendi? que la lecci?n iba dirigida a el, y desde aquel d?a sus palabras fueron pocas y prudentes: hablaba solo cuado era el momento de hablar, y vivi? feliz por siempre jam?s.
Piensa...!!!!!!!!
Por eso amigo (a) no pretendas ser como la tortuga que a pesar de que pienses que tienes toda la raz?n de estar enojado (a) no act?es con ira, piensa antes de actuar, t? sabes que tienes otro maravilloso coraz?n al que llamamos cerebro, pues entonces util?zalo para ubicarte y controlarte, porque como bien sabes la pelea no la gana el que m?s grita sino por el contrario el que sabe como controlar adecuadamente sus emociones en el momento que estas lo requieren.
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(*) Psic?logo Forense. Ministerio P?blico, Instituto de Medicina Legal de Cajamarca. Conciliador Extrajudicial.

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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL CONTEMPORANEO

Manuel Espinoza V. (*)

Fuente: http://www.ceif.galeon.com/Revista9/penal.htm

1.1. MARCO CONCEPTUAL
El Derecho Penal contempor?neo no s?lo reposa en el conjunto de normas jur?dicas positivas de car?cter prescriptivas anticipadas, que ordenan o proh?ben determinadas conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad. Tambi?n integran el Derecho represivo principios Jus ? filos?ficos y Jus?sociol?gico, que deben conocer los operadores jur?dicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos conjuntamente en la pr?ctica social y forense de prevenci?n, combate y represi?n de los delitos y faltas penales, como parte de la pol?tica criminal del Estado y del sistema de control social y penal, para neutralizar la delincuencia com?n y la criminalidad organizada, que afecta a la paz social, tranquilidad y seguridad p?blica y la seguridad jur?dica del pueblo.
1.2. LOS PRINCIPIOS OPERACIONALES DEL DERECHO PENAL
Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema jur?dico del Estado, se infieren de la realidad social crimin?gena o estos se encuentran positivizados en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevenci?n, combate y represi?n de los delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: ?Dar a cada cual seg?n sus hechos il?citos y antisociales?, dentro de los l?mites garantitas, democr?ticos de la pena justa, proporcional al hecho delictivo.
1.3. PRINCIPIO DE HUMANIDAD
En el largo proceso de evoluci?n de la sociedad, y del paso de una formaci?n econ?mico ? social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la socialista). El Derecho penal como superestructura jur?dica a seguido los pasos hist?ricos de estos sistemas econ?micos ? sociales y pol?ticos; exhibiendo diversos tipos hist?ricos de penar y formas de represi?n del delito. En la comunidad primitiva predomin? la Ley de la VENDETTA o venganza: privada, religiosa y p?blica, con graves excesos o extralimitaciones de parte del ofendido o de sus familiares del agraviado; es la ?poca del predominio total de la pena de muerte, fundada en la ley de la venganza. En albores de la sociedad esclavista y en la primera fase hist?rica de la sociedad feudal, aparece la forma de penar, fundada en la ?Ley del Tali?n? de la proporcionalidad incipiente, de: ?vida por vida?, ?ojo? por ?ojo?, ?diente por diente?, ?mano por mano?, y ?pie por pie?; hasta su humanizaci?n, que comienza a finales de la sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa ? capitalista y se perfecciona la humanizaci?n de las penas en la sociedad socialista.
El principio de humanizaci?n de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reducci?n y rehabilitaci?n social. El principio tambi?n reposa en la ?M?nima Intervenci?n del Estado?, y en el Derecho Penal como ??ltima ratio legis?.
?M?nima culpabilidad?, necesidad de discriminalizar, ciertos hechos punibles despenalizar los delitos de bagatela y desprisionalizar los establecimientos carcelarios.
1.4. FUNCI?N DEL DERECHO PENAL DEMOCR?TICO
La funci?n del Derecho penal democr?tico, opera dentro del marco pol?tico de un Estado de Derecho burgu?s o socialista, donde predomina el respeto por el principio de LEGALIDAD, como presupuesto de la justicia penal preestablecida; con la finalidad de proteger a la sociedad de la delincuencia com?n y de la criminalidad organizada, frente a conductas intolerables; manifiestamente lesivas; por tanto, gravemente perjudiciales para los bienes jur?dicos protegidos por la ley; pero respetando los derechos constitucionales y los derechos humanos del sujeto infractor y de la victima. Se trata entonces, de un derecho penal preventivo, represor, pero tambi?n premial del delito, y utilitario socialmente, como medio de defensa social, de la comunidad y rehabilitador o reeducador del delincuente.
1.5. PRINCIPIO DE CONTROL SOCIAL DE LA PENA NECESARIA
Desde hace mas de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el castigo como correcci?n jur?dica no debe tramontar m?s all? de los fines prefijados de lo que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la delincuencia. C?sar de Bonesana Marqu?s de Beccaria, sosten?a que: ?Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminaci?n y de control social, fundado en la proporci?n de las penas con el da?o ocasionado a las victimas?. Este principio de la proporci?n de las penas en correlaci?n con el cuantum y calidad del delito, rechazan los gobiernos dictatoriales y autocr?ticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazi-fascistoides, quienes apelan a criterios irracionales, anticient?ficos y antit?cnicos para justificar la sanci?n de leyes sever?simas como leyes draconianas y talionales, que denominan, ?Leyes de seguridad nacional?, que por supuesto sancion? varias de estas leyes, el gobierno neoliberal fujimontesinista dictatorial.
1.6. PRINCIPIO GARANTISTA
El estado de Derecho, debe asegurar a todos los ciudadanos como garant?a constitucional (Art. 2, p?rrafo 24inc. d) de la Carta Pol?tica) que solo se sancionan penalmente las conductas humanas prohibidas, que se conminan con un pena o medidas de seguridad, por estar tipificadas como delitos o faltas en la ley penal, con anticipaci?n al hecho injusto punible, en observancia y aplicaci?n del principio de legalidad: ?NULLUM CRIMEN NULIA POENA SINE LEGE? (art. II T.P. C.P). El principi? garantista se sustenta en el Derecho penal democr?tico y humanista de pena justa proporcional.
1.7. PRINCIPIO DE M?NIMA INTERVENCI?N DEL ESTADO
Este principio de ?Justa ? Penal?, tambi?n se denomina ?PODER MINIMO DEL ESTADO?, esto es, la limitada intervenci?n del Estado con su poder de coerci?n penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, en virtud de otro principio garantista y democr?tico, que hay derecho penal, s?lo se debe acudir, cuando fallan las otras formas jur?dicas y sectores del Derecho; s?lo se debe apelar al Derecho punitivo como ?ULTIMA RATIO LEGIS? y no para solucionar cualquier controversia o conflictos de intereses o litis expensa, cuando existe otras v?as jur?dicas de soluci?n de los actos il?citos no punibles; como es el caso de los actos il?citos civiles, administrativos, agravios, laborales, constitucionales, etc,. Que se resuelven dentro del marco correspondiente; en atenci?n al principio de la ?MINIMA INTERVENCI?N DEL ESTADO?, cuando hace uso del ?Jus imperium? y del ?jus puniendi?.
1.8. PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL COMO ?ULTIMA RATIO LEGIS?
La violencia estatal institucionalizada, se aplica como consecuencia del ?jus imperium? y del ?jus puniendi?, que a su ves reposan en el principio jus-filos?fico de ?estricta legalidad?, sustentada por FERROJOLI y es aquella norma jur?dica meta-legal-punitiva, que se somete la validez de las leyes que autoriza la violencia estatal a una serie de requisitos que se corresponden con las garant?as constitucionales y loa Derechos humanos, relacionados con las garant?as penales, procesal penal, que se afincan en la tipicidad y en principio ?NULLA POENA SINE CULPA? y ?NULLA POENA SINE JUDITIO?, as? como de las motivaciones de las resoluciones judiciales en todas las instancias del Poder Judicial (art. 139, p?rrafo 5 de la Carta Magna).
El principio de la ??ltima ratio legis? (?ltima raz?n de la ley) se operativiza en la pr?ctica jur?dica y forense, cuando han fracasado los otros sectores del Derecho en la soluci?n de las litis, conflictos de intereses en lucha, cuando no solucionan los derechos conculcados o lesionados. Entonces se pone en movimiento la potestad punitiva del Estado, con todo su arsenal persecutorio, respectivo y conminatorio de las penas, para garantizar la seguridad jur?dica, la paz social y la tranquilidad p?blica.
1.9. MINIMIZACI?N DE LA VIOLENCIA ESTATAL
El estado debe recurrir con m?nima violencia estatal, para prevenir, combatir y reprimir los delitos y faltas penales, como una de sus principales funciones p?blicas en mantener el orden, la seguridad jur?dica, la tranquilidad y seguridad p?blica; as? como para cumplir y hacer cumplir la ley y el imperio de la justicia, que son sustentos de un Estado de Derecho Constitucional y Democr?tico, como de la pena justa y proporcional.
La m?nima violencia del Estado, rechaza la aplicaci?n de la pena de muerte, que en rezago de ?pocas pret?ritas de la vendetta, del tali?n y otras formas punitivas crueles y b?rbaras, de la retribuci?n penal del salvajismo, que aniquila los fines y objetivos del Derecho penal contempor?neo, que se propone la reeducaci?n y la rehabilitaci?n social del hombre delincuente, mediante la correcci?n jur?dica de la pena justa proporcional, entre el delito y la lesi?n del bien jur?dico protegido.
1.10. PRINCIPIO DE MAXIMIZACI?N DE LA LIBERTAD CIUDADANA
Este principio jur?dico significa la menor intromisi?n del poder estatal y del control penal, en la vida privada y social de la ciudadan?a, en la medida que los ciudadanos cumplen con el deber y obligaci?n de observar la ley, los mandatos de autoridad competente y se desenvuelven dentro de los requerimientos de la legalidad nacional y del imperio de la justicia. El Estado s?lo recurrir? al uso del poder persecutorio represor y sancionador (JUS PUNIENDI), cuando la lesi?n atenta contra los bienes jur?dicos protegidos por la Ley (principio de lesividad, art. IV.T,P. C.P. ) y (principio de puesta en peligro o peligrosidad social inminente de gran significaci?n). Sino concurren estos supuestos hipot?ticos, la libertad ciudadana con protecci?n constitucional, limita el poder punitivo del Estado, con la vigencia del Derecho penal garantista, democr?tico y proporcional de la pena justa (art. VIII T.P. C.P,)
1.11. PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD
El art. 45? del C.P. consagra el principio ?JUS POENALI? de la ?CO-CULPABILIDAD? de la sociedad y del Estado en la comisi?n del delito, como causa eficiente o condicionador de las causas sociales, materiales y culturales de la conducta criminal de los hombres; por eso, se prescribe que el juzgador deber? tener en cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las ?CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE AFECTADO AL AGENTE?.
En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades econ?micas, las injusticias sociales, pol?ticas y culturales, estar?an reconociendo que no brindan iguales posibilidades de superaci?n a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuaci?n a la ley el intereses generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se est? aceptando una responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los infractores penales, como ?MEA CULPA? concept?a el art. 45? del C.P. en el reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atenci?n a lo estatuido, disminuye o desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano honrado y comportarse seg?n los mandatos o prohibiciones normativos y las normas culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente ?til, adem?s conducta a Derecho y a normas ?ticas. Por ?MEA CULPA? que tiene el efecto de enervar o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la sociedad.
1.12. PRINCIPIO DE MINIMA CULPABILIDAD DEL AUTOR
La persecuci?n del delito y faltas penales, entre otros, son fines y objetivos de la pol?tica criminal del Estado, como pretensi?n punitiva del estado para combatir la criminalidad, para evitar el imperio de la Ley la ?VENDETTA? p?blica o privada o ?hacerse justicia por propia mano?. Sin embargo, por razones de utilidad p?blica, por inter?s social o de necesidad de descongestionar la administraci?n de justicia, de racionalizar la actividad probatoria la admisi?n de los ?rganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado, se puede acudir al principio de ?M?nima culpabilidad del autor? que sustenta el principio procesal de ?oportunidad?, principio que esta regulado por el art. 2? C.P.P. (D Leg. 638), que comprende dos hip?tesis: 1) se puede acudir a la abstenci?n de la potestad del estado, as? como de la formalizaci?n persecutoria de la denuncia penal por el fiscal provincial en lo penal, 2) y expedirse el auto de sobreseimiento de la denuncia penal, por parte del juez penal, para que no comience el proceso penal o para extinguir la sustanciaci?n procesal.
Opera el principio de ?m?nima culpabilidad del autor? y de ?oportunidad?, en atenci?n a los siguientes objetivos: a) para que no se inicie la persecuci?n penal del evento criminoso o b) para poner t?rmino al proceso penal, en los siguientes casos hipot?ticos:
1) En delitos de bagatela, denominados as? por dogm?tica penal alemana, en aquellas infracciones penales de poca monta o en delitos de m?nima cuant?a y de lesividad de vienes jur?dicos protegidos, que no conculcan de modo apreciable el inter?s jur?dico del agraviado, como ocurre en delitos patrimoniales de m?nima significaci?n, seg?n la relaci?n v?ctima ? victimario y en delito de lesiones personales que no causan incapacidad relevante al agraviado.
2) Debe producirse transacciones entre autor y el sujeto pasivo o agraviado perjudicado, que concluya en satisfacci?n del agraviado, por el arreglo del principio de oportunidad, que le favorece.
3) Ahorro de tiempo y de inversi?n monetaria del gasto /p?blico/ y racionalizaci?n de funci?n de los ?rganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado; as? como de desprisionalizaci?n, cuando se trata de penas cortas de privaci?n de libertad y evitar de este modo el aprendizaje de la subcultura carcelar?a que distorsiona y pervierte la personalidad moral y espiritual del interno.
1.13. PRINCIPIO DEL DERECHO A SER INFORMADO DE LA INCRIMINACI?N
La imputaci?n punitativa con detenci?n preventiva o con citaci?n en la fase pre-procesal o en la etapa del proceso penal, requieren por mandato constitucional,. Que se informe al denunciado o imputado, la pretensi?n punitiva del Estado (JUS PUNIENDI), sobre los hechos de la incriminaci?n penal (art. 139, p?rrafo 15 de la carta magna) para que ejerza su derecho irrestricto de defensa, pero dentro del marco de la Constituci?n del Estado de los Derechos Humanos y de las leyes (art. 139. p?rrafo 14 de la Carta Pol?tica) y refuerce su derecho de presunci?n de inocente (art. 2, p?rrafo 24, apartado e) de la constituci?n del Estado).
El agraviado como justificable o sus representantes legales o apoderados leg?timos, tambi?n puedan ejercitar su derecho de defensa, de sus intereses lesionados o puestos en peligro (art. IV T.P. C.P.; aporten las pruebas pertinentes, a fin de demostrar la existencia del delito y la responsabilidad penal del agente comisor, para que no termine en la impunidad el hecho punible, que desprestigia a la JUSTICIA PENAL, que pierde credibilidad, respetabilidad y confiabilidad ante la opini?n p?blica y las justiciables, que buscan el servicio o de la justicia, en defensa de sus derechos.

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(*) Doctor en Derecho. Profesor de Filosof?a y Ciencias Sociales. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol?ticas de la Universidad Privada ?Antonio Guillermo Urrelo? de Cajamarca. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Criminolog?a de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Autor de muchas publicaciones, entre ellas ?Delito de Narcotr?fico?, ?Criminolog?a? ?Teor?a del Estado y del Derecho? y ?Delitos sexuales?.

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Cotidiamente en la demandas civiles, actor y demandado buscan con lupa, todas aquellas irregularidades que contravienen o se contraponen con la ley procesal, sean ?stas violaciones a normas de orden p?blico que rigen la ritualidad del mismo, o aquellas que alteran legalidad de las notificaciones, en fin lo que se busca es atacar el proceso a trav?s de nulidades absolutas o relativas, a trav?s de los incidentes, estas nulidades deben ser bien fundamentadas y cumplir con ciertos principios que regulan su interposici?n, este art?culo puede ayudarles mucho, tiene una gran similitud con nuestra ley procesal civil, aprov?chenlo:


LAS NULIDADES PROCESALES
H?ctor Mart?nez Flores



1. Introducci?n
Las nulidades procesales ata?en a la ineficacia de los actos jur?dicos procesales. El objeto propio de la nulidad en el ?mbito procesal, seg?n lo recoge la doctrina y jurisprudencia finisecular, debe ser la protecci?n del proceso con todas las garant?as[1]. ?Ello no excluye que el legislador pueda establecer supuestos y solamente de modo indirecto, ya que la determinaci?n de los supuestos y los distintos modos de protecci?n constituyen una cuesti?n pol?tica?[2].
En el Derecho Civil es profuso y amplio el estudio de las nulidades en los negocios jur?dicos, cuyo estudio desborda este trabajo. La terminolog?a es m?s variada y problem?tica. En general, un negocio jur?dico es eficaz cuando normalmente produce sus consecuencias o efectos jur?dicos; la ineficacia es ?aquel al que cualquier obst?culo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias?[3].
Diez-Picazo[4], con mucha raz?n dice: ?Definir la ineficacia y situarla en el campo de los conceptos jur?dicos constituye una tarea que no resulta nada f?cil. Por lo pronto, la terminolog?a usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones equ?voca. Se utilizan los conceptos de nulidad, anulabilidad, validez, invalidez, rescisi?n, etc., a veces extra?amente entremezclados....?.
El citado jurista espa?ol, que se centra en la nulidad de los contratos, precisa que la ?idea de ineficacia no detecta un fen?meno real, sino que alude a una determinada valoraci?n jur?dica que debe ser asignada a los actos humanos. Esto quiere decir que cuando denominamos a un contrato nulo, inv?lido o ineficaz, no estamos diciendo que en el mundo de la realidad no se produzcan a virtud de ?l consecuencias jur?dicas, sino que debe recibir un determinado tratamiento y que las consecuencias jur?dicas que pretenden ser fundadas en ?l no merecen amparo o incluso que han de borrarse y desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser, sino al mundo del deber ser?[5].
2. Clasificaci?n de las nulidades procesales en la doctrina
Aclaramos que en materia de nulidades procesales, nuestro C?digo Procesal Civil no hace la distinci?n entre actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas, s?lo se expresa de las nulidades.
En la doctrina procesal se admite tales distinciones, asign?ndolos diversos fundamentos. La ineficacia es el g?nero; la nulidad es la especie. Ahora bien, veamos la siguiente clasificaci?n: inexistencia; nulidad absoluta; nulidad relativa y anulabilidad; otro clasificaci?n corresponde a las nulidades intr?nsecas y extr?nsecas. Menci?n aparte para su elucidaci?n merece las irregularidades procesales.
2.1. Inexistencia
Palacio[6], dice que los actos procesales inexistentes ?suelen caracterizarse como aquellos actos que se hallan desprovistos de los requisitos m?nimos indispensables, como ser?an en el ?mbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a la magistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo, etc.?. Otros casos: la sentencia sin la firma del juez; la inspecci?n judicial realizada por el auxiliar jurisdiccional y en el acta no conste la participaci?n del juez.
2. Nulidad absoluta
La nulidad absoluta tiene un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos normales. La nulidad absoluta ?se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales?[7]. V.gr., la nulidad pronunciada por el juez que declara su incompetencia.
Adem?s, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a pedido de parte, y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que ?ste no haya terminado. La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero requiere que sea declarada su invalidez.
Para Couture[8], ?el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el d?a de su efectiva invalidaci?n; pero la gravedad de su defecto impide que sobre ?l se eleve un acto v?lido?.
2.3. Nulidad relativa
La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta en su posibilidad de subsanaci?n. ?El acto procesal relativamente nulo se equipara, de no ser subsanado, al acto absolutamente nulo, no siendo susceptible de producir efecto alguno. Pero realizada la subsanaci?n, los efectos del acto se producen desde el momento en que ha tenido lugar?[9].
Ejemplo de ello lo tenemos en el principio de convalidaci?n de las nulidades en las notificaciones: Trat?ndose de vicios en la notificaci?n, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resoluci?n (art?culo 171 ab initio del C?digo Procesal Civil).
Por otro lado, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el inter?s de alguna de las partes. Ejemplo: La nulidad sobre la resoluci?n que concede un embargo sobre bienes inembargables.
2.4. Anulabilidad
La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realizaci?n defectuosa, seg?n Manuel Serra Dom?nguez ?el acto produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por alguna de las partes. Ejemplos t?picos de anulabilidad son los relativos a la incompetencia territorial, a la recusaci?n, a la incongruencia, a la defectuosa redacci?n de los actos procesales escritos, y otros semejantes, en los que la propia ley deja al arbitrio de las partes el cumplimiento de determinados preceptos procesales?[10]. Es necesario aclarar que los hechos que configuran excepciones procesales no pueden ser alegados como causales de nulidad por el demandado, o reconviniente, que pudo proponerlas como excepciones (art?culo 454 del C?digo Procesal Civil).
La anulabilidad se invoca a pedido de parte, no de oficio. Precluye, por excelencia, si el interesado no la pide en la primera oportunidad.
2.5. Nulidades procesales extr?nsecas e intr?nsecas[11]
Las nulidades extr?nsecas ata?en a lo formal; las nulidades intr?nsecas a los vicios del consentimiento y al fraude procesal.
Sobre las nulidades intr?nsecas provenientes en los vicios del consentimiento, el art?culo 226 de la Ley 1/2000, nov?sima Ley de Enjuiciamiento Civil espa?ola, establece: ?Modo de proceder en caso de intimidaci?n o violencia?.
?1. Los tribunales cuya actuaci?n se hubiere producido con intimidaci?n o violencia, tan luego como se ven libres de ella, declarar?n nulo todo lo practicado y promover?n la formaci?n de causa contra los culpables, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal?.
?2. Tambi?n se declarar?n nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el proceso s? se acredita que se produjeron bajo intimidaci?n o violencia. La nulidad de estos actos entra?ar? la de todos los dem?s relacionados con ?l o que pudieren haberse visto condicionados o influidos sustancialmente por el acto nulo?.
En nuestro ordenamiento jur?dico, las nulidades intr?nsecas provenientes del fraude procesal se incoan como una pretensi?n nulificante, tal como lo prev? el art?culo 178 del C?digo adjetivo.
2.6. Las irregularidades procesales
Como una vertiente propia de las nulidades procesales, la doctrina tambi?n se plantea el concepto de irregularidades en los actos jur?dicos procesales, que realmente no se identifican con aqu?llas. ?La irregularidad manifiesta una forma de violar la legalidad de las formas, pero el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensi?n o crisis en el derecho al debido proceso?[12]. Este tipo de vicios se distingue de todo los dem?s porque son v?lidos y eficaces.
Brise?o Sierra[13], expresa que la ?denuncia de irregularidad no afecta al derecho de las partes, sino que tiene una finalidad puramente vindicativa obtener la correcci?n disciplinaria del funcionario que ha dado lugar con su conducta a la irregularidad?.
Ejemplo de una irregularidad procesal: El juez en un proceso no expide sentencia dentro del plazo se?alado en la ley; ello no acarrea la nulidad del proceso, sino una responsabilidad funcional, y, en teor?a, una responsabilidad civil del Estado por el retardo.
3. Evoluci?n de las nulidades procesales
En su devenir hist?rico, las nulidades procesales admiten cuatro sistemas[14]: romano, alem?n, franc?s e italiano.
a) El sistema romano
La nulidad en Roma es la sanci?n que se impone por la infracci?n de cualquier norma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en cualquier contravenci?n a las formas. En el formalismo del procedimiento de las actio legis, que aun cuando luego se aten?a en el procedimiento formulario, no rebasa tal concepci?n. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester obtener la declaraci?n de nulidad.
b) El sistema alem?n
Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciaci?n del juez las consecuencias que entra?en los vicios de las formas en cada caso concreto, permiti?ndole que anule los actos o que los considere v?lidos. La doctrina conoce este sistema como el sistema conminatorio absoluto de las nulidades, apoy?ndose en el principio de autoridad del juez. ?En el derecho alem?n no existe precepto alguno que mande al juez que pronuncie una nulidad. Es m?s, el t?rmino ni siquiera se emplea en ninguna parte. La legislaci?n enumera requisitos y a falta de ellos constituyen ?bices de procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero de todas maneras es el juez quien decide si anula o no anula?[15].
c) El sistema franc?s
En el medioevo de la Europa continental se abri? paso una concepci?n que distingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse, subsanarse, y la que puede reducirse a la nada, invalidarse, pero sin que se delimite un criterio objetivo que demarque el l?mite de tal diferencia. Se empieza si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la importancia del vicio y en consonancia con ?ste, declaren o no la nulidad.
Este sistema se muestra tambi?n como otro conminatorio absoluto y tiene vigencia hasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una reforma y perdura hasta la revoluci?n francesa, que no s?lo reacciona contra el sistema conminatorio absoluto, por encontrar que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judicial, sino que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por una reducci?n de las formas al m?nimo posible.
La revoluci?n francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el principio pas de nullit? sans texte, seg?n el cual s?lo se admiten como nulidades las que establezca expresamente la ley.
El C?digo procedimental napole?nico (C?digo de Procedimientos de 1806) es del tipo de los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puede decretar una nulidad que no est? expresamente sancionada por la ley sin cometer un abuso de poder. El art?culo 1030 de citado Code se?ala: ?Ning?n acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no est? establecida formalmente por la ley?. Sin embargo, la ley no fulmina con la nulidad la inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de las m?s importantes.
Las nulidades imperativas para el juez son as? el corolario necesario de la regla pas de nullit? sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite la convalidaci?n de algunos actos nulos. Y, as? surge la clasificaci?n de nulidades absolutas y nulidades relativas.
Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislaci?n francesa el principio pas de nullit? sans grief, seg?n el cual no hay nulidad sin perjuicio[16]. La ley francesa de 1933 subordina la nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) La prueba de la relaci?n causa-efecto entre la irregularidad cometida y el perjuicio sufrido. El sistema que se expone, en el a?o 1935, acoge para todos los actos procesales el principio pas de nullit? sans grief.
c) El sistema italiano
Este sistema tiene un car?cter finalista en las formas procesales. Si el acto procesal no obstante tener alg?n vicio, si cumple su finalidad, que es producir efectos jur?dicos, entonces, no podr? ser declarado nulo.
El art?culo 156 del C?digo Procesal Civil italiano prescribe: ?No se puede pronunciar la nulidad por inobservancia de formas de ning?n acto del proceso si la nulidad no est? conminada por la ley. Puede pronunciarse sin embargo cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no puede pronunciarse nunca si el acto ha alcanzado la finalidad a que est? destinado?.
El sistema italiano tambi?n se sustenta en el principio de legalidad o especificidad de las nulidades, pero no se apoya en la producci?n o no de un perjuicio, como en Francia.
4. Principios que rigen en las nulidades procesales
La teor?a de las nulidades del negocio jur?dico si bien da el principal soporte para la elaboraci?n de la doctrina de las nulidades procesales, ?stas gozan de sus propios principios, en virtud que est?n enmarcadas dentro de la funci?n jurisdiccional del Estado de resolver los conflictos de intereses o incertidumbres jur?dicas, y con ello dar efectividad a los derechos sustanciales.
Los principios a estudiar son: legalidad o especificidad, trascendencia, convalidaci?n y protecci?n[17]. Estos principios llegan a la conclusi?n que las nulidades procesales son de interpretaci?n restringida y que sus disposiciones no admiten la analog?a.
4.1. Principio de legalidad o de especificidad
La nulidad s?lo se sanciona por causa prevista en la ley. El principio de legalidad se inspira en el sistema franc?s (?poca de la revoluci?n): pas de nullit? sans texte. Ello implica que ning?n acto procesal ser? declarado nulo si la ley no prev? expresamente esa sanci?n. Este principio se encuentra expresamente regulado en el art?culo 171 del C?digo Procesal Civil.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casaci?n 1908-T-96-Ica, ha expresado: ?La nulidad es la sanci?n por la cual la Ley priva a un acto procesal de sus efectos normales, debiendo diferenciarse la violaci?n de las disposiciones de orden p?blico, que entra?an siempre una nulidad absoluta, de aquellas que s?lo afectan al inter?s privado, y que deben ser alegadas por aquel a quien perjudican?[18].
No basta que la ley procesal determine una formalidad para que su omisi?n o incumplimiento produzca la nulidad, sino que ella debe estar espec?ficamente predeterminada en aquella ley.
En atenci?n a la realidad, el principio de legalidad o especificidad se ha tornado relativo. As?, se inserta el tema de las nulidades impl?citas, el aporte del sistema finalista italiano y las nulidades provenientes de los vicios del consentimiento.
Las nulidades impl?citas[19], que un sector de la doctrina la conoce como nulidades virtuales, reconocen la procedencia de las nulidades a?n cuando no est?n expresamente sancionadas en la ley, siempre que se verifique la omisi?n de formalidades esenciales y que violen las garant?as fundamentales del proceso. Ejemplo, se plantea una demanda de obligaci?n de dar suma de dinero contra el Estado, dirigi?ndola contra el Director de un Hospital; la ley procesal expresamente no indica la nulidad por no haber sido emplazado el Procurador P?blico, empero, es ese funcionario quien en los procesos representa legalmente al Estado (art?culo 47 de la Constituci?n, D.L. Nro. 17537 y art?culo 64 del C?digo Procesal Civil); no hacerlo provoca indefensi?n y la nulidad de todo lo actuado, porque no se puede establecer una relaci?n jur?dica procesal v?lida.
El principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales, propugna que las nulidades no tienen como norte comprobar y declarar el incumplimiento de las formas procesales, sino que los actos procesales son v?lidos si han cumplido sus efectos, no obstante que hubiese alg?n defecto formal[20]. El art?culo IX in fine del T?tulo Preliminar del C?digo Procesal Civil recoge el principio en comento cuando erige: ?Las formalidades previstas en este C?digo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar? su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se se?ale una formalidad espec?fica para la realizaci?n de un acto procesal, ?ste se reputar? v?lido cualquiera sea la empleada?.
Las nulidades procesales provenientes de los vicios del consentimiento[21], reposan en los aspectos subjetivos de los actos jur?dicos procesales, que es recogido en el art?culo 226 de la Ley 1/2000, antes trascrito
Retornando a nuestro sistema, el art?culo 171 ab initio del C?digo Procesal Civil regula el principio de legalidad o especificidad, as? como las nulidades impl?citas y el principio de finalidad de las formas, cuando dispone lo siguiente: ?La nulidad se sanciona s?lo por causa establecida en la ley (principio de legalidad o especificidad). Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtenci?n de su finalidad (nulidades impl?citas)?. Y, agrega: ?Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanci?n de nulidad para la realizaci?n de un acto procesal, ?ste ser? v?lido si habi?ndose realizado de otro modo, ha cumplido su prop?sito (principio de finalidad o de instrumentalidad de las formas)?. Es un error del legislador la enunciaci?n en la sumilla del citado art?culo, la inclusi?n del principio de trascendencia.
4.2. Principio de trascendencia
En el sistema franc?s contempor?neo hemos advertido la aplicaci?n del principio pas de nullit? sans grief, seg?n el cual no hay nulidad sin perjuicio[22]. Corresponde al art?culo 174 de nuestro C?digo Procesal Civil: ?Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar? inter?s propio y espec?fico con relaci?n a su pedido?.
En puridad, son tres las condiciones que se necesitan para que se configure el principio de trascendencia: a) Alegaci?n del perjuicio sufrido; b) Acreditaci?n del perjuicio y c) Inter?s jur?dico que se intenta subsanar[23].
En cuanto a la alegaci?n del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la fundamentaci?n de la nulidad debe precisar con claridad cu?l es el vicio o incumplimiento de la formalidad que le causa agravio. No es correcta una invocaci?n gen?rica, como aseverar lac?nicamente que se le ha afectado la defensa en juicio, y no explicando en qu? consiste esa afectaci?n.
La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que demostrar el perjuicio. El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos.
En casos excepcionales no son necesarios la menci?n y acreditaci?n del perjuicio, como cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las nulidades absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume la existencia del perjuicio.
El inter?s jur?dico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la nulidad debe acreditar por qu? quiere se subsane el acto procesal afectado con la nulidad. El juez necesita conocer el inter?s, porque si se declara fundada la nulidad, el acto procesal que lleva consustancialmente una nulidad ser? subsanado. La doctrina precisa que el requisito del inter?s no debe ser extremado, porque llevar?a a la actitud de negar el derecho a pedir la nulidad.
4.3. Principio de convalidaci?n
Este principio es propio de las nulidades relativas, aquellas que pueden ser subsanadas. No prosperar? la nulidad cuando mediare consentimiento expreso o t?cito de la parte interesada. Asimismo, el juez no puede declarar de oficio la nulidad si ya se ha verificado el consentimiento expreso o t?cito.
La doctrina no admite la convalidaci?n en las nulidades absolutas. ?Tampoco pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por los vicios intr?nsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulaci?n?[24].
Nuestra Corte de Casaci?n se?ala que, si bien es cierto el art?culo II del T?tulo Preliminar del C?digo Procesal Civil, establece que el Juez es el director del proceso, ello no invalida que la naturaleza esencial del proceso civil es de ser dispositivo, y por lo tanto, ?el Colegiado no puede sustituirse en el lugar de una de las partes y anular actos procesales que han sido consentidos por ?sta, m?xime si en autos dicho sujeto procesal no ha sufrido indefecci?n (sic), porque ello implicar?a vulnerar el principio de igualdad entre las partes?[25].
La convalidaci?n puede ser expresa o t?cita. Es expresa cuando la parte perjudicada realiza el acto procesal ratificando el acto viciado. V. gr., el demandante no obstante no haber sido notificado del traslado de una excepci?n, la absuelve, manifestando que no ha sido notificado de dicho traslado.
La convalidaci?n es t?cita cuando la parte interesada no reclama en la primera oportunidad el acto viciado, deja pasar el tiempo, operando la preclusi?n. V. gr., en la sentencia subyace una nulidad, si el perjudicado no apela dentro del plazo de ley, aqu?lla quedar? consentida, no valiendo el ulterior artilugio de la nulidad. Vale la pena recordar, que si la nulidad aparece en la sentencia, se debe interponer el medio impugnatorio respectivo. Al respecto, v?ase el art?culo 176 del C?digo Procesal Civil, que lo circunscribe a la apelaci?n.
El art?culo 172 del precitado C?digo, donde se afinca el principio de convalidaci?n, y, su suced?neo, la integraci?n, presenta los siguientes supuestos:
a) Convalidaci?n en los vicios de la notificaci?n. Es una convalidaci?n expresa. La nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resoluci?n. Finalidad del acto procesal. Hay convalidaci?n si el acto procesal, no obstante carecer de alg?n requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.
b) Convalidaci?n t?cita. El facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
c) Principio de conservaci?n. No hay nulidad si la subsanaci?n del vicio no ha de influir en el sentido de la resoluci?n o en las consecuencias del acto procesal. En caso de duda debe mantenerse la validez del acto. En efecto, el criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo. Este ?criterio deriva del principio de conservaci?n de los actos procesales, que formulado en los t?rminos del jurista argentino Roberto Berizonce, es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulaci?n o p?rdida, lo que llevar?a a un resultado disvalioso para el proceso (...)?[26].
d) Integraci?n de una resoluci?n. Aplicaci?n de los principios de autoridad y de econom?a procesal. El juez puede integrar una resoluci?n antes de su notificaci?n. Despu?s de la notificaci?n, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre alg?n punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resoluci?n integrada se computa desde la notificaci?n de la resoluci?n que la integra. El juez superior tambi?n puede integrar la resoluci?n recurrida, siguiendo las pautas anteriormente descritas.
La integraci?n no debe implicar arbitrariedad. El juez no puede variar sus resoluciones, sin haber anulado la alterada[27]; tampoco, puede modificar la sentencia haci?ndola incongruente, como expedir sentencias ultra petita (m?s all? del petitorio), extra petita (diferente al petitorio) y citra petita (con omisi?n al petitorio).
El inciso 4 del art?culo 184 del T.U.O. de la Ley Org?nica del Poder Judicial dispone que son deberes de los magistrados: ?Convalidar los actos procesales verificados con inobservancia de formalidades no esenciales, si han alcanzado su finalidad y no han sido observados, dentro del tercero d?a, por la parte a quien pueda afectar?. Este plazo no es aplicable, en virtud que las normas del C?digo Procesal Civil prevalen con respecto a las del T.U.O. de la citada Ley Org?nica (D?cima Disposici?n Final del C.P.C.).
4.4. Principio de protecci?n
Cons?grase la m?xima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que significa: nadie ser? o?do si alega su propia torpeza. Ejemplo, el demandado deduce una nulidad contra una resoluci?n que deniega su reconvenci?n, porque ?sta fue presentada al d?a siguiente de haberse contestado la demanda. La reconvenci?n, como es perogrullo decirlo, se presenta en el mismo escrito de contestaci?n a la demanda (art?culo 445 del C?digo Procesal Civil).
El principio de protecci?n est? normado en el inciso 1 del art?culo 175 del C?digo Procesal Civil. La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podr? pedir la invalidez del acto realizado.
El principio sub materia tiene su origen en la regla conforme a la cual nadie puede ir v?lidamente contra sus propios actos: adversus factum quis venire non potest.
5. Procedimiento
En este apartado abordaremos, por un lado, el procedimiento y efectos de las nulidades tal como est? regulado en el C?digo Procesal Civil, y, por otro lado, en el apartado siguiente examinaremos el procedimiento omitido por el legislador: los incidentes. Menci?n aparte merece la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la cual se plantea como demanda y se tramita en la v?a procedimental de conocimiento, y que merece otro estudio.
El tr?mite de las nulidades depende si es a pedido de parte o se declara de oficio.
5.1. Nulidades a pedido de parte
La nulidad se plantea en la primera oportunidad que tuviera el perjudicado para hacerlo. ?Qu? se entiende por primera oportunidad en proponer la nulidad? Se entiende al efecto preclusivo que tiene la nulidad. Para los medios impugnatorios[28] y las excepciones[29], ser? el respeto de los plazos para su interposici?n. En los dem?s actos procesales, se verifica en el escrito inmediatamente pr?ximo en que se toma conocimiento de la nulidad; no hay aqu? un plazo prefijado o determinado.
Si cabe interponer apelaci?n contra la sentencia o el auto que ponga fin al proceso, o deducir excepciones contra la demanda o reconvenci?n, no se debe proponer la nulidad. La nulidad ser? el sustento y fin de los medios impugnatorios (error in procedendo) o de las excepciones, en cuanto correspondan. Ejemplos: a) En la sentencia el juez no ha resuelto todos los puntos controvertidos, entonces, se interpondr? la apelaci?n. b) El demandado alega que el actor no es el propietario en un juicio de reivindicaci?n, por ende, aqu?l deber? interponer la excepci?n de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante.
El afectado tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar? inter?s propio y espec?fico con relaci?n a su pedido (art?culo 174 del C?digo Procesal Civil). Nos remitimos a lo expuesto en el principio de trascendencia.
Para que exista nulidad procesal no basta el solo quebrantamiento de la forma; tambi?n se requiere que se produzca un perjuicio a la parte. No procede la nulidad invocando meramente la ley procesal; el interesado tiene que fundamentar y acreditar el perjuicio sufrido y exponer el inter?s que procura obtener con su declaraci?n.
El art?culo 176 del C?digo Procesal Civil prescribe que planteada la nulidad antes que se expida sentencia, el juez resuelve previo traslado a la otra parte; el traslado es de tres d?as. Ocurrida la nulidad en la sentencia, la instancia superior o A Quem (es un criterio interpretativo, porque el legislador se refiere s?lo a la Sala Civil) resolver? oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Este ?ltimo supuesto, traslado de la nulidad acaecida en la sentencia (materializado en la apelaci?n), atenta contra el principio de econom?a procesal, porque tambi?n el C.P.C. regla el traslado de la apelaci?n; aquello debe ser viable en los procesos sumar?simos, donde no se regula el traslado del medio impugnatorio.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, ser?n formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, ?debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte?. Ello significa, que en esta hip?tesis, el A Quem est? facultado para correr o no traslado de la nulidad.
5.2. Nulidad de oficio. La nulidad preventiva
El art?culo 176 in fine del C?digo Procesal Civil fija: ?Los jueces s?lo declarar?n de oficio las nulidades insubsanables, mediante resoluci?n motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda?.
La doctrina uniformemente est? de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio, presupone que el acto procesal viciado no est? consentido (principio de convalidaci?n). La nulidad de oficio tiene su campo de acci?n en los vicios insubsanables, es decir, ?aquellos que no sean susceptibles de convalidaci?n por inacci?n de la parte que debi? denunciarlo oportunamente?[30].
La procedencia de la nulidad de oficio est? en la protecci?n de las garant?as constitucionales del proceso, siendo una de las m?s importantes el respeto al debido proceso.
El juez no necesita justificar el inter?s para declarar de oficio la nulidad[31], porque es el director del proceso, pero motivar? la resoluci?n nulificatoria.
Si la nulidad es manifiesta, el juez no debe correr traslado a las partes de la nulidad de oficio, en aplicaci?n del principio de econom?a procesal.
El art?culo 167 in fine del C?digo Procesal Civil de Tucum?n prescribe: ?La nulidad proveniente de defectos en la constituci?n del ?rgano jurisdiccional o la omisi?n de aquellos actos que la ley impone para garantizar el derecho de terceros, es insubsanable y podr? ser declarada de oficio y sin sustanciaci?n si la nulidad es manifiesta?.
?Qu? son las nulidades preventivas? No es misi?n del juez, con respecto a las nulidades procesales, ?nicamente declararlas; debe, adem?s, prevenirlas[32]. Es consecuencia de la evoluci?n del juez espectador al juez director.
En el dise?o del C?digo Procesal Civil existen instrumentos que permiten prevenir las nulidades, tales como la calificaci?n de la demanda y reconvenci?n, as? como la calificaci?n de otros actos procesales (inadmisibilidad e improcedencia), como en los medios impugnatorios, y el saneamiento del proceso, instituciones cuyo estudio desborda el presente estudio.
As?, en el saneamiento del proceso, a modo referencial, se?alamos que el juez puede expedir resoluci?n declarando la nulidad y consiguiente conclusi?n del proceso por invalidez insubsanable de la relaci?n, precisando sus defectos. Si los defectos fueran subsanables, el juez otorgar? un plazo para su subsanaci?n, de acuerdo a cada v?a procedimental. Subsanados los defectos, el juez declarar? saneado el proceso por existir una relaci?n jur?dica procesal v?lida. En caso contrario, lo declarar? nulo y consiguientemente concluido (incisos 2 y 3 del art?culo 465 del C?digo Procesal Civil). El inciso 5, letra b) del art?culo 34 del C?digo Procesal Civil y Comercial de la Naci?n argentina, destaca entre las facultades del juez: ?Se?alar, antes de dar tr?mite a cualquier petici?n, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades?.
6. Efectos de las nulidades
De acuerdo con V?scovi, las nulidades procesales tienen l?mites subjetivos y objetivos. L?mite subjetivo es el que se refiere a las partes intervinientes en el acto procesal; la nulidad no debe afectar a un tercero. En efecto, ?un acto puede ser nulo para unos y no para otros. As?, la notificaci?n hecha a la persona jur?dica y a la persona f?sica en un mismo domicilio, puede ser nula para la una y no para la otra (nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene). En general, la nulidad no debe afectar al tercero, sobre todo de buena fe?[33].
El art?culo 173 del C?digo Procesal Civil, s?lo aborda los l?mites o efectos objetivos. El acto procesal se tiene por viciado, desde su origen mismo. La declaraci?n de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aqu?l.
La norma citada agrega que, la invalidaci?n de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producci?n de efectos para los cuales el acto es id?neo, salvo disposici?n expresa en contrario. Estas disposiciones expresas del C.P.C. en contrario son: art?culo 380 (nulidad o revocaci?n de una resoluci?n apelada sin efecto suspensivo) e inciso 2 del art?culo 396 (efectos del recurso de casaci?n sustentado en un error in procedendo).
La nulidad es de car?cter declarativo. El acto procesal es ineficaz desde su origen mismo.
En puridad, si se trata de actos anulables, la nulidad no se produce hacia atr?s, sino hacia adelante: V.gr., en la Audiencia respectiva el juez no act?a los medios probatorios de una tacha de documentos y una oposici?n a una pericia (cuestiones probatorias); ello no va afectar el tr?mite de conciliaci?n, ni la enumeraci?n de los puntos controvertidos, ni la admisi?n de los medios probatorios. En los actos nulos, el efecto nulificante es total, como es el caso de la demanda que sea planteada por un interdicto.
7. Un procedimiento no regulado: Los incidentes
Un defecto de nuestro C?digo Procesal Civil es no haber regulado el tr?mite de los incidentes, cuya implicancia es latente en el tema de las nulidades. El Anteproyecto del C?digo Procesal Civil Modelo para Iberoam?rica dedica el T?tulo III a los ?procesos incidentales? (art?culos 282 a 293), y la entiende como las ?cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes en su formulaci?n y ordenadas en su decisi?n a las mismas, siempre que no proceda, a su respecto, otro medio de tramitaci?n? (art?culo 282). Para el mencionado Anteproyecto son incidentes especiales: la acumulaci?n de autos (de procesos), la recusaci?n, la contienda de competencia y la rendici?n de cuentas. Las nulidades pueden tramitarse como incidentes (art?culo 107 in fine).
La Real Academia Espa?ola (la que limpia, fija y da esplendor al espa?ol), al definir el incidente, se?ala que es toda ?cuesti?n distinta del asunto principal del juicio, pero con ?l relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aqu?l, y otras suspendi?ndolo?.
Raimundin[34] define el incidente como toda cuesti?n o contestaci?n accesoria que sobreviene o se forma durante el desarrollo de la relaci?n procesal.
Los ordenamientos jur?dicos italiano y alem?n, sobre los incidentes, se orientan en el siguiente sentido[35]:
a) El de restringir la admisi?n de los incidentes;
b) El de no considerar como sentencias, sino como ordenanzas o autos, las resoluciones que surjan incidentalmente en el juicio;
c) No otorgar a dichas resoluciones la autoridad de cosa juzgada; y,
d) El de evitar que los incidentes suspendan el curso del juicio.
Estamos en gran parte de acuerdo con el tr?mite de las nulidades regulados en nuestro C.P.C., mejor con los principios consagrados, pero falta la regulaci?n del procedimiento incidental en materia de nulidades, que, por ejemplo, V?scovi[36] explica se presenta cuando ?la parte ha sido mal emplazada y en medio del juicio se entera de su existencia, no tiene otro camino que el del incidente para provocar la declaraci?n de nulidad de todo lo actuado?.
En realidad, el procedimiento incidental en las nulidades es subsidiario. As? lo entiende el art?culo 107 in fine del Anteproyecto del C?digo Procesal Civil Modelo para Iberoam?rica cuando indica: ?Procede reclamar la nulidad por v?a de demanda incidental cuando, sea por la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo por v?a de recursos o excepci?n; en tal caso, la demanda incidental deber? ser deducida dentro los veinte d?as siguientes al del conocimiento fehaciente del acto?.
Por ?ltimo, el art?culo 228 de la nov?sima Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil espa?ola, consagra el incidente excepcional de nulidad de actuaciones[37], y que para su difusi?n nos permitimos transcribir:
?1. No se admitir?n con car?cter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte leg?tima o hubieran debido serlo podr?n pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensi?n, siempre que, por el momento que se produjeron, no hubiera sido posible denunciar esos defectos antes de recaer resoluci?n que ponga fin al proceso y que ?sta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario?.
?Ser? competente para conocer de este incidente que dict? la sentencia o resoluci?n que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad ser? de veinte d?as, desde la notificaci?n de la sentencia, la resoluci?n o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensi?n, sin que, en este ?ltimo caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones despu?s de transcurridos cinco a?os desde la notificaci?n de la sentencia o resoluci?n?.
?El tribunal inadmitir? el tr?mite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resoluci?n por la que se inadmita a tr?mite el incidente no cabr? recurso alguno.
?2. Admitido a tr?mite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este art?culo, no quedar? en suspenso la ejecuci?n y eficacia de la sentencia o resoluci?n irrecurrible, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensi?n para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dar? traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompa?asen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petici?n se funde, a las dem?s partes, que en el plazo com?n de cinco d?as podr?n formular por escrito sus alegaciones, a las que se acompa?aren los documentos que se estimen pertinentes?.
?Si se estimara la nulidad, se repondr?n las actuaciones al estado inmediatamente al defecto que le haya originado y se seguir? el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenar?, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el tribunal entienda que se promovi? por temeridad, le impondr?, adem?s, una multa de quince mil a cien mil pesetas. Contra la resoluci?n que resuelva el incidente no cabr? recurso alguno?.

________________________________________
NOTAS:
(*) Publicado en la Rev. Magistri et Doctori, Nro. 2, Unidad de Post Grado de Derecho de la UNSM, Lima, 2002.
[1] G?mez de Lia?o, Fernando: La nulidad en el Borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1997, en Revista Justicia, Barcelona, a?o 1998, Nros. 1-2, p?ginas 39 y 40.
[2] Ib?dem.
[3] Castro y Bravo, Federico de: El negocio jur?dico, Edit. Civitas, Reimpresi?n, Madrid, 1997, p. 462.
[4] Diez-Picazo, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Volumen Primero, 5ta ed., Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 450.
[5] Ib?dem.
[6] Palacio, Lino Enrique: Manual de derecho procesal civil, t. I, 10ma edici?n actualizada, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p?ginas 402 y 403.
[7] Serra Dom?nguez, Manuel: Nulidad procesal, en Revista peruana de derecho de procesal, Nro. II, Lima, 1998, p. 563.
[8] Couture, Eduardo J.: Fundamentos... Op. cit., p. 378.
[9] Serra Dom?nguez, Manuel: Nulidad procesal, Art?culo Citado, p. 564.
[10] Ib?dem.
[11] Berizonce, Roberto: La nulidad en el proceso. Edit. Platense, La Plata, 1967, p. 25.
[12] Goza?ni, Osvaldo Alfredo: Derecho procesal civil, volumen II, p. 847.
[13] Serra Dom?nguez, Manuel: Nulidad procesal, Art?culo Citado, p.561.
[14] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teor?a general del proceso, t. II, p?ginas 179 a 183.
[15] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teor?a (...), t. II, Op. Cit., p. 179.
[16] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teor?a (...), t. II, Op. Cit., p.181.
[17] ?Que, por regla general, cuando se falta a alguna de las formalidades establecidas se incurre en vicio, mas ?ste no siempre acarrea una nulidad, pues conforme al segundo p?rrafo del Art?culo IX del T?tulo Preliminar del C?digo Procesal Civil, las formalidades previstas son imperativas, mas el Juez adecuar? su exigencia al logro de los fines del proceso, por el inter?s social de que cumpla sus fines y se restablezca la paz social, por causas expresamente se?aladas (principios de legalidad y de trascendencia) y siempre que se den los principios de convalidaci?n, subsanaci?n, integraci?n, inter?s y oportunidad?: El Peruano, Lima, 3 de enero de 1999, p. 2342. Casaci?n 738-97-Lima.
[18] El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1998, p. 542.
[19] Camusso, Jorge P: Nulidades procesales, EDIAR, 2da ed., Buenos Aires, 1983, p?ginas 102 a 107. Condorelli, Epifanio J. L.: Presupuestos de la nulidad procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p?ginas 96 y 97. V?scovi, Enrique: Teor?a (...), Op. Cit., p. 264.
[20] Maurino, Luis Alberto: Nulidades procesales. Edit. Astrea, 3era reimpresi?n, Buenos Aires, 1992, p?ginas 38 a 43.
[21] Zolezzi Ib?rcena, Lorenzo: Las nulidades procesales en el derecho comparado, en Rev. Derecho, PUCP, Nro. 40, Lima 1986, p?ginas 331 y 332.
[22] Casaci?n 475-95-Hu?nuco, El Peruano, Lima, 17 de julio de 1998, p. 1462, donde se recepciona expresamente la expresi?n francesa pas de nullit? sans grief.
[23] Maurino, Luis Alberto: Op. cit., p?ginas 46 a 51.
[24] Barrios, Eduardo J.: Convalidaci?n de la nulidad del acto procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 132.
[25] Casaci?n 671-99-Chincha, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, p. 3409.
[26] Casaci?n 1759-96-Lima, El Peruano, Lima, 11 de junio de 1998, p. 1277.
[27] Casaci?n 198-T-97-Lima, El Peruano, Lima 3 de abril de 1998, p. 598.
[28] El art?culo 176 del C?digo Procesal Civil prescribe que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad debe presentarse en el escrito de apelaci?n.
[29] El art?culo 454 del C?digo Procesal Civil, sanciona la improcedencia de la nulidad que pueda ser planteada como excepci?n.
[30] Casaci?n 841-99-Cuzco, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, p?ginas 3407 y 3408.
[31] Camusso, Jorge P.: Op. cit., p. 99.
[32] Maurino, Alberto Luis: Op. Cit., p?ginas 75 a 77.
[33] V?scovi, Enrique: Teor?a (...), p. 276.
[34] Raimundin, Ricardo: Derecho procesal civil, t. I, Edit. Viracocha, Buenos Aires, 1956, p. 288.
[35] Pallares, Eduardo: Op. Cit., p. 411.
[36] V?scovi, Enrique: Teor?a (...), Op. Cit., p?ginas 272 y 273. Sobre los incidentes puede consultarse, tambi?n, a Salas Vivaldi, Julio E.: Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Edit. Jur?dica de Chile, 4ta ed. actualizada, Santiago, 1989.
[37] Cabe precisar que el art?culo 227 de citada Ley, regula el procedimiento de las nulidades, de manera similar a como est? regulado en nuestro sistema procesal.

________________________________________
(*) Mag?ster en Derecho con menci?n en Derecho Civil y Comercial. Profesor universitario y Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura

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Lunes, 03 de diciembre de 2007

INTRODUCCION A LA TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Aquí les dejo un buen material de Derecho Civil, para que lo utilicen de consulta, contiene material doctrinario sobre las obligaciones civiles.

EL ENLACE HA SIDO CORREGIDO, GRACIAS POR EL AVISO:

INTRODUCCION A LA TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

INTRODUCCION A LA TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

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Publicado por ELMAGOAZ @ 5:53 AM  | DERECHO CIVIL
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CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL - GIUSSEPE CHIOVENDA - DOS TOMOS

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***ARCHIVO ACTUALIZADO ***
Esta es una compilación de sentencias laborales emitidas por la Sala Laboral del Tribunal de Apelaciones de Managua, Nicaragua, en el período 1997-2000, las cuales constituyen un criterio bastante definido en materia de Derecho Laboral, aquí la compartimos con ustedes:

SENTENCIAS LABORALES DEL TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA, NICARAGUA


Descargan el archivo .rar, lo descomprimen, para eso solo tienen que dar click derecho sobre los libritos, les aparece una ventada, le dan "extraer aquí" y listo aparecen los archivos en Word, y guardenlos en archivo personal o copienlo en CD.

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CODIGOS DE LA REPUBLICA DE NICARAGUA

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Descarguenlo en este enlace:

http://www.4shared.com/file/31398773/e43567ea/Codigos_de_la_Republica.html


El procedimiento es sencillo, solo tienen que pinchar sobre el enlace se abrirá la página de 4Share, pulsan sobre el icono "dowload file" y empieza la descarga. Una vez descaragado lo descomprimen pues es archivo Winrar; para descomprimirlo dan click derecho sobre los libritos y en la ventana que se abre pulsan "extraer aquí" y listo tendrán a mano todos los códigos y la leyes que van comprimidas.
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Domingo, 02 de diciembre de 2007
LA FE PUBLICA EN EL SISTEMA REGISTRAL


1. Noci?n conceptual.
2. Fundamento
3. Requisitos
4. Beneficiario de la fe publica registral: el tercero registral

1. NOCI?N CONCEPTUAL.

En l?neas generales, la protecci?n que brinda el Registro tiene dos destinatarios perfectamente definidos. Por un lado, el titular registral, esto es, aqu?l que tiene un derecho inscrito en el Registro. Y, por otro, los terceros, es decir, aqu?llos que adquieren un derecho amparados en la publicidad que brinda el Registro.
La protecci?n del titular registral surge a trav?s del principio de legitimaci?n registral en la medida que de la presunci?n relativa de exactitud que impone, se desprende que aqu?l no podr? ser despojado de su derecho sin su previo consentimiento o intervenci?n (Art. 2013 del C.C. y Art. VII del NRGRP). Por su parte, la protecci?n de los terceros, adem?s del principio de oponibilidad de lo inscrito, emana del principio de fe p?blica registral. Este, en l?neas generales, establece que, aqu?llos no podr?n ser perjudicados en sus derechos si las eventuales causas de invalidez o ineficacia que puedan afectarlos, no constaban en el Registro al tiempo de su adquisici?n (Art. 2014 del C.C. y Art. VIII del NRGRP).
El principio de fe p?blica registral, como se advierte, adquiere especial importancia dentro de la din?mica de los derechos. Opera en beneficio de los terceros que, dentro del tr?fico jur?dico-comercial, adquieren un bien de quien, aparentemente, se encontraba facultado para hacerlo, y/o a trav?s de un negocio jur?dico desprovisto, tambi?n en apariencia, de toda causa que lo pudiera tornar ineficaz. La protecci?n que materializa convirtiendo en inatacable el derecho del tercero.
Veamos lo dicho a trav?s de ejemplo: Juan desea adquirir un inmueble. Encuentra uno a satisfacci?n y acude al Registro. All? toma conocimiento que el propietario del mismo es Pedro, que sobre el inmueble no pesan cargas, grav?menes ni anotaciones de demanda. Sobre la base de tal informaci?n, busca a Pedro y celebra con ?l un contrato de compraventa. Como efecto de aquel negocio jur?dico, Juan se convierte en nuevo propietario del inmueble e inscribe su derecho en el Registro. S?, posteriormente, se declara judicialmente la nulidad del negocio jur?dico por cuyo efecto, en su oportunidad, Pedro hab?a adquirido el inmueble; ?l principio de fe p?blica registral surge se?alando que aquella nulidad no afectar? el derecho de propiedad que, ahora, ostenta Juan. En este sentido, si se quiere, el principio de fe p?blica registral enerva el "efecto arrastre" que, de ordinario, suscita la invalidez de un negocio jur?dico.
Como se aprecia, este principio protege vigorosamente a quien de buena fe y a t?tulo oneroso ha adquirido alg?n derecho de persona que, en el Registro, aparec?a como titular y facultado para disponerlo. La protecci?n despliega su eficacia en la adquisici?n a non domino. En este orden de ideas, se?ala Garc?a Garc?a que en virtud de este principio "el tercero que adquiere sobre la base de la legitimaci?n dispositiva de un titular registral es mantenido en la adquisici?n a non domino que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los dem?s requisitos exigidos por la Ley".
La Exposici?n de motivos del C?digo Civil destaca la importancia de este principio calific?ndolo como el m?s trascendental avance en materia de derecho registral porque constituye en todo sistema registral donde aparece, la m?dula central de su estructura y la expresi?n mas clara de los alcances de la protecci?n que el registro brinda al tr?fico patrimonial.
Las normas jur?dicas que, entre nosotros, de modo directo recogen el principio de fe p?blica registral, se encuentra contenidas, fundamentalmente, en el Art.. 2014 del C.C. y Art. VIII del NRGRP. Veamos: Art. 2014 C.C.: "El tercero que de buena fe adquiere a t?tulo oneroso alg?n derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisici?n una vez inscrito su derecho, aunque despu?s se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causa que no consten en los registros p?blicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoc?a la inexactitud del registro". Art. VIII del NRGRP: "Principio de fe p?blica registral.- La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulaci?n, resoluci?n o rescisi?n del acto que los origina, no perjudicar? al tercero registral que a t?tulo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aqu?llos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales". Veamos.
Por otro lado, encontramos referencias indirectas al principio que nos ocupa en el Art. 87 y 97 del NRGRP. Veamos: Art?culo 87, NRGRP: "Derechos adquiridos por terceros.- En ning?n caso la rectificaci?n del Registro perjudicar? los derechos adquiridos por tercero de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto". Art. 97 del NRGRP: "Inoponibilidad de la cancelaci?n.- La cancelaci?n de las inscripciones y anotaciones preventivas no perjudica al tercero amparado en lo establecido por el art?culo 2014 del C?digo Civil. Tampoco perjudicar? la inscripci?n de los t?tulos pendientes cuya prioridad registral sea anterior al asiento cancelatorio".
2. FUNDAMENTO
Garc?a Garc?a se?ala las ideas-fuerza que, a modo de fundamento, subyacen en el principio de fe p?blica registral son: la confianza en la apariencia registral, la ineficacia del negocio jur?dico precedente al del tercero, la inexactitud del registral y la adquisici?n inmobiliaria a non domino. Inspirado en tal criterio, a continuaci?n desarrollamos cada uno de tales aspectos.
2.1. LA CONFIANZA EN LA APARIENCIA REGISTRAL.
El prop?sito del principio de fe p?blica, al igual que el de oponibilidad de lo inscrito, es brindar protecci?n al tercero registral. Pero, a diferencia de ?ste, la sustenta en la confianza que merece lo publicado por el Registro, seguridad que resulta del principio de legitimidad previsto en el Art. 2013 del C.C. que rige al contenido de las inscripciones.
Ya hemos anotado que el principio de fe publica registral guarda estrecha relaci?n con el principio de legitimaci?n: si el contenido de los asientos registrales se presumen ciertos y v?lidos, l?gico es proteger a quien, bajo su amparo, adquiere un derecho y lo inscribe. Las inexactitudes que no consten en el Registro, no pueden perjudicar al adquirente.
2.2. LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JUR?DICO PRECEDENTE AL DEL TERCERO.
De lo expuesto por el Art. 2014 del C.C. se desprende que uno de los elementos que integra el supuesto del principio de fe p?blica registral, es la preexistencia de un derecho inscrito y afectado por causales de invalidez o ineficacia. Siendo que, sobre la base de tal derecho (inv?lido o ineficaz), posteriormente, un tercero adquiriere el suyo inscribi?ndolo en el Registro. En otros t?rminos, el principio que tratamos se plantea como hip?tesis normativa la invalidez o ineficacia de un derecho inscrito en el Registro, interrog?ndose sobre el destino de los derechos ulteriores, derivados de aqu?l, tambi?n inscritos en el Registro.
Es verdad que el Art. 2014 del C.C. se refiere textualmente s?lo a la anulabilidad, resoluci?n o rescisi?n como causales de invalidez o ineficacia que pueden afectar al negocio jur?dico del cual deriva el derecho inscrito en el Registro. Tal circunstancia suscita una interrogante: ?Quedan excluidas las causales de nulidad que, desde luego, tambi?n pueden provocar la invalidez e ineficacia de los negocios jur?dicos?.
La Exposici?n de Motivos del C?digo Civil, reprochando el contenido del Art. 1052-A del C.C. de 1936, manifiesta que aquella norma jur?dica hac?a alusi?n a la anulaci?n del derecho del otorgante, lo que pod?a prestarse a una interpretaci?n restringida o a una extensiva. Por la restringida, el t?rmino anulaci?n se pod?a entender como referida a las causales de nulidad del acto jur?dico sancionadas en el Art?culo 1123 del C?digo del 36. En tanto que por la interpretaci?n extensiva, era posible concluir que dicho t?rmino hac?a referencia tanto a razones de nulidad como de anulaci?n del acto jur?dico. Y, resaltando las novedades del Art?culo 2014 del C?digo Civil de 1984, se?ala que las causas que atenten contra el derecho del otorgante no tendr?n que ser s?lo de nulidad sean absoluta o relativa sino, que tambi?n podr?n ser causas de rescisi?n y resoluci?n. Puede advertirse pues, que el prop?sito del legislador del C?digo Civil de 1984 ha sido incluir a la nulidad dentro de los alcances de invalidez e ineficacia del negocio jur?dico.
El Art. 173 del ARGRP (Antiguo Reglamento General de los Registros P?blicos) expon?a la misma idea cuando se?alaba: "Conforme a lo dispuesto en el Art. 1051 del C?digo Civil, la nulidad que se declare no afectar? al qui?n ha adquirido un derecho al amparo de los Registros, salvo en los siguientes casos: a) Cuando la adquisici?n se haya producido a t?tulo gratuito; b) Cuando la causal de nulidad aparezca claramente del contenido mismo de la inscripci?n preexistente; y, c) Cuando se compruebe que el adquirente ha procedido con mala fe" (las cursivas son nuestras). T?ngase en cuenta que el C?digo Civil de 1936, vigente en la fecha de la promulgaci?n del ahora abrogado ARGRP (1968), contemplaba en el Art. 1123 los supuestos de nulidad y en el Art. 1125, de anulabilidad del acto jur?dico.
El Art. VIII del NRGRP ha venido aclarar el asunto. Adem?s de las causales de invalidez e ineficacia referidas por el Art. 2014 del C.C., expresamente, incluye las de nulidad. As?, se?ala: "Principio de fe p?blica registral.- La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulaci?n, resoluci?n o rescisi?n del acto que los origina, no perjudicar? al tercero registral que a t?tulo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aqu?llos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales" (las cursivas son nuestras).
2.3. LA INEXACTITUD REGISTRAL
El principio de fe publica registral parte, tambi?n, de la consideraci?n que no siempre existe conformidad entre el contenido del Registro (verdad oficial) y la realidad extrarregistral, que pueden existir circunstancias que no han quedado representadas en la inscripci?n. Dicho de otro modo, que el Registro no siempre es fiel reflejo de la realidad como ser?a, por ejemplo, el caso en que, siendo que en el Registro no aparece anotada demanda alguna, en el mundo de la realidad se est? discutiendo judicialmente el derecho de propiedad de quien, hasta el momento, aparece como propietario del inmueble.
A esto alude el Art. 2014 C.C. cuando impone que el tercero registral "mantiene su adquisici?n una vez inscrito su derecho, aunque despu?s se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros p?blicos." Ahora, siendo que el vocablo "causas que no consten en los registros p?blicos" que utiliza el Art. 2014 del C.C. es demasiado amplio, conviene precisar su significado.
En verdad, no todo lo que obra en el Registro es relevante para los fines del principio de fe p?blica registral. Para nosotros es claro que las partidas registrales (ellas y solo ellas) hacen el Registro P?blico. Sin embargo, la jurisprudencia civil no ha sido muy afortunada a la hora de definir este tema pues, adem?s, algunas veces se ha dado por incluir a los denominados t?tulos archivados que, ciertamente, existen y se conservan en el Registro. Sin embargo, el NRGRP ha venido a resolver el asunto excluyendo, con claridad, estos ?ltimos. Veamos.
La partida registral ha sido definida por el Art. 6 del NRGRP como la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripci?n organizados sobre la base de la determinaci?n del bien o de la persona susceptible de inscripci?n; y, excepcionalmente, en funci?n de otro elemento previsto en disposiciones especiales. Seg?n lo prev? el Art. 108 del NRGRP, las partidas registrales pueden constar en tomos, fichas movibles, discos ?pticos y otros soportes magn?ticos, todo lo que forma parte del archivo registral y, consiguientemente, hacen el contenido del Registro. Ahora bien, acorde al principio de especialidad previsto por el Art. IV del NRGRP, por cada bien o persona jur?dica se abre en el Registro una partida registral independiente. All? se extienden la primera inscripci?n de aqu?llas, as? como los actos o derechos posteriores relativos a cada uno. En el caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro que lo integra, se abre una sola partida por cada persona natural. Igualmente, all? se extienden los diversos actos inscribibles.
Sobre la base de estas consideraciones normativas, el Art. VIII del NRGRP, refiri?ndose al principio que nos ocupa, se?ala, taxativamente, que: "La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulaci?n, resoluci?n o rescisi?n del acto que los origina, no perjudicar? al tercero registral que a t?tulo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aqu?llos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales" (las cursivas son nuestras).
De este modo, queda claro que en la determinaci?n del principio de fe p?blica registral se debe tener en cuenta, ?nicamente, los diversos asientos de inscripci?n (o anotaciones preventivas) de la partida registral a que corresponda el bien y cuyo mejor derecho se discute y pretende resolver con este principio. Igualmente, se debe considerar las dem?s partidas registrales, sean del mismo Registro o de otros distintos, en cuanto tengan relaci?n directa con aquel.
En tal orden de ideas y a modo de ejemplo, quien pretenda beneficiarse del principio de fe p?blica registral deber? examinar, simplemente, dos cosas: por un lado, la partida registral del inmueble que pretenda adquirir y, por otro, las partidas registrales referidas a otros Registros con el prop?sito de verificar, por ejemplo, la existencia y suficiencia de los poderes y facultades con que proceden los vendedores o, las posibles restricciones de la capacidad de ejercicio los mismos.
En cuanto a los t?tulos archivados, el Art. 108 del NRGRP se?ala que son aquellos que han servido para extender las inscripciones, las solicitudes de inscripci?n con las respectivas esquelas de observaci?n y tacha. Ellos tambi?n forman parte del archivo registral y, por ende, tambi?n conforman aquello que hemos venido ha denominar contenido del Registro.
Ciertamente, los t?tulos archivados pueden contribuir a los fines de la calificaci?n registral pues, proporcionan informaci?n adicional necesaria para dicho prop?sito. Tal ser?a el caso, por ejemplo, de un t?tulo archivado que contiene un reglamento de propiedad horizontal que, no cabe duda, permite conocer con amplitud la naturaleza de dicho r?gimen y, por ende, hace viable la adecuada calificaci?n de un t?tulo nuevo que verse sobre dicho asunto. Sin embargo, de aqu? no se puede concluir que se deban tener en cuenta a la hora de determinar el beneficio del principio de fe p?blica registral. Es necesario tener en cuenta que, ?nicamente, los asientos registrales, comprendidos en las partidas registrales, se encuentra beneficiados con los efectos de la publicidad material (legitimidad, fe p?blica, oponibilidad, preferencia registral). As? se desprende de la simple lectura del Art. I, III, VII, VIII, IX del NRGRP que, indistintamente, utilizan las palabras asientos registrales y partidas registrales.
2.4. LA ADQUISICI?N INMOBILIARIA A NON DOMINO.
El principio se plantea como supuesto normativo la adquisici?n de un derecho mobiliario de quien no es titular del mismo. Cuando hablamos de la adquisici?n a non domino estamos aludiendo a la circunstancia de haber adquirido el derecho de propiedad de persona que no era propietaria del inmueble o, de quien ha dejado de serlo.
Conforme se deduce del Art. 2014 del C.C., el car?cter a non dominio de la adquisici?n debe ser consecuencia de la invalidez (nulidad o anulabilidad), rescisi?n o resoluci?n del derecho del transmitente, ciertamente, por causas que no constaban en el Registro (partidas registrales) cuando el adquirente inscribi? su derecho. Frente a tal situaci?n, el Art. 2014 del C.C., que recoge el principio que tratamos, dispone que el tercero registral no ser? perjudicado pues, "mantiene su adquisici?n". Lo mismo se?ala el Art. VIII, T.P., del N.R.G.R.P. cuando, en tal suposici?n, dispone que "no perjudicar? al tercero registral".
En esta regla pone de manifiesto el juego positivo de la apariencia registral, como fundamento del principio de fe p?blica registral. As?, por ejemplo, cuando el comprador adquiri? el derecho de propiedad de persona que, seg?n el Registro, estaba legitimado para transferirlo (del vendedor que, en el Registro, aparec?a como propietario del bien y sin ninguna circunstancia que limitara tal titularidad); advertimos que su decisi?n la tom? sobre la base de la confianza que le brindaba el Registro. Si posteriormente, luego de la inscripci?n del derecho del comprador, se revela que ?ste adquiri? el derecho de propiedad a non dominio por que, en realidad, aquel vendedor no era propietario del inmueble (el derecho de ?ste era ineficaz por que estaba afectado por causales de invalidez, rescisi?n o resoluci?n); el comprador no podr? ser perjudicado. Mantendr? su derecho.
3. REQUISITOS
De lo expuesto por el Art. 2014 del C.C. se puede concluir que las exigencias necesarias para que el principio de fe p?blica registral despliegue sus efectos, son: adquisici?n v?lida de un derecho, previa inscripci?n del derecho transmitido, inexpresividad registral respecto de causales de ineficacia del derecho transmitido, onerosidad en la transmisi?n del derecho, buena fe del adquirente e inscripci?n del derecho a favor del adquirente. Estos requisitos son necesarios e indispensables pues, el beneficio que confiere el principio no es poca cosa: convierte en invulnerable el derecho adquirido por el tercero registral.

1. ADQUISICI?N V?LIDA DE UN DERECHO

La protecci?n que brinda el principio de fe publica se despliega en favor de la adquisici?n derivada que surge de un negocio jur?dico. Precisamente, el Art. VIII del NRGRP despliega los efectos del principio que tratamos a favor de quien "hubiere contratado" sobre la base de los asientos registrales
La doctrina ha excluido de la protecci?n a las adquisiciones no-derivadas como ser?an las realizadas por ministerio de la ley, accesi?n, usucapi?n, etc., toda vez que el prop?sito del principio es proteger el tr?fico jur?dico-comercial inmobiliario que, justamente, se plasma a trav?s de la contrataci?n civil o comercial.
Es importante tener en cuenta que la protecci?n que brinda el principio despliega su eficacia, ?nicamente, respecto del negocio jur?dico previamente inscrito. No se hace extensivo al negocio del tercero registral por cuyo m?rito adquiere su propio derecho.
Veamos lo dicho en el siguiente ejemplo: Juan vende un inmueble a Pedro, quien inscribe su derecho en el Registro (compraventa 1). Posteriormente, Pedro vende el mismo inmueble a Mario quien, de igual modo, inscribe su derecho en el Registro (compraventa 2).
En el caso propuesto, seg?n el principio de fe publica registral, la eventual invalidez de la compraventa 1 (Juan vende a Pedro); no perjudicar? al derecho de propiedad de Mario. Esto es as? porque Mario adquiri? el inmueble de persona que aparec?a legitimado como propietario por el Registro: el Registro publicaba que Pedro era propietario del inmueble (compraventa 1) y, adem?s, porque en el Registro no constaba ninguna causal de invalidez del derecho de Pedro (en el Registro no aparec?a, por ejemplo, que Juan, que vendi? el inmueble a Luis, antes de celebrar la compraventa 1, ya hab?a sido declarado incapaz por ebriedad habitual.
En consecuencia, la protecci?n que brinda el principio de fe p?blica registral se manifiesta en el sentido que, la eventual invalidez del derecho de propiedad de Pedro (invalidez de la compraventa 1); no arrastrar? la invalidez del derecho de propiedad de Mario (es decir, de la compraventa 2). Por eso se dice que el Registro protege al adquirente (Mario), respecto del derecho previamente inscrito (derecho de propiedad de Pedro).
Sin embargo, en el caso propuesto, la protecci?n del principio de fe publica registral no se extiende a la compraventa 2. En otros t?rminos, Mario estar? protegido s?lo respecto de las causales de invalidez del derecho de su transmitente Pedro (compraventa 1). Mas no, de las causales de invalidez del negocio donde ?l ha sido parte (compraventa 2). As?, el derecho de propiedad de Mario ser? inv?lido si, por ejemplo, Pedro (vendedor en la compraventa 2) le transmiti? el bien siendo ?ste absolutamente incapaz.
Por eso se ha dicho que el segundo negocio jur?dico (donde ha sido parte el tercero registral: Mario, en el ejemplo) debe ser v?lido, pues, en nuestro sistema registral, como en el espa?ol, la inscripci?n no convalida los actos o contratos inv?lidos con arreglo a la Ley que corresponda. Precisamente, el Art. 94 del NRGRP dispone que "La cancelaci?n total de las inscripciones y anotaciones preventivas se extiende: ... b) Cuando se declara la nulidad del t?tulo en cuya virtud se hayan extendido; c) Cuando se declara la nulidad de la inscripci?n o anotaci?n preventiva por falta de alguno de los requisitos esenciales establecidos en el Reglamento correspondiente, sin perjuicio de los supuestos de rectificaci?n de asientos previstos en este mismo Reglamento;..." (las cursivas son nuestras).
3.2. PREVIA INSCRIPCI?N DEL DERECHO TRANSMITIDO.
Hemos insistido en que el principio de fe publica registral despliega su eficacia protectora respecto del acto o derecho previamente inscrito en el Registro pues, confiere protecci?n a quien adquiri? un derecho de persona que, seg?n el Registro, se encontraba legitimado para transmitirlo.
El Art. 2014 del C.C. pone de manifiesto este hecho. Indica: "El tercero que de buena fe adquiere a t?tulo oneroso alg?n derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisici?n una vez inscrito su derecho, aunque despu?s se anule..." Igualmente, el Art. VIII, T.P., del N.R.G.R.P. se?ala: "La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulaci?n, resoluci?n o rescisi?n del acto que los origina, no perjudicar? al tercero registral que a t?tulo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aqu?llos...".
En el ejemplo propuesto, la compraventa 1 (derecho de propiedad Pedro) debe haber sido inscrita antes que la compraventa 2 (derecho de propiedad de Mario).
De las reglas glosadas se deduce que no ser? beneficiario de la fe publica registral quien, inmatriculando el bien, inscribe su derecho de propiedad como primera de dominio, pues, aqu? no se ha cumplido con el requisito de la previa inscripci?n del derecho adquirido. Igualmente, quien adquiere el derecho de propiedad por prescripci?n adquisitiva de dominio, tampoco se beneficia de ?ste principio toda vez que su derecho no lo ha adquirido sobre la base de otro anteriormente inscrito. Precisamente, uno de los supuestos de la prescripci?n adquisitiva de dominio es la falta de conexi?n (tracto sucesivo) entre el derecho de peticionante y el ?ltimo que aparece en el Registro.
En cuanto a la previa inscripci?n del derecho que se adquiere, surge la siguiente inquietud: ?en qu? oportunidad debe haberse realizado la inscripci?n del derecho del transferente: en el momento de la celebraci?n del negocio jur?dico por cuyo efecto el tercero adquiere el derecho o, en el momento en que ?ste inscribe aquel derecho?
Consideramos que el derecho del transferente debe estar inscrito en el acto de la celebraci?n del negocio jur?dico del tercero que viene adquirir aquel derecho. El Art.. 2014 del C.C. parece definir el asunto en tal sentido cuando dice: "... de buena fe adquiere a t?tulo oneroso...". Lo propio, el Art. VIII del NRGRP cuando se?ala: "... hubiere contratado..." As?, por ejemplo, si Juan vende el inmueble a Pedro y, posteriormente, Pedro vende a Mario; para que Mario se beneficie de la fe p?blica, ser? necesario que, en el momento de la celebraci?n del negocio jur?dico por cuyo m?rito adquiere el inmueble, el derecho de propiedad de Pedro se encuentre inscrito en el Registro.
3.3. INEXPRESIVIDAD REGISTRAL RESPECTO DE CAUSALES DE INEFICACIA DEL DERECHO TRANSMITIDO.
El principio de fe p?blica registral no s?lo requiere la previa inscripci?n del derecho que le sirve de antecedente. Adem?s, impone el desconocimiento de la inexactitud registral de aqu?l derecho, esto es, la no-inscripci?n de las causales que provoquen la invalidez o ineficacia de aqu?l derecho. Esto se desprende del Art. 2014 del C.C. cuando se?ala: "por virtud de causa que no consten en los registros p?blicos".
Ya se ha puntualizado que estas causales, que afectan al derecho previamente inscrito y que no deben constar en el Registro, pueden ser de nulidad, anulabilidad, rescisi?n o resoluci?n del negocio jur?dico no obstante que el Art. 2014 del C.C., ?nicamente, hace referencia literal a los tres ?ltimos. La Exposici?n de Motivos del C?digo Civil ha planteado y resuelto el tema precisando que "las causas que atenten contra el derecho del otorgante no tendr?n que ser s?lo de nulidad (sea absoluta o relativa) sino que tambi?n podr?n ser causas rescisi?n o resoluci?n".
Por otro lado, el Art. 2014 del C.C., al referirse a la inexpresividad de las causales de nulidad, rescisi?n o resoluci?n; utiliza la frase "que no consten en los Registros P?blicos": De aqu? surge una inquietud: ?Se refiere ?nicamente al Registro de la Propiedad Inmueble o, incluye a los dem?s Registros? Al respecto, la Exposici?n de Motivos del C?digo Civil responde que "estas causas no tienen que aparecer del Registro de la Propiedad Inmueble, sino que podr?an aparecer de cualesquiera de los registros que directa o indirectamente se encuentran legislado por el C?digo civil (personal, mandatos, etc.)".
En el ejemplo planteado anteriormente, la compraventa 1 (derecho de propiedad de Pedro) debe haber sido previamente inscrito en el Registro. Sin embargo, en el Registro ?nicamente debe constar esa situaci?n. No debe aparecer, por ejemplo, una anotaci?n de demanda de nulidad de la compraventa 1 por incapacidad del vendedor, esto es, de Juan. Tampoco debe aparecer inscrita alguna limitaci?n de los derechos del vendedor (Juan) en el Registro Personal.
3.4. ONEROSIDAD EN LA TRANSMISI?N DEL DERECHO
Otro requisito indispensable para que el principio que tratamos despliegue su eficacia protectora en favor del adquirente, sea que el negocio jur?dico por el cual adquiri? el derecho; se hubiera celebrado a t?tulo oneroso, esto es, con prestaciones rec?procas. El Art. 2014 del C.C. expresamente se?ala: "El tercero que de buena fe adquiere a t?tulo oneroso alg?n derecho..."
Adem?s de los t?picos negocios jur?dicos onerosos bilaterales como son la compraventa, daci?n en pago, transacci?n, etc., quedan comprendidos aquellos otros denominados no-negociales, como es el caso de las adquisiciones inmobiliarias realizadas en remate p?blico pues, tambi?n se trata de negocios jur?dicos bilaterales celebrados a t?tulo oneroso donde el Juez o Ejecutor sustituye la voluntad del transferente.
Queda excluido de la protecci?n registral que genera este principio aquellos que hubieran adquirido su derecho a t?tulo gratuito, como es el caso de la donaci?n, anticipo de leg?tima y traslado de dominio inmobiliario por sucesi?n hereditaria. En estos caso, los adquirentes "defender?n su derecho con la protecci?n registral que el derecho de su transferente ha obtenido del registro".
3.5. BUENA FE DEL ADQUIRENTE
Se?ala Garc?a Garc?a que la doctrina, al conceptualizar la buena fe registral, ha destacado dos aspectos: uno negativo y otro positivo. Desde el punto de vista negativo, ha sido definida como el desconocimiento (o no-conocimiento) de la inexactitud registral. Desde el punto de vista positivo, como la creencia en algo m?s que el desconocimiento de algo: que el transferente es titular del derecho y que puede transmitirlo, que es due?o de la cosa y puede transmitir su dominio, que la titularidad del transferente no adolece de vicio alguno (Vallet de Goytisolo, Lacruz, Roca Sastre).
Garc?a Garc?a impugna el segundo criterio. Se?ala que el concepto de buena fe debe centrarse en el problema del desconocimiento y no en el de la creencia, pues, no interesa una especial creencia en el contenido del asiento, sino un desconocimiento de situaciones jur?dicas extrarregistrales. Dice: "Lo importante es desconocer o conocer y no creer o dejar de creer. En el derecho hipotecario lo que importa es el homo ignorans o el homo sapiens, y no el hombre creyente. No estamos en religi?n sino en Derecho Hipotecario".
Diez-Picazo afirma que en la configuraci?n general de la buena fe de los actos y negocios y en las situaciones jur?dicas en general, aparecen dos diferentes l?neas de razonamiento. Para una de ellas, la buena fe es un estado psicol?gico o ps?quico, consistente en un equivocado conocimiento de la realidad. Para la otra, la buena fe es la actuaci?n diligente o conducta socialmente aceptable. Afirmando su punto de vista y con referencia al Art. 34 de la Ley hipotecaria espa?ola, se?ala que la opini?n general se inclina por entender que la buena fe del Art. 34 de la ley acotada es la buena fe psicol?gica.
En este orden ideas, la buena fe que reclama el Art. 2014 del C.C. es la buena fe psicol?gica, esto es, aquella que se traduce en el desconocimiento de la inexactitud registral. Justamente, a ella se refiere el art?culo acotado cuando expone que: "... La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoc?a la inexactitud del registro" (la cursiva es nuestra). Por lo dem?s, la Exposici?n Motivos del C?digo Civil ratifica este criterio de interpretaci?n. Se?ala que "la buena fe que se le exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro".
En consecuencia, nuestro sistema hace suyo el concepto de buena psicol?gica. El adquirente de un derecho habr? obrado con buena fe si desconoc?a la inexactitud registral. Por el contrario, habr? actuado con mala fe quien conoc?a la inexactitud registral.
Ahora bien, el desconocimiento que exige el principio de fe p?blica registral, no solo es objetivo en el sentido que en el Registro no deben constar las causales de invalidez o ineficacia que afectan al derecho transmitido (de ello nos hemos ocupado al referirnos a la inexpresividad registral respecto de causales de ineficacia del derecho transmitido). Tambi?n comprende el desconocimiento subjetivo, esto es, que el adquirente, verdaderamente, no debe haber conocido las causales de invalidez o ineficacia del derecho, como se?ala la Exposici?n de Motivos del C?digo Civil, a?n cuando no aparec?an en el Registro.
El Art. 2014 del C.C. se?ala que "la buena fe se presume mientras no se pruebe que conoc?a la inexactitud del registro". De aqu? se desprende dos cosas: por un lado, que la buena fe puede ser enervada toda vez que admite prueba en contrario y, por otro, que procesalmente el adquirente no estar? obligado ha probar su buena fe pues, por efecto de aquella disposici?n, la carga de la prueba corresponder? al demandante.
El concepto de buena fe provoca algunas interrogantes que requieren respuesta. Entre tales cuestionamientos tenemos:

a. Titularidad de la buena fe.

Aclarado el concepto de la buena fe, queda una duda: ?Qui?n debe haber obrado con buena fe: qui?n adquiere el derecho, qui?n lo transmite, o ambos? Sobre el tema el Art. 2014 del C.C. destaca n?tidamente que es el adquirente quien debe haber obrado con buena fe. Se?ala: "El tercero que de buena fe adquiere a t?tulo oneroso..." "La buena fe del tercero se presume mientras..." (las cursivas son nuestras). Por ende, la buena fe del adquirente perdurar?, inclusive, si el transmitente hubiera obrado de mala fe. La Exposici?n de Motivos del C?digo Civil expone, precisamente, que el concepto de buena o mala fe es personalismo por lo que resulta quiz? ocioso afirmar que este requisito debe ser cumplido por el adquirente y s?lo por ?l. Y, que la circunstancia de que el transferente del derecho tenga buena o mala fe es absolutamente irrelevante para los efectos de impedir o permitir al adquirente constituirse en tercer registral.

b. Oportunidad en que se debe tener la buena fe.

Por otro lado, la doctrina se ha planteado, tambi?n, el problema de la oportunidad en que el adquirente debe tener buena fe. Respecto de ?ste asunto se ha fundado hasta tres teor?as. La primera se?ala que la buena fe debe tenerse en el momento de la inscripci?n (G?mez G?mez, Sanz Fern?ndez). La segunda, que la buena fe debe tenerse en el momento de la tradici?n (Roca Sastre, Diez-Picazo). La tercera, que la buena fe debe tenerse en el momento de la celebraci?n del negocio jur?dico (Lacruz, Garc?a Garc?a, Diez-Picazo).
Nuestro sistema registral se adhiere a la tercera teor?a pues, la Exposici?n de Motivos del C?digo Civil expone que, incuestionablemente, la buena fe del adquirente debe existir en el momento de la celebraci?n del contrato mediante el cual adquiere el derecho del cual se trate.
As?, es claro que el Art. 2014 del C.C. alude al momento de la celebraci?n del negocio como la oportunidad en que se debe tener la buena fe, cuando afirma que: "El tercero que de buena fe adquiere a t?tulo oneroso..." Lo propio se desprende del Art. VIII del NRGRP en tanto se?ala: "... tercero registral que a t?tulo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de..."
Juzgamos ilustrativa la explicaci?n que, sobre este criterio, expone Garc?a Garc?a. Sustenta la necesidad que la buena fe deba tenerse en el momento de la celebraci?n del negocio jur?dico del siguiente modo: "la buena fe, al ser un hecho intelectivo o de formaci?n del conocimiento, ha detenerse en el momento del otorgamiento del t?tulo, que es el momento en que aparece formada la voluntad del adquirente. La adquisici?n a non domino se produce, pues, a partir de la inscripci?n y en virtud del elemento de la inscripci?n. Pero la buena fe, al igual que el problema de la capacidad, de la existencia de la persona y de los vicios del negocio jur?dico, hay que referirlo al momento en que se declara la voluntad en el t?tulo. Es esa la raz?n y no otra de que la buena fe haya que referirla al momento del otorgamiento del t?tulo. No es, pues, porque la adquisici?n del derecho real se produzca con anterioridad, pues al ser adquisici?n a non domino la adquisici?n se produce a partir de la inscripci?n. No es tampoco, porque haya que referir la buena fe al momento de la tradici?n, pues si el momento de la inscripci?n no cuenta, tampoco ha de contar el momento de la tradici?n. Lo importante es el momento en que se forma la voluntad del adquirente".

c. Duraci?n de la buena fe.

Otro asunto que la doctrina tambi?n se ha planteado, es el referido a la perdurabilidad de la buena fe. Entre nosotros, la Exposici?n de Motivos del C?digo Civil ha resuelto el asunto se?alando que debe permanecer hasta la inscripci?n del derecho en el Registro. Dice: "la buena fe debe subsistir hasta el momento de la inscripci?n del derecho del adquirente, por cuanto todos los requisitos para el funcionamiento del principio de fe p?blica registral deben ser concurrentes en el tiempo, es decir, debe hacer alg?n momento en el que todos ellos se produzcan y el ?nico momento posible de que esto ocurra es el de la inscripci?n".
Lamentablemente, esta postura no es concordante con el criterio propuesto en cuanto al momento que se debe tener buena fe. Conforme anota Garc?a Garc?a, "una vez que exista buena fe en el momento del otorgamiento del t?tulo, ya no importa que, con posterioridad se produzca mala fe, o sea, conocimiento de la situaci?n extraregistral por parte del adquirente, pues su buena fe qued? cerrada y completa en el momento de la declaraci?n de su voluntad. Ser?a injusto y contrario al principio de seguridad jur?dica que, una vez que el adquirente ha cerrado el contrato se desvirtuara ese t?tulo por el mero hecho de haber llegado a su conocimiento situaciones extrarregistrales, con las que ?l no cont? en el momento de celebrar el contrato y otorgar el t?tulo".
En esta l?nea de pensamiento, consideramos que la buena fe ?nicamente debe existir en el acto de la celebraci?n del negocio jur?dico. Tal vez, el asunto sea discutible en el caso de la hipoteca, sobretodo, atendiendo al car?cter constitutivo de su inscripci?n en el Registro. Sin embargo, pretender extender la buena fe hasta el acto mismo de la inscripci?n, es pretender que la buena fe sea necesaria en el acto de la adquisici?n del derecho, postura que, en otra parte, recusa la propia Exposici?n de Motivos del C?digo Civil.
3.6. INSCRIPCI?N DEL DERECHO A FAVOR DEL ADQUIRENTE.
El principio de fe p?blica registral despliega sus efectos a favor de del adquirente, ?nicamente cuando ?ste ha inscrito su derecho. Tanto el Art. 2014 del C.C. como el Art. VIII del NRGRP no lo dicen; pero, es indiscutible su necesidad toda vez que el adquirente del derecho s?lo ser? tercero registral cuando hubiera inscrito su derecho.
4. BENEFICIARIO DE LA FE PUBLICA REGISTRAL: EL TERCERO REGISTRAL
De manera ilustrativa, se?ala Di?z-Picazo que desde el momento mismo de su promulgaci?n (1861), se ha insistido que la Ley Hipotecaria es una "ley de terceros" y que el tercero es el personaje principal de toda esta historia. Ciertamente, todo el sistema registral se ha desarrollado con el prop?sito fundamental de proteger a un tercero. De hecho, no se trata de cualquier tercero. Sino, de uno en especial: el tercero registral.
El tercero registral que, ciertamente, es el beneficiario del principio de fe p?blica registral, participa de ciertas caracter?sticas.

a. El tercero registral debe ser extra?o en la relaci?n jur?dica previamente inscrita.
El tercero registral es tercero porque su cualidad principal es no haber participado relaci?n jur?dica (inscrita) precedente, esto es, en la relaci?n jur?dica por cuyo m?rito adquiri? su derecho quien, ahora, viene a transferirlo en favor del tercero registral.
b. El tercero registral debe ser parte en otra relaci?n jur?dica.
El tercero registral debe haber intervenido en otra relaci?n jur?dica (tambi?n inscrita), distinta a la relaci?n jur?dica previamente inscrita (perjudicada por causales que determinan su invalidez o ineficacia: nulidad, anulabilidad, rescisi?n o resoluci?n).
c. Debe existir conexi?n lineal entre las dos relaciones jur?dicas.
Entre las relaciones jur?dicas antes referidas, esto es, la relaci?n jur?dica donde el tercero registral no ha intervenido (relaci?n jur?dica afectada por causales de invalidez o ineficacia) y la relaci?n jur?dica donde el tercero registral ha sido parte; debe existir conexi?n lineal.
La conexi?n lineal refleja el supuesto normativo del principio de buena fe recogido en el Art. 2014 del C.C. Y, ciertamente, supone la existencia e inscripci?n de dos relaciones jur?dicas: la del transmitente del derecho y la del adquirente (sucesor del derecho: tercero registral). Ve?moslo en un ejemplo:
Compraventa 1 (inscrita pero, inv?lida): - "A vende a B". - B inscribe su derecho.
Compraventa 2 (inscrita y v?lida): - "B vende a C".
- C inscribe su derecho.
Gr?ficamente estas relaciones jur?dicas pueden ser representadas del siguiente modo:
Para ver el gr?fico seleccione la opci?n ?Bajar trabajo? del men? superior
Entre las relaciones jur?dicas representadas en el gr?fico (compraventa 1 y compraventa 2), que son dos (podr?an ser m?s pero, siempre ordenados lineal y rigurosamente en el Registro); existe conexi?n por las siguientes razones: por un lado, ambas tienen como objeto un mismo inmueble y, por otro, en las dos ha intervenido un mismo sujeto (B, en el ejemplo). La conexi?n que los vincula se denomina lineal porque la primera relaci?n jur?dica inscrita ("A vende a B") es el presupuesto l?gico para la inscripci?n de la segunda ("B vende a C"). O, dicho de otro modo, porque la primera relaci?n jur?dica inscrita ("A vende a B") hace viable la inscripci?n de la segunda relaci?n jur?dica ("B vende a C")
Por el principio de fe publica registral las eventuales causales de invalidez o ineficacia (nulidad, anulabilidad, rescisi?n o resoluci?n) que afecten a la primera relaci?n jur?dica ("A vende a B"), no perjudicar?n a la segunda relaci?n jur?dica ("B vende a C"). El Art. 2014 del C.C. expone el principio de fe publica registral en tal sentido. Se?ala que el tercero (C, en el ejemplo) que de buena fe adquiere a titulo oneroso (compraventa) alg?n derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo (B, en el ejemplo), mantiene su adquisici?n aunque despu?s se anule, rescinda o resuelva por virtud de causas que no consten en los registros p?blicos.
d. La relaci?n jur?dica inscrita del tercero registral debe ser amenazada por otra, igualmente inscrita.
Esto significa que el derecho inscrito del tercero registral debe encontrarse amenazada por las causales de ineficacia que afectan a la relaci?n jur?dica inscrita precedente, de la cual deriva. El principio de fe publica registral, impide que dicha amenaza se haga efectiva.
e. El tercero registral debe ser un titular registral.
Conforme se ha puntualizado al tratar del principio de oponibilidad de lo inscrito, el tercero registral es "registral" en la medida que su derecho se encuentra inscrito en el Registro.
f. El tercero registral debe haber adquirido su derecho de buena fe.
El tercero registral, conforme se ha expuesto, no debe haber conocido las causales de invalidez o ineficacia que afectaba a la relaci?n jur?dica por la cual adquiri? su derecho el antecesor.

Edilberto Cabrera Ydme.
LA FE PUBLICA EN EL SISTEMA REGISTRAL

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LAS NOTIFICACIONES


I.- GENERALIDADES

A.- REGLAMENTACI?N
Se rigen por las reglas del T?tulo VI del Libro I del C?digo de Procedimiento Civil, que se denomina ?De las notificaciones? (art?culos 38 y siguientes), y supletoriamente, por las disposiciones comunes referentes a las actuaciones judiciales del T?tulo VII del Libro I del C.P.C.

B.- CONCEPTO
Notificar, etimol?gicamente, proviene del lat?n notificare, derivado, a su vez, de notus, que significa ?conocido?, y de facere, que quiere decir ?hacer?.

En consecuencia, notificaci?n es el acto de hacer conocido, poner en conocimiento o hacer conocer algo. Se trata en definitiva, de un acto de comunicaci?n.

Ahora bien, cuando lo que se trata de hacer conocido a alguna de las partes o a un tercero, es un acto del tribunal, se est? en presencia de un acto de comunicaci?n procesal, que se denomina notificaci?n.

Como los actos del tribunal se denominan gen?ricamente resoluciones judiciales, resulta que la gran mayor?a de los tratadistas, coinciden en sus definiciones en el car?cter esencial de toda notificaci?n, cual es el de poner en conocimiento de las partes , terceros e interesados una resoluci?n judicial.

1.- Procesalistas espa?oles:
1.1.- ?Acto de hacer saber jur?dicamente alguna providencia para que la noticia dada a la parte le pare perjuicio en la omisi?n de las diligencias que deba practicar en su consecuencia o ara que le corra un t?rmino? (Vicente, Tratado, t.II, p?g. 52. Obra citada de Jos? Ram?n Camiruaga CH. ?De las Notificaciones. E. J. De Chile/1995)

1.2.- ?Notificaci?n es el acto del Tribunal destinado a comunicar a las partes o a cualquier persona que deba intervenir en el proceso (testigos, peritos, etc) una resoluci?n del Tribunal? (Prieto, Derecho, t. I, p?gs. 239 y 240. Obra citada de Jos? Ram?n Camiruaga CH.)

2.- Procesalistas nacionales
2.1.- ?Actuaci?n judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resoluci?n judicial? (Fdo. Alessandri, Curso, Reglas, 3? ed., p?g. 118).

2.2.- ?Una actuaci?n judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes o de terceros, una resoluci?n judicial (Casarino, Manual, t. III, p?g.225)

2.3. ?Actuaci?n judicial, efectuada en la forma establecida por la ley, que tiene por finalidad principal dar eficacia a las resoluciones judiciales y comunicar ?stas a las partes o terceros (Mario Mosquera Ruiz).

C.- PRECISIONES ACERCA DEL CONCEPTO DE NOTIFICACI?N
Habitualmente las expresiones ?citaci?n? (acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros que comparezcan ante ?l en un momento determinado o t?rmino); ?emplazamiento? (acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros que comparezcan ante ?l en un lapso de tiempo o plazo); y ?requerimiento? (acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros hacer o no hacer alguna cosa determinada, que no consista en una comparecencia ante ?l), suelen ser consideradas por parte de la doctrina como especies de notificaci?n, aunque en realidad seg?n muchos tratadistas, se trata de actos de distinta naturaleza.

La ley procesal chilena utiliza estos tres vocablos, pero no los trata en un solo t?tulo, como si sucede en la legislaci?n procesal espa?ola que fue de donde los tom?.

Las diferencias entre notificaci?n (por una parte) y citaci?n, emplazamiento y requerimiento (por la otra), se explican seg?n algunos autores espa?oles, por el hecho de que la notificaci?n se ?agota? con la comunicaci?n, de all? que cuando se quiere imponer o invitar a un particular a realizar una determinada conducta, m?s que de acto de comunicaci?n debe hablarse de acto de intimaci?n del tribunal. Sin embargo, algunos autores, haciendo caso omiso a esta diferencia conceptual y ampar?ndose en el car?cter previo que la notificaci?n tiene respecto de los actos de intimaci?n, han clasificado las notificaciones, atendiendo a su objeto, en citaciones, emplazamientos, requerimientos y notificaciones propiamente tales (Casarino).
Esta ?ltima clasificaci?n ha sido criticada, pues se estima que el objeto de la notificaci?n es, ?nica y exclusivamente, el de comunicar, no es necesario considerar qu? es lo que se comunica mediante ella, cu?l es el contenido de la comunicaci?n. Por el contrario, la citaci?n, el emplazamiento y el requerimiento se refieren a lo que se comunica, al contenido de la comunicaci?n.

D.- IMPORTANCIA
Las notificaciones judiciales permiten materializar dentro del proceso el principio de la bilateralidad de la audiencia, puesto que al poner en conocimiento de las partes una resoluci?n judicial les posibilita ejercer respecto de estas sus derechos; en definitiva, ejercer su posibilidad a ser o?do.

La notificaci?n de una sentencia definitiva o interlocutoria a una de las partes produce el desasimiento del tribunal (art?culo 182 del C.P.C.).
El desasimiento del tribunal, es uno de los principales efectos que se producen respecto de las resoluciones judiciales, pues impide al tribunal que la dict? alterarla o modificarla en manera alguna una vez notificada a alguna de las partes (art?culo 182 del C.P.C.)

E.- PRINCIPIOS GENERALES
Los art?culos 38, 39 y 57 del C.P.C., establecen tres principios generales aplicables a toda notificaci?n: 1?.- Las resoluciones judiciales s?lo producen efecto en virtud de notificaci?n hecha con arreglo a la ley; 2? Para la validez de la notificaci?n no se requiere el consentimiento del notificado; 3? En el acto de la notificaci?n no se admite declaraci?n alguna del notificado.
1.- Las resoluciones judiciales s?lo producen efecto en virtud de notificaci?n hecha con arreglo a la ley.
El art?culo 38 del C.P.C. prescribe que ?las resoluciones judiciales s?lo producen efectos en virtud de notificaci?n hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente expuestos por ella?.
1.1 Regla General
En efecto, el art?culo 38, contiene la regla general de que las resoluciones judiciales s?lo producen efecto en virtud de notificaci?n hecha con arreglo a la ley. En cuanto al fundamento de esta disposici?n, la Corte Suprema declar? que ?es un principio inconcuso de derecho universal que ninguna resoluci?n o mandato de la justicia produce efecto ni empece perjuicio a los interesados, sin que sea notificado en la forma correspondiente, principio que reconoce y eleva a precepto el C?digo de Procedimiento Civil, al decir en su art?culo 38 que las resoluciones judiciales s?lo producen efecto en virtud de notificaci?n hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella? (C. S., Cas. Fondo, 30/10/1909, t.II ,N?969, p.423).

Por consiguiente debe entenderse que una resoluci?n no ha sido notificada con arreglo a la ley en los siguientes casos:
a).- Cuando la notificaci?n es nula, es decir, cuando la resoluci?n a sido notificada de acuerdo con la forma propia que la ley se?ala, pero que no ha reunidos todos los requisitos necesarios para que sea v?lida en s?.
b).- Cuando siendo v?lida en s? no le sea aplicable, es decir, cuando una resoluci?n es notificada mediante una forma de notificaci?n que no le es aplicable, aunque esa forma haya reunido todos sus requisitos de validez.

En este sentido la notificaci?n es v?lida en s?, pero no en relaci?n con la resoluci?n que se notifica, debido a lo cual ?sta no produce efecto alguno.

En definitiva, no basta que el sujeto pasivo de la notificaci?n haya tomado conocimiento de hecho de la resoluci?n para que ?sta surta sus efectos, como por ejemplo de ?que alguien le hubiese contado al sujeto pasivo de que se present? una demanda en su contra y que fue acogida a tramitaci?n?, sino que es necesario, que dicha resoluci?n sea notificada legalmente, en cuyo caso se presume de derecho que el sujeto pasivo ha tomado conocimiento de la misma y, en consecuencia, a partir de ese momento la resoluci?n ha podido producir sus efectos propios, sin que dicho sujeto pueda alegar su desconocimiento, salvo el caso contemplado en el art?culo 80, del litigante rebelde que puede pedir la nulidad de lo obrado.

1.2.- Excepciones. Resoluciones Judiciales que producen sus efectos sin necesidad de notificaci?n
Las excepciones que contempla la ley, son las siguientes:
a).- La resoluci?n reca?da en una solicitud de medidas precautorias, de medidas precautorias provisionales y de medidas prejudiciales
a.1.- El inciso 1? del art?culo 302 dispone que ?el incidente a que del lugar las medidas de que trata este T?tulo (medidas precautorias) se tramitar? en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada?.
Esta disposici?n ha dado origen a dos interpretaciones. Seg?n una, toda solicitud de medida precautoria da siempre y necesariamente origen a un incidente, que debe notificarse antes de que se decrete y se lleve a efecto lo solicitado, en cuyo caso no se producir?a excepci?n alguna a la regla del art?culo 38. En cambio la doctrina mayoritaria sostiene que la solicitud no debe tramitarse incidentalmente, sino que la medida ya decretada puede o no dar origen a un incidente, pues es el Tribunal quien, procediendo de plano, debe conceder o denegar las medidas precautorias solicitadas, sin dar tr?mite alguno a la solicitud. Esta ?ltima interpretaci?n est? fundada en la letra de la ley, la que usa una forma verbal hipot?tica: ?el incidente a que den lugar las medidas?. Es decir, la ley se coloca en el caso de que las medidas precautorias puedan o no dar origen a un incidente, con lo que admite la posibilidad de que no den origen a ?l. En este ?ltimo sentido, la defensa del afectado tendr?a lugar s?lo despu?s de que las medidas han sido decretadas y han podido ser cumplidas. De ah? que los tribunales, en forma mayoritaria, proveen a la solicitud de medidas precautorias, si la providencia es favorable, diciendo : ?Traslado y autos, haci?ndose mientras tanto como se pide?, aunque m?s preciso ser?a ?se concede la medida hasta que se resuelva por este tribunal la incidencia a que diere lugar este decreto?.
a.2.- Una excepci?n m?s clara y precisa a la regla general del art?culo 38, son las denominadas medidas precautorias provisionales, contempladas en el inciso 2? del mismo art?culo 302 que dice: ?Podr?n, sin embargo llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as? lo ordene. Transcurridos cinco d?as sin que la notificaci?n se efect?e, quedar?n sin valor las diligencias practicas. El tribunal podr? ampliar este plazo por motivos calificados."
Este plazo legal, que puede ampliar el tribunal ?por motivos fundados?, es un plazo de caducidad, ya que, como lo ha resuelto la Jurisprudencia, la ?sanci?n legal de quedar sin valor las medidas precautorias, si transcurre el plazo sin efectuarse la notificaci?n, se opera por el solo ministerio de la ley y surte sus efectos como si no se hubiera existido la medida precautoria? (C. A. La Serena, /03/05/09 G.,1909, t.I,N?217, p?g.916).
Por ?ltimo, en cuanto a la forma en que debe ser hecha la notificaci?n al que va a ser afectado por las medidas, el inciso 3? del art?culo 302 dice ?la notificaci?n a que se refiere este art?culo podr? hacerse por c?dula si el tribunal as? lo ordena?.

a.3.- En cuanto a las medidas prejudiciales, el art?culo 289 del C?digo de Procedimiento Civil establece, que ?las diligencias expresadas en este T?tulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos ex que expresamente se exige su intervenci?n?.

Algunos han criticado la asimilaci?n del concepto de audiencia con el de notificaci?n, sosteniendo que se trata de dos concepto distintos, pues en definitiva lo que se pretende es que estas medidas pueden decretarse de plano y no en forma incidental, lo que constituye en la pr?ctica una excepci?n al art?culo 38, en la forma vista a prop?sito de las medidas precautorias.

b).- La resoluci?n judicial que declara desierta la apelaci?n por la no comparecencia del apelante (art?culo 201 del C.P.C.) y las resoluciones que se dicten en segunda instancia respecto del apelado rebelde (art?culo 202 del C.P.C.), las que producen efectos sin requerirse notificaci?n de ellas; y

El art?culo 200 inc.1? del C.P.C. establece: ?Las partes tendr?n el plazo de cinco para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretar?a de segunda instancia.?
Puede suceder que no comparezca el apelante o que no comparezca el apelado. El art?culo 201 dice al respecto: ?Si la apelaci?n se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resoluciones inapelables o no es fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deber? declararla inadmisible de oficio. La parte apelada, en todo caso, podr? solicitar la declaraci?n pertinente, verbalmente o por escrito.
Del fallo que en estas materias dicte el tribunal de alzada, podr? pedirse reposici?n dentro de tercero d?a. La resoluci?n que declare la deserci?n del apelante producir? sus efectos respecto de ?ste desde que se dicte y sin necesidad de notificaci?n?.

Por su parte, el art?culo 202 dispone ?Si no comparece el apelado, se seguir? el recurso en su rebeld?a, por el s?lo ministerio de la ley, y no ser? necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producir?n sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.?

c).- La resoluci?n que ordena despachar o denegar el despacho del mandamiento de ejecuci?n y embargo, que produce efectos sin audiencia ni notificaci?n del demandado, aunque ?ste se haya apersonado (comparecido) en el juicio (art?culo 182 del C.P.C.).

En esta situaci?n el Tribunal - presentada la demanda ejecutiva y el t?tulo correspondiente- sin notificaci?n ni audiencia del demandado, decide acerca de la procedencia o improcedencia de la acci?n entablada, ordenando la ejecuci?n pedida o deneg?ndola, respectivamente. El deudor reci?n toma conocimiento de la demanda ejecutiva entablada en su contra s?lo al momento de requer?rsele de pago.

d).- La resoluci?n que ordena suspender una obra nueva denunciable
El art?culo 930 del C?digo Civil dispone: ?El poseedor tiene derecho para pedir que se prohiba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est? en posesi?n.
Pero no tendr? el derecho a denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzca a lo estrictamente necesario?.
Tampoco tendr? derecho a embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, ca?er?as, etc.?

Por su parte el art?culo 931 del mismo C?digo expresa: ?Son obras nuevas denunciables las que, construidas en el predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre construida en ?l.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est? sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la l?nea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d? vistas ni vierta aguas lluvias sobre ?l?

El C?digo de Procedimiento Civil establece un procedimiento especial para estos casos que se denomina gen?ricamente interdicto o juicio posesorios en el t?tulo IV del Libro III, en donde el art?culo 565 dice: ?Presentada la demanda para la suspensi?n de una obra nueva denunciable, el juez decretar? provisionalmente dicha suspensi?n y mandar? que se tome raz?n del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que las est? ejecutando con la demolici?n, a su costa, de lo que en adelante se haga?.
El art?culo 566 establece que ?no es necesaria la notificaci?n del denunciado para llevar a efecto la suspensi?n decretada. Bastar? para esta suspensi?n la notificaci?n del que est? dirigiendo o ejecutando la obra?.

e).- Las resoluciones notificadas t?citamente.
Estas resoluciones son a las que la ley da valor jur?dico en virtud de su conocimiento de hecho y, en consecuencia, producen todos sus efectos correspondientes, aun cuando, debiendo haber sido notificadas no lo fueron de ninguna forma o en ora forma que la legal y, por tanto, no debieron producir efecto alguno.

2.- Para la validez de la notificaci?n no se requiere el consentimiento del notificado
El art?culo 39 dispone, como principio general a toda notificaci?n, que ?para la validez de la notificaci?n no se requiere el consentimiento del notificado?.

El fundamento de esta disposici?n, radica en la circunstancia de que si en virtud del art?culo 38 las resoluciones judiciales producen efectos al ser notificadas con arreglo a la ley, dicho efecto no puede quedar pendiente ni sujeto a la voluntad del notificado. Esto suceder?a en el caso de que el consentimiento del notificado fuese un requisito de validez de la notificaci?n, por cuanto ello significar?a que se le permitiese burlar de modo absoluto la acci?n de la justicia, desde el momento que le bastar?a a una persona negarse a ser notificada de una resoluci?n dictada en su contra, para que ella no produjese efectos.

La ?nica excepci?n que contempla la ley al art?culo 39, seg?n don Jos? Ram?n Camiruaga, es la de la notificaci?n personal realizada en la oficina del secretario, la que debe ser hecha por este funcionario. Este tipo de notificaci?n exige para su validez el consentimiento del notificado, en virtud del N?2 del art?culo 380 del C.O.T., que establece entre las funciones del secretario la de notificar las resoluciones ?a los interesados que acudieren a la oficina a tomar conocimiento de ellas?, es decir, que acudieren voluntariamente a notificarse (Obra citada, p?g.52).

3.- En el acto de la notificaci?n no se admite declaraci?n alguna del notificado.
El art?culo 57 establece que ?las diligencias de notificaci?n que se estampen en los procesos no contendr?n declaraci?n alguna del notificado, salvo que la resoluci?n ordene o, por su naturaleza, requiera esa declaraci?n?.

Esta disposici?n contiene una regla general y dos excepciones:
La regla general, contenida en el precitado art?culo 57, que se refiere a la diligencia de notificaci?n y tambi?n al documento mismo en que la notificaci?n consta o es consignada, se explica porque el legislador ha querido que no se desvirt?e la naturaleza de la notificaci?n, desde el momento en que, por tratarse de un acto de comunicaci?n, se agota al cumplir su objetivo, que es el de comunicar una resoluci?n judicial al sujeto pasivo de la notificaci?n.

Los tribunales han resuelto, con relaci?n a esta materia, que el ?receptor se debe limitar a la notificaci?n y no puede certificar sobre otros hechos extra?os a dicha notificaci?n? (C.A. Valpo., 1921, G. 1? sem. N?147, p?g.686).

Las excepciones que el mismo art?culo 57 establece a la regla general, son las siguientes:
a).- Que la resoluci?n que se notifique ordene que el notificado haga alguna declaraci?n determinada en el acto de notificaci?n.
b).- Que la naturaleza misma de la resoluci?n que se notifique exija alguna declaraci?n del notificado.
Ejm. Art?culos 417 (aceptaci?n del cargo de perito) y 434 N?4 (tacha de falsedad de firma opuesta por el aceptante de letra de cambio o suscriptor de pagare, al tiempo de protestarse el documento por falta de pago), del C?digo de Procedimiento Civil.


F.- REQUISITOS
Las notificaciones son una categor?a especial de actuaciones judiciales y como tales, salvo norma expresa en contrario, deben aplicarse las disposiciones del T?tulo VII del Libro I del C.P.C.






G.- CLASIFICACI?N
En cuanto a la forma que pueden revestir las notificaciones, ?stas se clasifican en:
1.- Notificaci?n personal
2.- Notificaci?n Personal subsidiaria o notificaci?n personal del art?culo 44 del C.P.C.
3.- Notificaci?n por c?dula, la que se subclasifica en: por c?dula propiamente dicha y por c?dula por avisos.
4.- Notificaci?n por avisos.
5.- Notificaci?n por el estado diario
6.- Notificaci?n t?cita
7.- Notificaci?n ficta.
8.- Notificaciones especiales


II.- NOTIFICACI?N PERSONAL PROPIAMENTE TAL O EN PERSONA

A.- CONCEPTO
Es aquella que consiste en entregar a la persona a quien se debe notificar, en forma personal, copia ?ntegra de la resoluci?n y de la solicitud en que haya reca?do, cuando sea escrita (art?culo 40 del C.P.C.)

B.- CARACTERISTICAS
La notificaci?n personal es una forma de notificaci?n que puede caracterizarse del siguiente modo:
i.- La notificaci?n personal es una forma de notificaci?n, en la cual la comunicaci?n en que ella consiste se realiza ?nicamente mediante la entrega directa de copia ?ntegra de lo debe notificarse;
ii.- La notificaci?n personal es una forma de notificaci?n en la cual el conocimiento se presume conocido por la recepci?n directa de la copia ?ntegra de lo que debe ser notificado, ya que la copia la recibe la persona a quien debe notificarse.
iii.- La notificaci?n personal es la forma m?s perfecta de notificaci?n, porque es la ?nica que produce un conocimiento real y completo de los quede ser notificado, por lo que es supletoria de cualquier otra forma de notificaci?n, de all? que conforme el art?culo 47 inciso final, dice ?que puede usarse en todo caso?.

C.- REQUISITOS
1.- Debe efectuarse en d?as y horas h?biles (art?culo 59 del C.P.C.)
Aunque el art?culo 59 contiene la regla general en virtud de la cual toda actuaci?n judicial debe practicarse en d?as y horas h?biles (entre las ocho y veinte horas), el art?culo 41 apart?ndose de esta regla general, ha establecido reglas especiales en cuanto a la notificaci?n personal.

Se?ala el art?culo 41 inciso 1? y 2?: ?En los lugares y recintos de libre acceso p?blico, la notificaci?n personal se podr? efectuar en cualquier en cualquier d?a y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. En los juicios ejecutivos, no podr? efectuarse el requerimiento de pago en p?blico y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso al p?blico, se estar? a lo establecido en el art?culo 443 N?1.
Adem?s, la notificaci?n podr? hacerse en cualquier d?a, entre las seis y las veintid?s horas, en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde ?ste ordinariamente ejerce su industria, profesi?n o empleo, o en cualquier recinto privado en que ?ste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.?

Agrega el art?culo 41 inc. 3? que ?si la notificaci?n se realizare en d?a inh?bil, los plazos comenzar?n a correr desde las cero horas del d?a h?bil inmediatamente siguiente??

Pese a la amplitud de d?as y horas que consagra en el art?culo 41, nada obsta a la facultad de solicitar habilitaci?n de d?a y hora inh?biles cuando causas urgentes as? lo exijan, de acuerdo a lo previsto en el art?culo 60 del C.P.C.

2.- Debe efectuarse en lugar h?bil (art?culo 41 y 42 del C.P.C.)
La notificaci?n personal debe ser practicada en algunos de los lugares que el art?culo 41 se?ala como h?biles para su pr?ctica o en otros lugares distintos, siempre que hayan sido habilitados en conformidad a lo dispuesto en el art?culo 42. Este es un requisito de validez de la notificaci?n personal, luego es nula la notificaci?n personal efectuada en lugar inh?bil o no habilitado legalmente,

i).- Son lugares h?biles para la pr?ctica de la notificaci?n personal, conforme lo dispuesto en el art?culo 41:
a).- El oficio (oficina) del secretario

b).- La casa que sirve de despacho al tribunal, excepto en la secretar?a.
Excepcionalmente, los jueces no pueden ser notificados en el local en que desempe?an sus funciones. Seg?n la Doctrina, al utilizar la ley la expresi?n ?local?, ha querido referirse mediante ella al despacho del juez exclusivamente y no al resto de las oficinas que sirven de despacho al tribunal.

c).- La morada o lugar donde pernocta el notificado.
Al hablar el legislador de ?morada? del notificado se ha querido referir al lugar o casa en que el vive o mora, esto es el lugar en que el notificado est? de asiento con cierta frecuencia. Respecto del ?lugar donde pernocta?, esta expresi?n debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, referida al lugar donde la persona que deba ser notificada, pasa la noche.

d).- El lugar donde ordinariamente el notificado ejerce su industria, profesi?n o empleo.
La palabra ?lugar? no ha sido empleada en su acepci?n restringida equivalente a casa, construcci?n o edificio en que el notificado trabaja habitualmente, sino queriendo significar, con toda amplitud, el recinto abierto o cerrado, grande o peque?o, en que aqu?l despliega sus actividades. As? por ejemplo, para el comerciante o industrial, lo ser? todo el establecimiento de comercio o industria, incluso las bodegas, f?bricas, instalaciones o dependencias.

e).- En cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el acceso al ministro de fe.
Algunos han criticado este precepto por considerarlo excesivamente audaz, al ampliar indefinidamente los lugares en que puede ser practicada la notificaci?n personal. Sin embargo su inclusi?n (por Ley N?19.382 de 1995), ha sido defendida por recoger las condiciones din?micas de la vida actual y facilitar la realizaci?n de la notificaci?n personal, tal cual ocurre con la gran mayor?a de las legislaciones modernas, que tienen a no restringir los lugares para la pr?ctica de las notificaciones.

ii).- Habilitaci?n de lugares inh?biles para la pr?ctica de la notificaci?n personal (art?culo 42)
Cuando la persona a quien se trata de notificar personalmente, no tenga habitaci?n conocida en el lugar en que ha de ser notificada, el tribunal puede autorizar que la notificaci?n se practique en otros lugares distintos de los se?alados en el art?culo 41.
La circunstancia de no tener habitaci?n conocida en el lugar, hace procedente la habilitaci?n de lugar, lo que se debe acreditar con un certificado del ministro de fe, en el cual dejara constancia: a) de haber hecho las indagaciones posibles para tal averiguaci?n, b) de cu?les han sido las indagaciones concretas que ha practicado, detalladamente, y c) de que las indagaciones practicadas han resultado infructuosas para determinar la habitaci?n de la persona a quien se pretend?a notificar personalmente.

3.- Debe efectuarse la notificaci?n personal por funcionario competente.
Los funcionarios competentes para tal efecto son:
a).- El secretario del tribunal que dict? la resoluci?n que debe ser notificada, s?lo respecto de las notificaciones personales que efect?a en su oficina, es decir, en la secretar?a del tribunal. (art?culo 380 N?2 del C.O.T.)

b).- El receptor del Tribunal, s?lo respecto de las notificaciones personales que realice en los restantes lugares h?biles, pero nunca dentro de las oficinas del Secretario (art?culo 390 del C.O.T.)
Sin embargo, en el caso de que un receptor haya sido nombrado accidentalmente, en calidad de interino o suplente, secretario de un juzgado de letras, puede notificar personalmente en la secretar?a del tribunal, aunque queda inhabilitado para practicar diligencias judiciales fuera del juzgado, en su car?cter de receptor (C. de Tacna, 1913, G. N?294 p.927)

A respecto, debemos tener presente adem?s:
1.- El Secretario puede delegar sus funciones en el oficial primero de secretar?a (art?culo 58 del C.P.C.)
2.- En caso que por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, los receptores judiciales no pueden practicar la notificaci?n, el tribunal puede designar receptor (ad-hoc) a un empleado de la secretar?a del mismo tribunal para el s?lo efecto que practique esa determinada actuaci?n (art?culo 392 del C.O.T.).
3.- Existen organismos p?blicos que cuentan con funcionarios propios para la pr?ctica de las notificaciones (Ej. Consejo de Defensa del Estado)
4.- En algunos procedimientos especiales ( de m?nima cuant?a), se posibilita que la notificaci?n personal se efect?e por personas que no revisten el car?cter de ministros de fe (Ej. Art?culo 705 del C.P.C. ?por medio de vecino de la confianza del tribunal que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del cuerpo de Carabineros?, en el caso de que no haya receptor o si habi?ndolo est? inhabilitado.)

4.- Debe efectuarse la notificaci?n en la forma que establece la ley.
En la notificaci?n personal, existe un enfrentamiento fisco entre el ministro de fe y la persona a quien se debe notificar.
En dicho acto, el ministro de fe debe entregar al notificado personalmente copia ?ntegra de la resoluci?n y de la solicitud en que haya reca?do cuando sea escrita (art?culo 40 del C.P.C.). No basta por tanto, para la validez de la notificaci?n personal, con la entrega de la copia de la resoluci?n, aun cuando ella es la que debe ser notificada, para que produzca efectos, en conformidad al art?culo 38, debido a que por su redacci?n, por lo general sint?tica, no es comprensible sin la solicitud sobre la cual recae y por las referencias que en ella se hacen a la solicitud que provee.
Ahora en cuanto a la solicitud escrita a que se refiere este precepto es el documento en el que consta un acto de parte, que la ley com?nmente denomina escrito.

5.- Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art?culo 61 inc.1? y 43 del C.P.C.), lo que se realiza mediante una certificaci?n o acta de haber efectuado la diligencia.
Conforme el art?culo 61 toda actuaci?n judicial debe ser documentada. En este mismo sentido y de manera especifica, el art?culo 43 expresamente ordena que la notificaci?n personal- que es una especie de actuaci?n judicial- sea documentada, y se?ala los requisitos de ella en cuanto documento, al decir que ?la notificaci?n (personal) se har? constar en el proceso por diligencia que suscribir?n el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejar? testimonio de este hecho en la misma diligencia.
La certificaci?n deber?, adem?s, se?alar la fecha, hora y lugar donde se realiz? la notificaci?n y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe comprob? la identidad del notificado.?

En virtud de lo anterior, y conforme lo dispuesto en los art?culos 61 inc.1? y 43 inc.2?, podemos afirmar que los requisitos de la notificaci?n personal en cuanto a la certificaci?n, son los siguientes:
a.- Expresi?n del lugar en que se verifique la notificaci?n personal.
Tiene por objeto probar si ella fue realizada o no en alguno de los lugares h?biles que se?ala el art?culo 41 o en el que haya sido habilitado por el tribunal conforme el art?culo 42, y adem?s, si fue practicada por un funcionario competente.
b.- Expresi?n de la fecha (d?a, mes y a?o) y hora en que se verifique la notificaci?n personal.
Tiene por objeto probar que ella fue practicada o no en algunos de los d?as y horas h?biles que se?alan el art?culo 59 y 41 inciso 2?.
Se expresar?, adem?s, ?...la fecha con indicaci?n de la hora, a lo menos, aproximada? (art?culo 43 del C.P.C.).
c.- Expresi?n de la forma en que se verifique la notificaci?n personal.
El inciso 1? del art?culo 43 comienza diciendo que ?la notificaci?n (personal) se har? constar en el proceso?, en concordancia con el inciso 1? del art?culo 61, que expresamente dice que ?de toda actuaci?n deber? dejarse testimonio escrito en el proceso con expresi?n??. Tiene por objeto probar si la notificaci?n personal ha sido o no verificada al notificado en conformidad a los requisitos espec?ficos que se?ala el art?culo 40 inc.1?: entreg?ndole ?copia ?ntegra de la resoluci?n y de la solicitud en que haya reca?do, cuando sea escrita?.
d.- Expresi?n de la manera o medio en que se ha comprobado la identidad del notificado, para cuyo efecto deber? acreditar y dejar constancia del nombre y apellidos del notificado.
Tiene por objeto determinar si la notificaci?n fue hecha realmente o no a la persona que deb?a ser notificada y, por tanto, si le empece o no la resoluci?n que le fue notificada.
e.- Suscripci?n por el notificado y el ministro de fe del documento en el que consta la notificaci?n personal.
El art?culo 61 en su inciso 2? ordena, que de toda actuaci?n judicial deber? dejarse testimonio escrito en el proceso, que ser? firmado por ?todas las personas que hayan intervenido? en ella y, espec?ficamente, el inc. 1? del art?culo 43 dispone que la diligencia de la notificaci?n personal deba ser suscrita por el notificado y el ministro de fe. Sin embargo, la firma del notificado no es un requisito de validez- como s? ocurre a prop?sito de la firma del ministro de fe-, pues la falta de firma del notificado puede ser suplida por el testimonio de que ?ste no quiso o no pudo firmar.

A mayor abundamiento, el art?culo 61 inciso final dispone que ?La autorizaci?n del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuaci?n.?

D.- RESOLUCIONES QUE DEBE NOTIFICARSE PERSONALMENTE
En primer lugar, la notificaci?n personal por ser la m?s completa de aquellas que establece la ley puede ser utilizada en todo caso para notificar cualquier resoluci?n judicial, puesto que ella es supletoria a todas las otras que contempla la ley (art?culo 47 del C.P.C.)
Es as? como esta forma de notificaci?n, puede se usada facultativamente por cualquier de las partes para notificar cualquiera resoluci?n judicial, aunque la ley establezca una forma especial respecto de la misma resoluci?n. Lo anterior tiene su fundamento en el art?culo 47 que dispone que ?la forma de notificaci?n de que tratan los art?culos precedentes (personal y personal subsidiaria) ? podr?, adem?s, usarse en todo caso?. As? lo ha establecido la Jurisprudencia al decir, que ?la notificaci?n personal puede usarse en todo caso aun en aquellos para los cuales la ley establece una forma especial? (C. Valpo. 1904. G.tI, N?309, p.430).

En segundo lugar, debe siempre utilizarse la notificaci?n personal en los siguientes casos:
a).- En toda gesti?n judicial, la primera notificaci?n a las partes o personas a quienes haya de afectar sus resultados debe hacerse personalmente (art?culo 40 del C.P.C.).
Al respecto, debemos tener presente que la ley nos habla de ?la primera notificaci?n? y no de la notificaci?n de la demanda. En consecuencia la demanda y la resoluci?n que en ella recaiga se notificar?n personalmente al demandado s?lo cuando la demanda hubiere sido la primera presentaci?n que dio inicio al procedimiento, que ser? lo normal seg?n lo previsto en el art?culo 253 del C.P.C.. No obstante, si el proceso se hubiere iniciado por una medida prejudicial, ella y la resoluci?n que sobre esta ?sta recaiga deber? ser notificada personalmente por ser la primera notificaci?n y no la demanda que se presentare con posterioridad, la que en tal caso no se encontrar? en la situaci?n de ser la primera notificaci?n.

Por otra parte, la primera notificaci?n es personal s?lo respecto del sujeto pasivo y no respecto del actor, a quien s?lo se le notifica por el Estado Diario (art?culo 40 inc.2? del C.P.C.)

Sin perjuicio de lo expuesto, se ha suscitado discusi?n acerca de algunos procedimientos que pueden suscitarse durante o como consecuencia de una gesti?n judicial, como ocurre por ejemplo, a prop?sito de las tercer?as en el juicio ejecutivo, las que conforme la ley se tramitan como incidentes. El problema es si ?stas constituyen o no un proceso independiente, en el primer caso, la demanda de tercer?a necesariamente debe notificarse personalmente; en el segundo se notificar?an por el estado diario conforme la regla general del art?culo 50.

b).- Cuando la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos (art?culo 47 del C.P.C.)
Los actos a que se refiere esta disposici?n pueden ser de distinta naturaleza o tener distintos objetivos:
b.1.- Aquellos de naturaleza procesal, como ocurre con la notificaci?n del estado en que quede el proceso a sus herederos, al producirse el fallecimiento de alguna de las partes que obraba por s? misma en ?l (art?culo 5 del C?digo de Procedimiento Civil); la notificaci?n de la renuncia a su mandato de un mandatario judicial y del estado del proceso, a su mandante (art?culo 10 del mismo C?digo); notificaci?n de los t?tulos ejecutivos a los herederos del deudor fallecido (art?culo 1377 del C?digo Civil).
b.2.- Aquellos que no son procesales, sino materiales. En estos casos la aplicaci?n material de la notificaci?n personal s?lo es procedente cuando ella es exigida como requisito de validez del acto material, es decir, cuando su omisi?n acarrea la nulidad del mismo. Como ocurre por ejemplo en la notificaci?n de la cesi?n de un cr?dito nominativo (art?culo 1.902 del C.C.), y en la notificaci?n al acreedor en el pago por consignaci?n (art?culo 1601 del C?digo Civil)
b.3.- Aquellos en que la ley exige una notificaci?n con relaci?n a un acto material, pero no como requisitos de validez, sino para otros efectos, como para hacer oponible el acto a terceros o para iniciar el computo de un plazo, como ocurre, con la notificaci?n en la subrogaci?n convencional, conforme se desprende de los art?culos 1608 a 1611 del C?digo Civil.

c.) - La resoluci?n que de lugar al cumplimiento de una sentencia en contra de un tercero dentro del procedimiento incidental (art?culo 233 inc.2? del C.P.C.)

d.)- Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (art?culo 47 inc.1?del C.P.C.). Este inciso 1? dice en su parte pertinente que ?la forma de notificaci?n de que tratan los art?culos precedentes (personal y personal subsidiaria) se emplear? cuando los tribunales lo ordenen expresamente?.
Es decir, el tribunal puede ordenar que cualquiera resoluci?n judicial que haya sido dictada por ?l, sea notificada personalmente, aunque la ley establezca otra forma de notificaci?n para la resoluci?n que se trate. Esta orden del tribunal debe ser expresa y su dictaci?n tiene el car?cter facultativo. En todo caso el tribunal para dictar esa orden debe tomar en cuenta la importancia y costo de la resoluci?n y la ventaja que la seguridad del conocimiento real de ella por parte del notificado pueda tener sobre la celeridad del proceso.

En tercer lugar, el legislador establece que en determinados casos puede emplearse la notificaci?n personal o por c?dula:
a.- Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio (testigos, peritos) o a quienes no afectan sus resultados (art?culo 56 del C.P.C.).
b.- Las resoluciones que se dicten en el proceso, luego de haber estado ?ste paralizado y sin que se hubiere dictado resoluci?n alguna durante un plazo superior a seis meses, deber?n ser notificadas personalmente o por c?dula y no se considerar?n como notificaciones v?lidas las que se hubieren hecho por el estado diario respecto de ellas (art?culo 52 del C.P.C.).
En estos casos, lo normal en la pr?ctica es que dichas resoluciones se notifiquen por c?dula y no personalmente por ser aquella una forma de notificaci?n de mayor expedici?n y f?cil de practicar.



III.- LA NOTIFICACI?N PERSONAL SUBSIDIARIA; PERSONAL DEL ART?CULO 44 DEL C.P.C.

A.- PROCEDENCIA
Esta forma de notificaci?n personal se aplica cada vez que, intentando el ministro de fe competente practicar la notificaci?n del art?culo 40, ?sta no se verifique por no haberse encontrado a la persona que se trata de notificar en alguno de los lugares h?biles se?alados por la ley, en d?as y horas h?biles (art?culo 44 inc.1? del C.P.C.)

B.- CARACTER?STICAS
1.- Es supletoria de la notificaci?n personal
2.- Es una forma supletoria de notificaci?n, en la cual la comunicaci?n en que ella consiste puede realizarse de dos modos: a) de un modo principal, mediante la entrega indirecta de copia ?ntegra de lo que debe notificarse, y b) de un modo subsidiario, mediante fijaci?n de un aviso que d? noticia de lo que debe notificarse por el ministro de fe, en el lugar en que ella debe ser practicada.
En ambos casos el ministro de fe , debe enviar al notificado una carta aviso de hab?rsele practicado la notificaci?n.
3.- Es una forma supletoria de notificaci?n, en la cual el conocimiento se presume producido de alguno de los siguientes modos: a) por la recepci?n indirecta de la copia ?ntegra de lo que debe ser notificado, pues la copia no la recibe directamente quien debe ser notificado, y b) por el solo hecho de la fijaci?n del aviso que d? noticia de lo que debe ser notificado, cuando la notificaci?n personal subsidiaria se efect?a de este modo supletorio

C.- PROCEDIMIENTO
Esta notificaci?n personal siempre se efect?a fuera del recinto del tribunal, por lo tanto, el ?nico funcionario competente para practicarla es el receptor.

El art?culo 44 ha establecido el siguiente mecanismo:
1.- B?squedas: El ministro de fe debe buscar a la persona que se trata de notificar en su habitaci?n o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesi?n o empleo, a lo menos en dos d?as distintos, sin que sea habida.
1.1.- En cuanto al lugar de las b?squedas. El uso de la conjunci?n disyuntiva ?o? utilizada por el art?culo 44 inciso 1?, ha llevado a algunos autores a sostener que bastar?a que el ministro de fe encargado de la diligencia efect?e las b?squedas en uno cualquiera de los lugares h?biles que dicho precepto establece y no en ambos. Sin embargo, la gran mayor?a de la Doctrina, ha estimado si s?lo se conoce uno cualquiera de ellos, es natural que la b?squeda s?lo puede practicarse en el lugar que sea conocido; pero si son conocidos ambos lugares, la b?squeda debe ser practicada en ambos.
1.2.- En cuanto al tiempo y cantidad de las b?squedas. La ley dice que las b?squedas deben efectuarse en dos d?as distintos, puesto que puede suceder que quien se trata de notificar se encuentre fuera del lugar h?bil precisamente los mismos d?as de la semana, verbi gracia, todos los d?as mi?rcoles. A mayor abundamiento, y pese a que la ley no lo ha establecido, la Doctrina ha entendido que las dos b?squedas deben practicarse en horas distintas de d?as distintos.

2.- Certificaci?n: El ministro de fe, acto seguido, deber? certificar:
2.1.- Que la persona a quien se debe notificar personalmente ha sido buscada en dos d?as distintos en su habitaci?n o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesi?n o empleo;
2.2.- Que la persona a quien debe notificarse personalmente no ha sido habida en ninguno de los dos d?as, ni en ninguno de los lugares en que debe ser buscada;
2.3.- Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio, esto es, en la ciudad donde el tribunal tiene su asiento, y
2.4.- Cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesi?n o empleo.
En cuanto a la expresi?n ?morada?, dos son los sentidos que se le dan a esta expresi?n, uno amplio y otro restringido.
En su sentido restringido, morada es s?lo el lugar donde una persona vive con su familia, un lugar donde cena, duerme y convive.
En su sentido amplio, morada no s?lo se refiere al lugar donde uno vive o convive, sino que comprende tambi?n al lugar donde una persona ejerce su industria, profesi?n o empleo (oficio), y en general, a todo lugar donde la persona que se trata de notificar pase una parte considerable del d?a.
Nuestra Jurisprudencia ha sido categ?rica al entender reiteradamente que la voz ?morada? debe interpretarse en su sentido amplio.

3.- Solicitud de notificaci?n personal subsidiaria: Efectuadas las b?squedas y certificadas las circunstancias antes se?aladas, el interesado deber? presentar un escrito en el que solicita la pr?ctica de la notificaci?n personal subsidiaria del art?culo 44 inciso 2? del C.P.C.

4.- Notificaci?n: Se?ala el art?culo 44 inciso 2? del C.P.C. que ?establecidos ambos hechos, el tribunal ordenar? que la notificaci?n se haga entregando las copias a que se refiere el art?culo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesi?n o empleo. Si nadie hay all?, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijar? en la puerta un aviso que d? noticias de la demanda, con especificaci?n exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella y de las resoluciones que se notifican.
En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesi?n o empleo. Se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso, el aviso y las copias se entregar?n al portero o encargado del edificio o recinto, dej?ndose testimonio expreso de esta circunstancia.?

En resumen, la notificaci?n personal subsidiaria debe practicarse mediante entrega de copias o fijaci?n de aviso y, en uno u otro caso, debe el ministro de fe que practic? la notificaci?n enviar una carta aviso al notificado

Lo que el art?culo transcrito establece es una ficci?n legal, puesto que se da por notificada a una persona que ni siquiera se le ha encontrado. La desvinculaci?n entre el ?notificado? y la persona a la que se trata de notificar, es evidente, toda vez que no es necesario notificar a la persona misma que debe serlo, sino que a cualquiera persona adulta, al portero o encargado del edificio o recinto que recibe las copias que el precepto indica.

5.- Modos de practicar la Notificaci?n Personal Subsidiaria
El inciso 2? del art?culo 44 establece dos modos de practicar este tipo de notificaci?n, un modo principal y uno subsidiario.
5.1.- El modo principal, se refiere a la entrega de copias ?... a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesi?n o empleo?.

A este respecto, cabe se?alar que persona adulta significa, conforme los art?culos 26 y 55 del C?digo Civil, todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su estirpe o condici?n, que siendo var?n haya cumplido catorce a?os, o que siendo mujer, haya cumplido doce, es decir, que no sea imp?ber y, por tanto incapaz absoluto en raz?n de edad. La ley exige la calidad de adulto o de p?ber en el receptor de las copias con el objeto de asegurarse que ellas lleguen a manos del notificado, ya que la ley presume que la persona adulta o p?ber tiene el suficiente discernimiento para darse cuenta de la importancia del acto en que interviene, a pesar de ser incapaz relativo para los actos civiles.
En cuanto al objeto material de la entrega, dispone el inciso 2? del art?culo 44, que lo que debe ser entregado por el receptor es : ?las copias a que se refiere el art?culo 40?, es decir, ?copia ?ntegra de la resoluci?n y de la solicitud en que haya reca?do, cuando sea escrita

5.2.- El modo subsidiario, se encuentra contenido en el mismo art?culo 44 inciso 2?, y consiste en la fijaci?n en la puerta de un aviso que d? noticia de la demanda, con especificaci?n exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella y de las resoluciones que se notifican.
Este modo proceder? ?Si nadie hay all? (en la morada o en lugar donde el que se va a notificar ejerce su industria, profesi?n o empleo) o si por cualquier otra causa (distinta a la ausencia) no es posible entregar dichas copias (las copias a que se refiere el art?culo 40) a las personas que en ella se encuentren en esos lugares,...?. Por ejemplo, si la persona es imp?ber o siendo adulta, se niega a recibir las copias o impide la entrada al ministro de fe encargado de practicar la notificaci?n.
En la pr?ctica, la fijaci?n del aviso en la puerta del lugar, es efectuada por el ministro de fe lanzando por debajo de la puerta las mismas copias que no pudo entregar, con lo que se alcanza mejor el objetivo perseguido por el legislador de dar al notificado un conocimiento ?ntegro y exacto de lo que se notifica.

5.- Aviso: A objeto de garantizar que el notificado tuviere conocimiento de la notificaci?n practicada, el art?culo 46 del C.P.C. dispone que el ministro de fe deber? dar aviso de ella al notificado, dirigi?ndole para tal efecto carta certificada por correo, en el plazo de dos d?as contado desde la fecha de la notificaci?n o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificaci?n se hubiere efectuado en domingo o festivo.
La carta podr? consistir en tarjeta abierta que llevar? impreso el nombre y domicilio del receptor y deber? indicar el tribunal, el n?mero de ingreso de la causa y el nombre de las partes.

La omisi?n en el env?o de la carta no invalidar? la notificaci?n, pero:
a).- Hace responsable al ministro de fe de los da?os y perjuicios que se originen; y
b).- El tribunal, previa audiencia del afectado, deber? imponerle al Ministro de fe alguna de las medidas que se se?alan en los n?meros 2, 3 y 4 del art?culo 532 del C.O.T. (art?culo 46 del C.P.C.).

6.- Acta y devoluci?n de expediente: Una vez practicada la diligencia, el receptor debe levantar un acta con las menciones que indica el art?culo 45: ?La diligencia de notificaci?n, en el caso del art?culo precedente, se extender? en la forma que determine el art?culo 43, siendo obligada a suscribirla la persona que recibe las copias, si puede hacerlo, dej?ndose testimonio de su nombre, edad, profesi?n y domicilio?. Adem?s, conforme lo dispone el art?culo 46 del C.P.C., ?En el testimonio deber? expresarse el hecho del env?o de la carta certificada, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el n?mero de comprobante emitido por tal oficina. Este comprobante deber? ser pegado al expediente a continuaci?n del testimonio?.

Son excepcional?simas las actas en que aparece la firma de la persona que ha recibido las copias indicadas. En la pr?ctica, y por razones de evidente comodidad, se suele agregar una cl?usula que ha pasado a formar parte de toda diligencia de esta clase: ?... entregu? las copias correspondientes a una persona adulta que no quiso firmar?.

Una vez que el receptor ha certificado lo por ?l obrado, debe proceder a devolver el expediente que contendr? el acta debidamente firmada a la secretar?a del tribunal dentro de los dos d?as h?biles siguientes a la fecha en que se practic? la diligencia (art?culo 393 del C.O.T.).
IV.-NOTIFICACI?N POR C?DULA

A.- CONCEPTO:
Es aquella que consiste en la entrega que hace el ministro de fe en el domicilio del notificado de copia ?ntegra de la resoluci?n y los datos necesarios para su acertada inteligencia.

B.- CARACTERISTICAS
1.- Es una forma de notificaci?n, en la cual la comunicaci?n en que ella consiste puede realizarse de dos modos: a) de un modo principal, mediante la entrega indirecta de copia no ?ntegra de lo que debe notificarse (c?dula que contenga la copia ?ntegra de la resoluci?n y los datos necesarios para su acertada inteligencia (art?culo 48 inc.1?), y b) de un modo subsidiario: mediante fijaci?n de un aviso que d? noticia de lo que debe notificarse por el ministro de fe, en el lugar en que ella debe ser practicada.

2.- Es una forma de notificaci?n, en la cual el conocimiento se presume producido de alguno de los siguientes modos: a) por la recepci?n indirecta de la copia ?ntegra de lo que debe ser notificado, pues la copia no la recibe directamente quien debe ser notificado, y b) por el solo hecho de la fijaci?n del aviso que d? noticia de lo que debe ser notificado, cuando la notificaci?n por c?dula se efect?a de este modo subsidiario.

Esta forma de notificaci?n se asemeja a la notificaci?n personal y a la personal subsidiaria por la ?entrega de copia?, aunque se diferencia de ?stas, pues en este caso la copia no es ?ntegra.

C.- REQUISITOS
Al respecto, debemos se?alar que se aplican los requisitos comunes a toda actuaci?n judicial, sin perjuicio de cumplir con los requisitos propios de la notificaci?n por c?dula, que son:
1.- Debe efectuarse en d?as y horas h?biles (art?culo 59 del C.P.C.)
Aunque el art?culo 59 contiene la regla general en virtud de la cual toda actuaci?n judicial debe practicarse en d?as y horas h?biles (entre las ocho y veinte horas).

2.- Debe efectuarse en lugar h?bil (art?culo 48 del C.P.C.)
El lugar h?bil para practicar la notificaci?n es el ?domicilio del notificado?.

El domicilio del notificado es aquel que debe designar todo litigante (partes) en la primera gesti?n judicial que realice, el que debe encontrarse dentro de los l?mites urbanos del lugar en que funciona el tribunal. Esta designaci?n se considerar? subsistente mientras no haga otra la parte interesada. El inciso 2? del art?culo 49 del C.P.C. debemos entenderlo derogado por la eliminaci?n de los tribunales inferiores (jueces de distrito y subdelegaci?n) efectuado por la Ley 18.776.

La sanci?n para el incumplimiento de la obligaci?n de designar domicilio consiste en que las resoluciones que deben practicarse por c?dula, se notificar?n por el estado diario respecto de las partes que no hagan la designaci?n de domicilio conocido y mientras ?sta no se haga.
Esta sanci?n por expresa disposici?n de la ley, se hace efectiva ?sin necesidad de petici?n de parte y sin previa orden del tribunal?. (art?culo 53 inciso 2? del C.P.C.).

La referida sanci?n no ser?a aplicable al litigante que no ha comparecido a juicio (rebelde), puesto que la exigencia de fijar domicilio que establece el art?culo 49 del C.P.C. se refiere s?lo a aquellos que hubieren efectuado alguna gesti?n en el juicio, situaci?n en la cual no se encuentra el rebelde. Esta tesis ha sido compartida por la Jurisprudencia, pero no en forma un?nime.

Otro sector de la Jurisprudencia, ha sostenido que esta sanci?n es aplicable tambi?n al rebelde, puesto que ella opera atendiendo ?nicamente a que no se ha fijado domicilio, puesto que la pasividad del rebelde no puede llegar a constituir un entorpecimiento para regular el desarrollo del procedimiento.

Finalmente, entre las dos tesis opuestas, don Jos? Ram?n Camiruaga sostiene una tercera posici?n, que distingue si el litigante rebelde es demandado o demandante:
a).- Si el rebelde es el demandado, no se le debe aplicar la sanci?n del art?culo 53, ya que esa aplicaci?n vendr?a a agravar desconsideradamente su situaci?n en el proceso, y la no aplicaci?n de la sanci?n no produce una gran retardo en la marcha del juicio, ya que son contadas las resoluciones que deben ser notificadas por c?dula legalmente. Sostiene don Jos? Ram?n, que en estos casos la notificaci?n por c?dula podr?a conforme lo dispuesto en el art?culo 706 inciso 5?, esto es, hacerse en el lugar donde fue emplazado, el que debe tenerse por domicilio para estos efectos.
b).- Si el rebelde es el demandante, debe aplic?rsele la sanci?n del art?culo 53, porque, adem?s de no existir a su respecto el riesgo de su indefensi?n, es precisamente a ?ste a quien corresponde individualizarse en su primera gesti?n judicial, no siendo carga del demandado individualizarlo.

Finalmente la sanci?n del art?culo 53, no s?lo es procedente cuando no se ha designado domicilio, sino tambi?n cuando esta designaci?n es incompleta o incorrecta (insuficiente o en un lugar distinto a los se?alados en el art?culo 49, respectivamente);
En cuanto a la duraci?n de la sanci?n, ?sta dura hasta el momento en que se haga la designaci?n, se complete o corrija, respectivamente; seg?n se desprende de la frase final del inciso 1? del art?culo 53.

3.- Debe efectuarse la notificaci?n por c?dula por funcionario competente.
Dado que la notificaci?n por c?dula se debe efectuar en un lugar que no es el oficio del secretario, la notificaci?n por c?dula debe ser siempre efectuada por un receptor.

4.- Debe efectuarse la notificaci?n en la forma que establece la ley
El inciso 1? y 2? del art?culo 48 establece dos modos de practicar este tipo de notificaci?n, un modo principal y uno subsidiario.
5.1.- El modo principal, o notificaci?n por c?dula propiamente tal, se refiere a la entrega de copia ?ntegra de la resoluci?n y los datos necesarios para su acertada inteligencia a cualquier persona adulta que se encuentre en el domicilio.

5.2.- El modo subsidiario, o notificaci?n por c?dula por avisos, que conforme lo establecido en el inciso 2? del art?culo 44, consiste en la fijaci?n en la puerta de un aviso que d? noticia de la resoluci?n que debe notificarse y los datos antes se?alados.
Este modo proceder? ?Si nadie hay all? (debe entenderse en el domicilio) o si por cualquier otra causa (distinta a la ausencia) no es posible entregar dichas copias (las copias a que se refiere el art?culo 48) a las personas que en ella se encuentren en esos lugares,...?.
En la pr?ctica, la entrega y/o fijaci?n del aviso en la puerta del domicilio de quien debe ser notificado, es efectuada por el ministro de fe lanzando por debajo de la puerta las mismas copias que no pudo entregar; domicilio que por regla general corresponde a la oficina del mandatario judicial designado por la parte.

La c?dula se conforma por la copia ?ntegra de la resoluci?n y de los datos necesarios para su acertada inteligencia. Los datos para la acertada inteligencia (el n?mero de rol del proceso, la identificaci?n del proceso seg?n la clase de juicio, nombre de las partes y el tribunal ante el cual se sigue el proceso) generalmente en la pr?ctica son estampados por el receptor en el margen superior izquierdo de la copia de la resoluci?n que se notifica.

5.- Debe dejarse constancia escrita en el proceso
Con posterioridad a la notificaci?n, y conforme a lo dispuesto en el art?culo 48 inciso 3? y el art?culo 61 inciso 1? el Ministro de Fe certificar en autos:
a).- Haber realizado la notificaci?n por c?dula;
b).- Expresar el lugar en que se ha verificado;
c).- Expresar la fecha en que se ha verificado (d?a, mes y a?o, pudiendo se?alar la hora, a lo menos , aproximada;
d).- Expresarse la forma en que se ha verificado: si se ha verificado mediante entrega de c?dula o mediante aviso;
e).- En caso de haberse efectuado mediante entrega de c?dula: nombre, edad, profesi?n y domicilio de la persona a quien se haga la entrega (de la c?dula)?.
f).- En la misma situaci?n anterior: suscripci?n por la persona que reciba la c?dula del documento en que consta la notificaci?n por c?dula, o en su defecto, expresi?n del hecho de que la persona que recibi? la c?dula no pudo o no quiso firmar el documento en que ella conste o que se fij? en la puerta del domicilio del notificado al no acudir nadie a sus llamados.
g).- Suscripci?n por el ministro de fe que practic? la notificaci?n por c?dula del documento en que ella consta.
Estos dos ?ltimos requisitos, si bien no est?n establecidos en el art?culo 48, son una aplicaci?n de la regla general que para toda actuaci?n judicial establece el inciso 2? del art?culo 61.

Finalmente, no es necesario que en la notificaci?n por c?dula se remita carta certificada dando aviso de haberse practicado ella y que en el testimonio se deje constancia de ese hecho.

D.- RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE POR C?DULA
En la estructura del C?digo, las resoluciones que se notifican por c?dula son:
1).- La sentencia definitiva (de primera instancia) (art?culo 48 inc. 1? del C.P.C.).
La ley ordena que se notifiquen por c?dula las sentencias definitivas, debido a la importancia que tienen para las partes esta clase de resoluciones, ya que ellas producen o pueden producir el efecto de cosa juzgada.

Excepcionalmente, trat?ndose de sentencias definitivas dictadas por tribunales de alzada, deben notificarse por el estado diario, con excepci?n de la primera, que debe ser personal, en conformidad a lo dispuesto en el inciso 1? del art?culo 221.

2.- La resoluci?n que ordena la comparecencia personal de las partes (art?culo 48 inc. 1? del C.P.C.).
El fundamento de esta disposici?n consiste en que, salvo raras excepciones, el procedimiento civil es normalmente escrito, de all? que no se exija la presencia de las partes ante el tribunal; luego, en los casos excepcionales en los que se exige la comparecencia personal de las partes, ha querido el legislador que la resoluci?n que as? lo ordene sea notificada por c?dula y no por el estado, ya que la comparecencia personal la exige la ley s?lo en casos de suma importancia para el interesado, como por ejemplo, en la absoluci?n de posiciones y en la preparaci?n de la v?a ejecutiva mediante reconocimiento de firma o confesi?n de deuda.
En segunda instancia, se sabe que en virtud del inciso 1? del art?culo 221, todas las resoluciones que dicten los tribunales de alzada, por regla general?sima, deben ser notificadas por el estado. Sin embargo, se ha presentado la cuesti?n de si la comparecencia personal a estos tribunales deben ser notificadas por el estado o por c?dula: La jurisprudencia se ha inclinado por aplicar preferentemente el art?culo 48 y no el 221 y, por tanto, ha resuelto que estas resoluciones sean notificadas por c?dula (C.S., 1910, G.t.II, N?964)

3.- La resoluci?n que ordena recibir la causa a prueba en el juicio (art?culo 48 inc.1? del C.P.C.).
Esta resoluci?n, denominada en la pr?ctica forense ?auto de prueba?, pero que jur?dicamente es una sentencia interlocutoria, es aquella que dicta el tribunal cuando estima que hay o pueda haber controversia sobre alg?n hecho sustancial y pertinente en el juicio.
A diferencia de la anterior, la resoluci?n que recibe el incidente a prueba se notifica por el Estado Diario (art?culo 323 del C.P.C.).

4.- Si transcurren seis meses sin que se dicte resoluci?n alguna en el proceso, no se considerar?n como notificaciones v?lidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificaci?n personal o por c?dula (art?culo 52 del C.P.C.).

5.- Las notificaciones que se practiquen a terceros que no son parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se har? personalmente o por c?dula (art?culo 56 del C.P.C.)

6.- La resoluci?n que ordena el cumplimiento incidental de una sentencia con citaci?n de la parte en contra de quien se pide.
?Esta resoluci?n se notificar? por c?dula al apoderado de la parte...? (art?culo 233 inc.2? parte primera)

7.- En los dem?s casos en que la ley as? lo establezca expresamente (art?culos 595, 629, 706 y 920 del C?digo de Procedimiento Civil).

8.- Cuando el tribunal facultativa y expresamente as? lo ordene (art?culo 48 inc. final, 221 inciso 2? y 302 inciso 3? del C?digo de Procedimiento Civil).


V.- NOTIFICACI?N POR EL ESTADO (art?culos 50, 51 y 53 del C?digo de Procedimiento Civil)

A.- CONCEPTO: La notificaci?n por el estado constituye una ficci?n legal, ya que nunca se produce un conocimiento directo de la resoluci?n que se notifica. En los tres casos anteriores, la parte toma conocimiento directo del contenido de la resoluci?n, porque ella integra la notificaci?n.

B.- CARACTERISTICAS
La notificaci?n por el estado es una forma de notificaci?n que puede caracterizarse del siguiente modo:
1.- Es una forma de notificaci?n en la cual la comunicaci?n en que ella consiste se realiza ?nicamente por la publicaci?n o inclusi?n en una lista (estado), fijada en la secretar?a del tribunal, del n?mero de resoluciones que deben ser notificadas.
2.- Es una forma de notificaci?n en la cual el conocimiento de una resoluci?n se presume producido por el solo hecho de la publicaci?n o inclusi?n en el estado, del n?mero de resoluciones que deben ser notificadas. Se trata de una ficci?n legal completa.
3.

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TEORIA DE LA ACCI?N


En nuestro primer curso de derecho procesal, hablamos del conflicto y de la forma como los particulares pod?an solucionar directamente sus divergencias. Nos referimos en esa oportunidad a la autocomposici?n, autotutela y la heterocomposici?n. Ahora bien, cuando la controversia no puede ser solucionada directamente por las partes en conflicto deben concurrir al ?rgano jurisdiccional. De ah?, que por un convencionalismo de lenguaje se llama acci?n ?al poder jur?dico que tiene el individuo de dirigirse a los ?rganos de la jurisdicci?n?. Desde este punto de vista la acci?n se caracteriza, en primer lugar, por su vinculaci?n al derecho subjetivo privado, esto es, forma parte del contenido del derecho o se halla en potencia en el mismo, actualiz?ndose cuando este derecho es lesionado. En segundo lugar, por situar a la acci?n en el mismo plano de relaci?n que el derecho subjetivo privado, era un poder del titular del derecho a exigir a quien lo hab?a lesionado o puesto en peligro que lo reintegrara en el disfrute del derecho y para el caso que ello fuere imposible, lo indemnizara. Entendida as? la acci?n, el Derecho Procesal (entendido exclusivamente como un conjunto de leyes de procedimiento) no pod?a hacer otra cosa que regular la forma como deb?a ejercitarse este poder jur?dico privado. Esta tendencia doctrinal ha sido fuertemente criticada al advertirse por un lado que la tutela jurisdiccional del Derecho privado no quedaba completamente explicada con la referencia al derecho subjetivo privado lesionado del cual se contin?a pretendi?ndose su satisfacci?n por el obligado, ahora por cierto por la v?a judicial, sujet?ndose a las formas procesales. De estas consideraciones cr?ticas parten las concepciones de la acci?n como un derecho a una tutela jurisdiccional concreta. Tambi?n, se observ? que esa referencia a un derecho subjetivo privado lesionado tampoco permit?a explicar la iniciaci?n y desarrollo de un proceso, incluso cuando la sentencia no reconoce el derecho o su lesi?n. El proceso y los distintos actos que lo integran pueden provocarse independientemente de la existencia de un derecho y su lesi?n. Su explicaci?n est? a cargo de las concepciones abstractas de la acci?n. Vamos analizar ambos aspectos:


LA ACCION COMO DERECHO A LA JURISDICCION CONCRETA
Para tratar de diferenciar la acci?n del derecho subjetivo privado y del Derecho Privado, la doctrina entiende que la acci?n es un derecho subjetivo p?blico y, adem?s, con un contenido concreto distinto al derecho subjetivo privado. No es un derecho al proceso simplemente, sino a una tutela jurisdiccional favorable a su titular o el derecho a que se preste por el ?rgano jurisdiccional del Estado la tutela jurisdiccional pretendida.
Algunas diferencias entre este concepto de acci?n y aquel que se?ala que pertenece al derecho subjetivo privado:
1.- Para la existencia de un derecho de acci?n no es bastante la existencia de un derecho subjetivo sino que se requiere adem?s la concurrencia de otro presupuesto: ?inter?s en accionar? o ?necesidad de tutela jur?dica?. Esta tutela no puede consistir s?lo en dar satisfacci?n a los derechos lesionados o amenazados, sino tambi?n, que se declaren nulos los contratos que lo sean. En que se anulen los contratos anulables, o se niegue una pretendida filiaci?n o se declare la nulidad de un matrimonio. La acci?n tambi?n est? al servicio de estos fines, pero en esos supuestos ya no puede ser definida como un poder de exigir del obligado la satisfacci?n de un derecho lesionado o amenazado.
2.- El derecho de acci?n no tiene el mismo objeto que el derecho privado. Su objeto no es el cumplimiento de la obligaci?n sino la prestaci?n de una tutela judicial en cualquiera de las diversas modalidades previstas en el ordenamiento: conocer, fallar y hacer cumplir lo resuelto.
3.- El derecho de acci?n se distingue tambi?n del derecho subjetivo privado por los sujetos contra quien se dirige. El derecho de acci?n se dirige frente al Estado aparte de frente al adversario. Ello se explica porque s?lo el Estado a trav?s de sus ?rganos jurisdiccionales, puede realizar el acto de tutela que se pretende. El demandado no puede satisfacer el derecho de acci?n porque no puede llevar a cabo este acto de tutela jurisdiccional. El adversario s?lo pudo privar a la acci?n de fundamento, impedir que naciera cumpliendo su prestaci?n, no discutiendo el derecho cuya declaraci?n se pretende. El otorgamiento de la tutela por el Estado no es una concesi?n discrecional o graciosa, sino un acto debido siempre que concurran los presupuestos para ello, puesto que es el protector y garante del orden jur?dico privado, de ah? que el derecho a la acci?n sea de naturaleza p?blica. El derecho a la acci?n, en consecuencia, no consiste en satisfacer la pretensi?n particular sino de obtener del juez una decisi?n de condena para el caso concreto. Esta teor?a de la acci?n fue ideada por Adolf Wach
CRITICAS A ESTA TEORIA:
1.- Cr?tica a la autonom?a de la acci?n respecto del Derecho privado: Una primera objeci?n que se hace a esta teor?a es que para explicar la tutela jur?dica del orden jur?dico privado no era necesario ?inventar? un derecho a esa tutela. M?s a?n, este ?ltimo derecho no podr?a separarse del Derecho privado, ya que perder?a la caracter?stica de la coercibilidad. Adem?s, esta concepci?n de la acci?n parece dif?cil de apreciar respecto de la tutela o acci?n de condena. La acci?n de condena exige un derecho a prestaci?n actualmente exigible. No es f?cil distinguir entre el derecho privado a exigir la prestaci?n del deudor y el derecho p?blico de acci?n en sentido concreto a obtener del juez una sentencia condenatoria de ese deudor. Al parecer, en este caso, al Derecho Procesal s?lo le resta la regulaci?n de la forma de pedir la tutela, mientras que los presupuestos y contenidos de ?sta ser?an configurados por el Derecho privado.
2.- Cr?tica al car?cter concreto del derecho de acci?n: El car?cter concreto de la acci?n no es obtener una sentencia cualquiera sea su sentido, sino una sentencia de contenido determinado y favorable a la parte que la pretende. Ahora bien, de entenderse de ese modo el derecho a la acci?n, este derecho ser?a dudoso mientras no se dictare sentencia definitiva, incluso hasta que adquiriese el car?cter de ejecutoriada. Esta cr?tica en apariencia tan penetrante no es tal, toda vez que, esta concepci?n de la acci?n no explica todas las cosas porque no es eso lo que pretende explicar. As?, no pretende explicar el inicio del proceso y su desarrollo hasta la sentencia definitiva, sino la posici?n jur?dica favorable a obtener un resultado favorable que depende de la prueba que se rinda respecto de una serie de hechos ajenos al derecho procesal (derecho material) y de unas configuraciones jur?dicas (procedimiento) que no son exclusivamente del Derecho privado.
3.- Cr?tica a su concepci?n como derecho frente al Estado: Es formulada por Chiovenda que no acepta que la acci?n se defina ?como un derecho frente al Estado, en cuya virtud este ?ltimo quedar?a obligado a la prestaci?n de la tutela?. Para este autor concebir el derecho a la acci?n con la estructura t?pica de derecho-obligaci?n, supone admitir la existencia de un conflicto de intereses entre el ciudadano y el Estado que se resuelve ?con el sacrificio y subordinaci?n? del inter?s de este ?ltimo. Por ello opt? por explicar el derecho a la acci?n ?como un derecho potestativo, que confiere a su titular el poder de provocar la actuaci?n de la ley frente al adversario, poniendo con su actividad la condici?n necesaria a la que el ordenamiento ha subordinado el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado?
LIMITES DE ESTA CONCEPCION:
Ya hemos dicho que esta concepci?n de la acci?n no pretende explicar el derecho a provocar el inicio de un proceso, sino que la tutela jurisdiccional de las situaciones jur?dicas materiales y sus modalidades (tutela declarativa, ejecutiva y cautelar) no puede comprenderse, ni completa ni correctamente, haciendo referencia s?lo a figuras previstas en el Derecho Material (Civil, mercantil). Ello nos lleva a concluir que el Derecho procesal no s?lo regula las formas para el ejercicio de la tutela jurisdiccional, sino tambi?n las clases de tutela, respecto de las cuales, los particulares tienen un derecho diferente del derecho subjetivo a tutelar: el derecho a la acci?n. De este punto de vista, la actuaci?n jurisdiccional del Derecho est? casi siempre subordinada a la petici?n formulada por un sujeto ajeno al ?rgano jurisdiccional. De ah? que un inter?s jur?dico privado no pueda recibir tutela jurisdiccional m?s que a instancia de su titular y en la medida que ?ste lo solicite. El juez s?lo puede dar o negar la tutela jurisdiccional pedida por quien afirma tener derecho a ella. Dentro de este ?mbito resulta acertada una concepci?n de acci?n como derecho a una tutela jurisdiccional concreta. Empero, no tiene cabida en relaci?n al proceso penal. As?, no existe una relaci?n jur?dica penal entre quien ejercita la acusaci?n y el responsable criminal. Los acusadores no hacen valer un derecho a la condena suyo, por lo que la sentencia condenatoria tampoco representa la tutela jurisdiccional de un derecho a la pena hecha valer por quien acusa. En el proceso penal la acci?n penal p?blica corresponde a un ?rgano p?blico denominado Ministerio P?blico (Art?culo 80 A de la Constituci?n Pol?tica; art?culo 53 Del C?digo Procesal Penal)

LA ACCION COMO DERECHO A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL ABSTRACTA
El derecho a la acci?n como derecho a la tutela jurisdiccional concreta no explica, ni trataba de explicar, la realidad que una persona cumpliendo determinados requisitos puede provocar la iniciaci?n de un proceso y su continuaci?n hasta la sentencia definitiva. Ello, de suyo importante ya que, por regla general, el ?rgano jurisdiccional ejercer? su potestad a instancia de un sujeto ajeno a ?l que le propone, adem?s, el objeto sobre el que ha de versar la actividad procesal y la sentencia, solicitando, asimismo, resoluciones y realizando otros actos a lo largo del proceso. Todas estas cuestiones tambi?n tienen que ser explicadas. A estas nuevas concepciones de la acci?n se les denomina ?abstractas? porque se limitan a reconocer como objeto del derecho de acci?n la actividad jurisdiccional simplemente cualquiera sea su resultado, favorable o desfavorable. En otras palabras, es un derecho al proceso. Hay diversas teor?as al respecto, pero los rasgos comunes de ellas son los siguientes:
a).- La existencia de un derecho o inter?s, de car?cter auxiliar o secundario, a la actividad jurisdiccional del Estado que surge como consecuencia de la prohibici?n de la autotutela. Es el derecho al proceso.
b).- El derecho a la actividad jurisdiccional del Estado es independiente de la existencia en concreto de un inter?s material cuya insatisfacci?n se denuncia.
c).- El objeto de la acci?n no es una sentencia favorable para quien solicita la tutela jurisdiccional. El resultado del proceso es ajeno al fundamento del derecho de acci?n.
A partir de estos puntos comunes, las diferentes teor?as, difieren en cuanto al alcance de este derecho al proceso. Para algunos se da por cumplida esta satisfacci?n con cualquier resoluci?n judicial, incluso la que rechaza resolver la cuesti?n planteada por no concurrir todos los presupuestos procesales, por ejemplo. Para otros, s?lo cuando el ?rgano jurisdiccional decide la cuesti?n de fondo, lo que supone una situaci?n jur?dica material concreta, transgredida o amenazada, y la concurrencia de los presupuestos procesales.
CARACTERISTICAS:
1.- La existencia de un derecho a la actividad jurisdiccional no puede hacerse depender ni que la pretensi?n procesal sea fundada, ni de la certeza del derecho a la actividad jurisdiccional concreta ni de la realidad del estado de hechos a los cuales corresponde una determinada actuaci?n jurisdiccional del Derecho. En otras palabras, el derecho al proceso de una persona no depende que tenga derecho a que otro individuo sea condenado a la entrega de un bien ra?z del que ha sido despojado, sino de que afirme que es propietario de una finca determinada de la cual ha sido despose?do, solicitando que se le restituya el dominio, cuya resoluci?n corresponde al ?rgano jurisdiccional. La invocaci?n de una situaci?n concreta jur?dicamente relevante y apta para ser objeto de la actividad jurisdiccional es esencial al concepto de acci?n que nos ocupa.
2.- El acto procesal que sea cauce formal para el ejercicio del derecho de acci?n, en ning?n caso puede consistir en una mera petici?n de acci?n del proceso en abstracto, sino que debe contener la formulaci?n, m?s o menos desarrollada, de una petici?n de fondo o de un supuesto de hecho concreto. Ser? este contenido que confiere a este acto la eficacia incoadora del proceso. Guasp al distinguir el acto procesal de demanda de la pretensi?n procesal se?ala que la demanda tiene el car?cter de mero acto de iniciaci?n procesal y en el proceso civil, es, por regla general, el cauce para la interposici?n de la pretensi?n.
3.- La concepci?n del derecho de acci?n como derecho a cualquier resoluci?n ==a?n cuando no verse sobre el fondo== reduce su virtualidad como derecho constitucionalmente reconocido. Este derecho de acci?n, como derecho a la actividad jurisdiccional puede concebirse referido a la falta de presupuestos procesales, en cuyo caso, ser? un pronunciamiento ajeno al fondo. Pero, sin duda, exige, salvo el caso anotado, una decisi?n sobre el fondo de la cuesti?n debatida, ya sea que acoja o deniege la pretensi?n jur?dica.
4.- El derecho a la actividad jurisdiccional es un derecho constitucional. Eduardo Couture define la acci?n en este sentido como ?el poder jur?dico del individuo de requerir de la jurisdicci?n la prestaci?n de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente, el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre? Desde el punto de vista civil la jurisdicci?n necesita de la acci?n para poder actuar. El particular dispone de este derecho desde que el Estado lo privara de la autotutela, es decir, solucionar los conflictos por si mismo. Sin embargo, a?n cuando la acci?n es la piedra angular del Derecho procesal, adem?s, de una garant?a, nuestro constituyente no la ha contemplado expresamente. Juan Colombo Campbell, en su trabajo ?La judicatura: Bases Constitucionales del Derecho Procesal? se?ala que, siguiendo a Couture que concibe la acci?n como la manifestaci?n del derecho de petici?n, podr?a estar comprendida en el N? 14 del art?culo 19 de la Constituci?n que consagra como una garant?a constitucional ?el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inter?s p?blico o privado, sin otra limitaci?n que la de proceder en t?rminos respetuosos y convenientes? Tambi?n, en el N? 3 de la disposici?n citada que asegura a todas las personas ?la igual protecci?n de la ley en el ejercicio de sus derechos? Adem?s, en el inciso 5? de esta ?ltima disposici?n, sobre el debido proceso, que expresa que ?toda sentencia de un ?rgano que ejerza jurisdicci?n debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado? Seg?n, Colombo, el proceso legalmente tramitado es aquel que nace y se tramita de acuerdo a la ley, y cuando la propia ley se?ala que en materia civil rige el principio dispositivo y que los tribunales no pueden actuar sino a petici?n de parte, ?est? reconociendo que esa actividad de parte es la acci?n procesal? Tambi?n, reconoce como fundamento constitucional de la acci?n procesal el inciso 1? del art?culo 7? del mismo cuerpo legal, al sostener: ?Los ?rganos del Estado act?an v?lidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley? , esto es, los tribunales sobre pueden conocer de aquellas controversias que las partes sometan a su decisi?n. Si se extralimitan podr? anular la sentencia por la v?a de nulidad. La sanci?n de nulidad est? expresamente contemplada en el inciso 3?. Esta nulidad est? reglamentada en el C?digo de Procedimiento Civil. Asimismo, la inexcusabilidad del inciso segundo del art?culo 73: ?Reclamada su intervenci?n en forma legal y en negocios de su competencia (los tribunales establecidos por ley), no podr?n excusarse de ejercer su autoridad, ni a?n por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisi?n?. Al reclamarse su intervenci?n en forma legal se est? deduciendo la acci?n procesal. Ahora bien, de las disposiciones citadas se puede colegir que la acci?n no s?lo es un derecho fundamental sino tambi?n en el plano procesal m?s que un simple acto o declaraci?n de voluntad petitoria, toda vez que, representa la manifestaci?n del ejercicio del derecho de acci?n.

TEORIA DE LA ACCI?N

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EL PROCESO Y LAS PARTES:

El Proceso: Conforme lo ense?a el procesalista espa?ol Pedro Aragonese Alonso en su obra ?Proceso y D? Procesal, Introducci?n?, citando a Ihering y a Bacon, el 1er. impulso contra la injusticia consiste en una reconvenci?n violenta que ser? origen de la defensa privada y de la venganza, sin embargo ello pertenece a la ?poca cuando la fuerza y el d? a?n no se han separado, el d? va a nacer cuando el E? vaya a crear ?rganos para administrar objetivamente justicia.
En esta 1? etapa, esta justicia ?salvaje?, es posible distinguir 2 situaciones:

- Cuando en el d? es evidente que la defensa privada gozaba del socorro moral y f?sico de la comunidad.
- Por el contrario cuando esta pretensi?n era dudosa, la justicia privada tuvo que llevar acabo una lucha de proporciones que tuvo que ser suplida por instituciones que dirimieran el conflicto, en otras palabras, s?lo hab?a proceso cuando la pretensi?n era discutible. En caso contrario, es decir, cuando la pretensi?n no era discutible, es s?lo el interesado quien la persigue sin la participaci?n de las autoridades, porque estaba apoyado por la comunidad; desde este pto. de vista el proceso no es sino que el actuar de la justicia, ello nos lleva necesariamente al an?lisis, aunque sea en forma breve, de lo que es el ejercicio de al justicia, se dice que este ejercicio est? ?ntimamente relacionado con el respeto si afirmamos que la justicia consiste en ?Dar a cada uno lo Suyo?, para Werner Glodschmitd el ejercicio de la justicia consiste ?en el reparto de todos los objetos susceptibles del mismo por persona entre todos y cada uno de los receptores en det. forma y seg?n ciertos criterios?. Entendiendo por Justicia: ?El conjunto de criterios que se refiere a los hombres como repartidores y receptores, a los objetos del reparto y a la forma adecuada de realizarlos?.

El ppio. supremo de la justicia consiste en el ?Desarrollo de la Personalidad? (art. 1? CPR: ?Las personas nacen libres?), pero no s?lo debe entenderse por libres la ausencia de elementos externos que de alguna manera coharte esta libertad, sino que tambi?n sean libres para el desarrollo de su personalidad, entendida como ?diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra? (Diccionario de la RAE)

Debido Proceso: Es el ejercicio de la Justicia.
Hay Cartas Fundamentales, por ej. de la Rep. Alemana de 1979 y la de Espa?a de 1978, que consagra este ppio. supremo del libre desarrollo de la personalidad, y ?ste abarca por un lado el Humanismo y por el otro la Tolerancia.
El Humanismo tiene un doble significado: ?La Igualdad de todos los Hombres? (art. 1? CPR: ?Las personas nacen libres iguales e iguales?) y la Unicidad que constituye el fundamento de la personalidad cuyo libre desenvolvimiento es asegurado por la justicia engendrando dos conceptos nuevos: ?lo Propio y lo Ajeno?.

La Tolerancia consiste en el respeto y consideraci?n hacia las opiniones y pr?cticas de los dem?s, la verdad se impondr? luego de examinar todas las opiniones expuestas.

Todos estos postulados pasan por el establecimiento de un sist. jdco. que garantice un sistema justo de respeto, ?nica forma de hacer justicia, si nos atenemos al concepto de justicia de Werner Goldschmitd; ello nos lleva a analizar los elementos del reparto que son los sujetos, el objeto y formas del reparto:

Sujetos del Reparto: Pueden ser activos, representados por los repartidores, y pasivos, llamados receptores (partes).

Los Repartidores deber?n actuar cuando la autocomposici?n, esto es, el acuerdo entre los interesados no fue posible para solucionar el conflicto los repartidores deben estar investidos de competencia.

Los Receptores ser?n aquellos que tienen un inter?s inmediato en el reparto y podr?n ser receptores todos aquellos que pueden ser sujetos de d? (las personas legalmente capaces)

Objeto del Reparto: Ser? todo aquello que sea susceptible de ser repartido, y ser? susceptible de ser repartido todo lo que est? en el dominio de los hombres dentro del orden de la justicia.

Formas del Reparto: Ser? la din?mica que el reparto puede adoptar, as? nos encontramos con formas persuasivas y formas coactivas del reparto; en las 1?s la controversia existe, esto es, como lo se?ala Werner Goldschmitd hay 2 personas en pie de igualdad que sostienen posiciones diferentes sobre la estructura o formaci?n del mundo, las cuales previa discusi?n optar?n de com?n acuerdo por una forma de reparto, siendo ?sta la forma m?s justa en cuanto ?respeta ?ntegramente el ppio. supremo del libre desarrollo de la personalidad?, y por otra parte las formas coactivas tendr?n lugar cuando no fuere posible obtener el reparto por medios persuasivos.

El Proceso Jurisdiccional Judicial es una estructura de obtenci?n de reparto coactiva.

02/04/2002

Se caracteriza porque el reparto est? a cargo de un 3? quien no es parte en el conflicto ?Impartial?, adem?s porque el ?rgano que decide est? estructurado de tal forma que le impide ser parcial.
Art. 83 inc. 2? CPC
Art. 768 CPC

El ppio. de la imparcialidad del juzgador es una caracter?stica del proceso judicial: NO EXISTE PROCESO SIN JUICIO, NI DECISI?N SIN PREVIA AUDIENCIA (toda sentencia de un ?rgano que ejerza jurisdicci?n debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado art. 19 N?3 ac?pite 5? CPR)
As? mismo se diferencia de todos aquellos supuestos de heterocomposici?n (tambi?n es una forma de solucionar conflictos = Arbitraje), en los cuales el juez puede ser designado por las partes, ya que el juez pertenece a una organizaci?n previamente establecida con una competencia det. por la ley art. 74 y 75 CPR, revestida de potestad jurisdiccional art.73 CPR, de lo expuesto y citando a Pedro Aragonese podemos decir que ?el proceso es aquella estructura de obtenci?n de un supuesto justo por medio de la instituci?n estatal imparcial y aut?noma que espec?ficamente destinada al efecto decide sobre pretensiones actuadas en forma controvertida? (DE MEMORIA)
El proceso jurisdiccional presenta 2 importantes caracter?sticas; por un lado es ?Impartial?, esto es, la soluci?n del conflicto est? entregada a un 3? que no es parte , y por otro lado es ?Imparcial?.

Werner Goldschmitd expresa que ?la imparcialidad es una especie de det. motivaci?n consistente en que la declaraci?n o resoluci?n se oriente en el deseo de decir la verdad, de dictaminar con exactitud , de resolver justa o legalmente, en otras palabras, el juzgador debe ser sumamente objetivo olvid?ndose de su propia personalidad?
La imparcialidad supone la existencia de los sgtes. ppios.:

a) Ppio. de Audiencia: Las partes interesadas en la soluci?n de conflictos deben exponer sus tesis ante el ?rgano decidor, el deber de imparcialidad del ?rgano jurisdiccional exige enterarse de la controversia lo que supone necesariamente la presencia de ambas partes.
b) Los ppios. inquisitivos y acusatorios: El repartidor no debe ser parte ni en sentido material ni formal, en el proceso inquisitivo hay una fuerte participaci?n del juez que lo transforma en cierta forma en parte, por eso este sistema inquisitivo ha sido clasificado entre aquellas estructuras coactivas de reparto pertenecientes a las autotutelas.
En nuestro pa?s en el antiguo sist. procesal penal (el juez investigaba, acusaba y dictaba sentencia) y en el proceso civil con las actuaciones de oficio y entre ellas espec?ficamente las medidas para mejor resolver, las medidas de casaci?n en el juicio cuando no haya existido perjuicio y el vicio por cierto existente que no ha sido reclamado a tiempo trat?ndose obviamente de las nulidades subsanables.
Por su parte el ppio. acusatorio s?lo significa que Sin Acusaci?n No hay Juicio, el ppio. dispositivo consiste en que las partes poseen dominio completo tanto sobre su d? sustantivo, como en sus d?s procesales pudiendo ejercitarlos o no a su arbitrio.
Trat?ndose de un 3? que debe proceder a efectuar el reparto ajeno a la controversia es imparcial, es preciso det. el sist. jdco. que garantizar? el debido proceso, para ello es necesario que contenga las sgtes. protecciones:

1.- Protecci?n de una parte frente a la otra: Esta protecci?n arranca del ppio. supremo de la justicia, esto es, la igualdad de todas las personas art. 1? CPR.
El repartidor debe estar por encima de cualquier fuerza que pueda producir un desequilibrio, el libre acceso a los tribunales, esto es, de hacer peticiones a los tribunales, supone la supresi?n de la justicia privada reemplazada por una justicia p?blica que no puede transformarse en una situaci?n de privilegio para algunos y de desmedro de los otros.

2.- Protecci?n de los particulares frente al E?: El fin supremo de la justicia, esto es, el libre desarrollo de la personalidad se obtiene mediante la protecci?n del individuo contra el grupo al que pertenece ya sea a trav?s del fortalecimiento de los individuos o debilitamiento del grupo, el fortalecimiento de los particulares se obtiene mediante el establecimiento de las garant?as constitucionales.
Gausp; agrega que es una exigencia del d? natural, pero es el E? el que debe preocuparse de la ejecuci?n de actos dirigido a a la realizaci?n del valor justicia.
El P. P?blico debe organizarse de tal manera que los imperativos de la justicia queden satisfechos.
Couture sostiene que las instituciones esenciales del d? procesal han llegado ha adquirir el rango de d?s c?vicos o fundamentales como garant?a del debido proceso.
El debilitamiento del E? se logra por medio de la divisi?n de poderes o funciones del E? y en la autonom?a de cada ?rgano judicial.

3.- Protecci?n del individuo contra otras fuerzas: Supone tambi?n la nivelaci?n de las desigualdades culturales y econ?micas.

04/04/2002

La diferencia de cultura se ha pretendido vincular doctrinariamente por intermedio de 3 posiciones:

1) Los que postulan la abolici?n de la defensa por profesionales (su fundamento se radica en que la clase forense est? ligada fatalmente a la burgues?a y es hostil a las clases inferiores).
2) Son aquellos que pretenden la libertad de defensa (fundamento la defensa es el d? natural y no tiene porque ser coartada ni limitada).
La Ley 18120 tambi?n acepta la comparecencia personal a menos que ponga en peligro la defensa.
3) Son aquellos que establecen la obligaci?n de la intervenci?n profesional (que la intervenci?n de los letrados en los juicios establece una igualdad entre las partes9
El art. 19 N?3 CPR establece el d? a la defensa agregando que ?ninguna autoridad o individuo podr? impedir, restringir o perturbar la debida intervenci?n del letrado, si ?sta hubiera sido requerida?.

La Igualdad Econ?mica tambi?n ha sido objeto de una gran controversia en doctrina, algunos pretenden que ella se lograr?a imponiendo tasas, costos a los litigantes, mientras otros piensan que deber?a ser gratuito.
La cuesti?n de la gratuidad no se refiere al hecho a que si los jueces o auxiliares de la adm. de justicia deban desempe?ar sus cargos ad honorem sino a que la act. judicial debe ser costeada por el E? y realizada por funcionarios que sirvan gratuitamente a los litigantes o que, por el contrario, los litigantes deben pagar a estos funcionarios, algunos han optado por la 1? alternativa estimando que s?lo deben ser de cargo de los litigantes aquellos costos impuestos por v?a de la sanci?n civil. La raz?n que dan ser?a que si se piensa que el d? a la acci?n es un d? natural que pertenece a toda persona, parece l?gico que quien la ejerce no tenga que remunerar al ?rgano jurisdiccional, por otra parte no podr?a ser un d? de todos si s?lo puede ser ejercido por aquellos que tienen los medios econ?micos para hacerlo.
Se dice tambi?n que una de las fuentes de los litigios civiles es la imperfecci?n de las leyes siendo, en consecuencia, la responsabilidad de la autoridad la existencia de la mayor?a de los procesos, de ah? que el E? debe costear los gastos.
Finalmente la ?nica manera de hacer efectiva la igualdad ante la ley es procurando la igualdad econ?mica de los litigantes.

A pesar de tales razonamientos ha prevalecido el criterio opuesto, esto es, que sean de cargo de los litigantes los gastos procesales y por los sgtes. argumentos:

1? Porque no ser?a el E? quien pagar?a los gastos judiciales sino que los contribuyentes, por eso es m?s justo que en vez de que ?stos, paguen los que est?n haciendo uso de la act. judicial
2? Esta obligaci?n de que sean los litigantes quienes paguen sus gastos se ha convertido en una s?lida contenci?n a la multiplicidad de los procesos, s?lo aquellos que tengan muy poderosas razones ir?n a pleito.
No obstante es posible que en algunas circunstancias los litigantes gocen de gratuidad gracias al ?Privilegio de Pobreza?.
Conviene destacar que en materia penal la defensa p?blica por regla gral. ser? siempre gratuita excepcionalmente podr? cobrar total o parcialmente sus servicios a los beneficiarios que dispongan de recursos para financiarla privadamente art. 36 Ley 19718.

4.- Protecci?n del individuo contra s? mismo: Dos son los instrumentos para obtener esta protecci?n:

I. La Defensa Forzada.
II. La Imposici?n de la Pena.

I. La Defensa Forzada: Tiene asidero en el art. 80 A CPR que obliga al M. P?blico a investigar entre otros los hechos que acrediten la inocencia del imputado.
II. La Imposici?n de la Pena: Por otra parte la imposici?n de la pena descansa desde un pto. de vista de justicia en la fuerza de la purificaci?n y de la expiaci?n por el dolor, si se castiga al imputado es para ?protegerlo? de s? mismo para que su libertad restringida recobre su plenitud.

La Naturaleza Jdca. del Proceso: La din?mica del proceso exige la act. de diversos sujetos, la det. de los v?nculos que puedan unir a estos intervinientes como su naturaleza jdca., es lo que vamos a tratar de resolver.
Hay diversas concepciones para det. la naturaleza jdca. del proceso, sin embargo se pueden agrupar en dos grandes tendencias:

1) Que trata de explicar la misma tomando a pr?stamo otras instituciones de las ramas jdcas.
2) Aquellos que explican esta naturaleza jdca. atendiendo la distinci?n de la concepci?n est?tica y din?mica del proceso.

1) Teor?as que utilizan instituciones de otras ramas jdcas.:

a) De D? Privado.
b) De D? P?blico.

a) De D? Privado:

1.- La Teor?a del Contrato: Est? fundamentada en el d? romano, estuvo en boga en la doctrina francesa en los siglos XVIII y XIX, de acuerdo a ?sta el proceso implica un aut?ntico contrato entre las partes en el que se fija los ptos. en litigio y en el que tiene su fuente los poderes del juez.
Actualmente es rechazada toda vez que el proceso en su formaci?n no est? dejado a la voluntad de las partes, la nec. de acuerdo de voluntades no es cierta en muchos casos y menos a?n en su realizaci?n.

09/04/2002

2.- La Teor?a del Cuasicontrato: Para obviar la falta de acuerdo expreso de los litigantes de elevar la controversia al ?rgano jurisdiccional, en especial aquellos procesos seguidos en rebeld?a del demandado, naci? esta teor?a del cuasicontrato que sostiene que el proceso nace de la voluntad t?cita o presunta de los contratantes, tiene cierto asidero en la figura de la litis contestatio de origen romano, que en el fondo era un procedimiento arbitral; Alcina critica esta teor?a sosteniendo que si bien en el proceso romano el juez era un verdadero ?rbitro, raz?n por la cual sus poderes estaban limitados por la voluntad de las partes, en el proceso moderno el juez lleva a cabo una funci?n p?blica que emana de la soberan?a de ejercer su act. jurisdiccional.

b) De D? P?blico: Las limitantes que presentaron las teor?as expuestas para explicar la naturaleza jdca. del proceso, llev? a los tratadistas a explicar la naturaleza jdca. del mismo en base a otras ramas del d? p?blico:

I) Teor?a de la Relaci?n Jdca.:

 Posici?n de B?low: La teor?a de la relaci?n jdca tiene una serie de variantes, su creador es B?low quien la expuso en su libro ?La T? de las Excepciones Dilatorias y los Presupuestos Procesales? de 1868; B?low dice que el d? procesal civil det. las facultades y deberes que pone en mutua comunicaci?n a las partes y al tribunal, ello es una relaci?n de d?s y obligaciones rec?procas, esto es, una relaci?n jdca. que pta. las sgtes. caracter?sticas:
1? Es una relaci?n jdca p?blica ya que los d?s y obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del E? y los ciudadanos.
La funci?n procesal se lleva a cabo por los 1?s y la act. de las partes se tiene en cuenta en la medida de su vinculaci?n y cooperaci?n con la act. p?blica.
2? La relaci?n jdca. procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso.
3? La relaci?n procesal es ajena a la controversia, la 1? s?lo se perfecciona con la litis contestatio (contestaci?n), de ello nace un contrato de d? p?blico por el cual el ?rgano jurisdiccional asume la obligaci?n de decidir y realizar el d? deducido en juicio y por otra las partes quedan obligadas a prestar colaboraci?n indispensable y someterse a los resultados de una act. com?n.

 Posici?n de Wash: El proceso es una relaci?n de d? entre partes interesadas que representa deberes y d?s de naturaleza procesal con independencia de la relaci?n jdca. material. Los sujetos de esta relaci?n son el juez, el demandante y el demandado que B?low denomina presupuestos procesales.

 Posici?n de Chiovenda: Tambi?n sostiene que el proceso es una relaci?n jdca., precisando sus ppales. caracter?sticas a saber:

1? Es aut?noma; en cuanto tiene vida y condiciones propias independientes de la acci?n deducida.
2? Es compleja; no es una cuesti?n simple, no confunde un solo d? y una sola obligaci?n, sino un conjunto de d?s y obligaciones ordenados a un fin com?n, que recoge en una sola unidad todos los actos procesales.
3? Es p?blica, deriva de una act. p?blica en el sentido que regula la act. de un ?rgano del E? frente a la act. de los particulares.

 Posici?n de Rocco: Sostiene que en verdad se crean 2 diversas relaciones jdcas., as? una que consiste en el d? exclusivo del E? de intervenir entre los particulares y realizar los intereses privados protegidos por el d? y en el deber de todos los ciudadanos de someterse a este d? del E?, prest?ndose a la realizaci?n de los intereses privados (aceptaci?n de lo resuelto).
Otra que consiste en el d? de los particulares de recurrir al E? (d? a la acci?n) a fin de obtener la realizaci?n de los propios intereses y en el deber del E? correlativo de intervenir ejercitando la acci?n jurisdiccional por petici?n de aquellos.

Esta teor?a de la relaci?n jdca. en gral. tiene la importancia de explicar cient?ficamente la naturaleza jdca. del proceso en una concepci?n propia del d? procesal ?serie de hechos que se suceden en el tiempo?, sin embargo el an?lisis que hace B?low del proceso romano y su clasificaci?n en in iure o in iudicium correspondi?ndole al 1? (in iure) la comprobaci?n de los presupuestos procesales (juez, demandante y demandado), mientras que al 2? era al procedimiento sobre el fondo y, por consiguiente, la propia relaci?n material no se ajusta a la realidad ya que el procedimiento in iure no ten?a como fin exclusivo comprobar la existencia de los presupuestos procesales ni al procedimiento in iudicium se le dispensaba de tener en cuenta los defectos procesales; y por otro lado esta separaci?n en in iure e in iudicium no tiene ninguna aplicaci?n en el d? moderno, as? para que el juez conozca de una demanda no se precisa una relaci?n procesal ya que tal obligaci?n se basa en el d? p?blico que impone al E? adm. justicia mediante el juez cuya carga le impone obligaciones frente al E? y los particulares.

II) Teor?a de la Instituci?n Jdca.: Esta T? fue desarrollada por Gausp inspir?ndose en la concepci?n institucionalista del d? de la escuela francesa, entre cuyos autores se encontraba R?nard, para quien la instituci?n es una entidad jdca. que tiene su ra?z en la persona, pero que sin embargo la sobrepasa en duraci?n, continuidad, permanencia; ?Hay en la Instituci?n no s? que potencia invisible que resiste a todas las destrucciones y a todas las opresiones, que desaf?a a todas las horcas, un algo tan real y tan grande que se hace amar con amor tan fuerte y cuyo servicio se impone tan imperiosamente a la conciencia individual? (R?nard).

11/04/2002

El gran misterio de la instituci?n es que la idea del o de los fundadores predomina sobre los adherentes posteriores, tanto as? que ?el querer de los vivos est? encadenado al querer de los muertos?. Para Gausp la instituci?n es un conjunto de actividades relacionadas entre s? por el v?nculo de una idea com?n y objetiva a la que figura adheridas, sea o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella act.
Dos son los elementos de la instituci?n:

i. La idea objetiva y com?n.
ii. Las diversas voluntades particulares.

i. La idea objetiva y com?n: Este elemento se haya esencialmente por encima del 2? elemento.
Gralmente. el 1? corresponde muchas veces al d? p?blico, mientras que el 2? al d? privado.
As? expuesto el proceso por su naturaleza es un verdadero proceso, es algo que se va generando hasta la dictaci?n de la sentencia ejecutoriada (?nico recurso que procede contra una sentencia definitiva es el de revisi?n que procede en aqu?l proceso donde ha habido testigos falsos).
Este 1er elemento, esto es, la idea com?n est? representada por la satisfacci?n de una pretensi?n.
Las voluntades particulares se adhieren a esta idea com?n.
Tanto el juez en su sentencia, como el actor en su presentaci?n y el demandado al formular su oposici?n, buscan satisfacer una reclamaci?n que engendra el proceso, aunque cada uno entienda de un modo particular y distinto el contenido concreto que debe integrar la satisfacci?n que se persigue.
Los caracteres naturales del proceso son los propios de toda instituci?n jdca.

A.- Con respecto de los sujetos hay una jerarqu?a que coloca a los individuos, que participan en el proceso, en planos desiguales, quedando sometidos ellos m?s a la esfera de validaci?n de los otros.
B.- Respecto del objeto: Es un car?cter natural del proceso su inmodificabilidad, su objetividad, es decir, no puede ser modificado por voluntad de las partes.
C.- Respecto de los actos: Otro de los caracteres naturales del proceso es su universalidad ya que no reconoce variaciones territoriales dentro del territorio de la soberan?a.
Tambi?n su permanencia en el tiempo ya que el proceso no se agota y deja de existir en un momento det. sino que perdura con su resultado indefinitivamente en el tiempo.
Se le critica a esta T? que no excluye la T? de la relaci?n jdca. ya que pueden subsistir ambas, el proceso instituci?n jdca. puede ser considerado tambi?n como una relaci?n jdca.

2) Teor?as que explican la naturaleza jdca. atendiendo a la distinci?n de la concepci?n est?tica y din?mica del proceso: Los albores del dinamismo jdco., seg?n Werner Goldschmitd, se haya en el concepto del d? abstracto a la demanda, con lo cual se inicia la independizaci?n del d? procesal del d? material.

 D? Abstracto a la Demanda: Es el d? a pedir la intervenci?n del E? para adm. justicia, es abstracto pues a?n no se ha materializado en una demanda y puede que jam?s se materialice, depende de la voluntad del demandante.

El d? material en el d? procesal debe considerarse como incierto.
La relaci?n jdca. del d? material se convierte en el proceso en una nueva relaci?n especial.
El d? material trata de normas vigentes y de hechos jdcos. existentes.
Las normas se aplican a los hechos, la aplicaci?n de las normas a los hechos engendra una serie de configuraciones, entre ellas la persona, la cosa, la conducta, la relaci?n jdca., el d? subjetivo, la obligaci?n, entre otras.
Algunas de estas configuraciones, incluso pueden ser objeto de valoraciones contradictoria, as? una conducta puede ser l?cita o il?cita, una relaci?n jdca. puede ser v?lida o nula, los d?s subjetivos suelen ser capaces de una satisfacci?n extrajudicial privada del deudor cobre el cual pende, por regla gral., la necesidad normativa de cumplir una obligaci?n.
Al ingresar al proceso nos encontramos con un mundo nuevo, encontramos peticiones en el sentido de s?plicas, de expedientes basados en afirmaciones referentes a la existencia de normas y de hechos como a la aplicabilidad de tales normas a los hechos, de interpretaciones.

16/04/2002

Tambi?n la proposici?n y la pr?ctica de pruebas para acreditar las diversas afirmaciones o por lo menos parte de ellas.
Las pretensiones est?n sometidas a valorizaciones, por un lado podr?n ser admisibles o inadmisibles y por otro, fundadas o no fundadas, el proceso est? envuelto en una gran incertidumbre, las pretensiones y afirmaciones tienen un grado mayor o menor de verosimilitud, la decisi?n del pleito puede ser acertada o no, en este mundo de inestabilidad y apariencia s?lo existen posibilidades y expectativas, as? como cargas, toda vez que no se sabe qui?n tiene el derecho, especul?ndose con la esperanza mayor o menor de vencer. Todo Juicio es una Contingencia de ganancia o p?rdida.
En resumen el d? material es un conjunto de entes irreales; la conducta, la relaci?n jdca., el d? subjetivo y la obligaci?n que nace del d? material, mientras que el proceso es el mundo real de las pretensiones y afirmaciones, pruebas y resoluciones, esperanzas e incertidumbres.
James Goldsmith, quien hiciere la afirmaci?n m?s acabada de la tesis de la situaci?n jdca., descubri? este ?Orbe de pretensiones y resoluciones? que se orienta hacia el d? material como a su norte, mas sin atisbarlo siempre con claridad, sin saber jam?s si la luz tenue y lejana es estrella fija o fuego futuro, contando las controversias como actos de voluntad.

La T? del Proceso como Situaci?n Jdca: ?sta fue expuesta por James Goldsmith.
Las normas jdcas. tienen una doble naturaleza, por un lado representan imperativos para los ciudadanos y, por otro, son medidas para el juicio del juez; la 1? cualidad conviene a las normas jdcas. en cuanto se refiere a su funci?n extrajudicial, de ah? que llega ser la base de la consideraci?n est?tica o material del d?; de la 2? a de partir la consideraci?n din?mica o procesal, es decir, cuando la norma jdca. se constituye en medida para el juicio del juez, esta doble concepci?n de la norma jdca. que nos permite distinguir un d? material o est?tico y un d? procesal o din?mico nos deben llevar a concluir que no estamos en presencia de una relaci?n jdca. sino m?s bien frente a una situaci?n jdca., lo que quiere decir el E? de una persona desde el pto. de vista de la sentencia judicial que espera la soluci?n de la controversia de acuerdo a las normas jdcas.
El concepto de situaci?n jdca. forma la s?ntesis de la consideraci?n abstracta, supuesto procesal y del concreto supuesto material, a saber reduce a un com?n denominador la exigencia abstracta del ciudadano que pide al E? que administre justicia y la concreta del titular seg?n el d? material que el E? le otorgue protecci?n jdca. mediante una sentencia favorable, en otras palabras la presentaci?n de la demanda construye la expectativa cercana y cierta, pero de menor valor que el juez proceda a consecuencia de la demanda de acuerdo a la ley procesal, pero abriendo al mismo tiempo la expectativa lejana e incierta que el juez decida la controversia acogiendo la pretensi?n del demandante; depende del curso del proceso que la expectativa de una sentencia favorable se acerque y llegue a ser m?s cierta.
Calamandrei critica fuertemente esta t? en un 1er momento en su trabajo ?El Proceso como Instituci?n Jdca.?, afirmando que no es conveniente ni jdca. ni did?cticamente romper la unidad y la individualidad jdca. del proceso concebido como una relaci?n jdca. compleja en un desmenuzamiento de situaciones jdcas., por otra parte la tesis de Goldsmith se basa no as? en el an?lisis del proceso de vista al d? procesal sino que lo reduce a la realidad pr?ctica a consecuencia de las imperfecciones del juez que no sabe o no quiere decidir respecto al d? o de la mayor o menor destreza en que las partes consiguen aprovechar las circunstancias y utiliza en su provecho los Institutos Judiciales que s?lo deber?an servir a la justicia.
Empero posteriormente en su obra ?Un momento del liberalismo procesal? rectifica su posici?n se?alando que se puede aceptar la t? de la situaci?n jdca. sin repudiar aquella de la relaci?n jdca. y que el deber del juez de proveer la demanda, eje central de la relaci?n procesal, no deja de existir obligaci?n s?lo porque su contenido se puede establecer a priori sino al final del proceso cuando la relaci?n procesal iniciada por esa providencia haya concluido.
Agrega Calamandrei que esta t? es importante porque aclara las relaciones internas entre d? y proceso sustancial, as? mismo que insin?a el ppio. de autoresponsabilidad de las partes en el sentido que una vez que el proceso se haya constituido tienen ellos m?s d?s a los que les corresponde una obligaci?n correlativa, una serie de expectativas y posibilidades de las cuales cada una de ellas puede valerse en el propio inter?s para considerar una situaci?n que considere ventajosa as? mismo y de desventaja para la contraparte, a la cual a su vez si no quiere permanecer inerte bajo las desventajas de esta carga puede reaccionar vali?ndose de las posibilidades que el proceso le ofrece. ?El te?rico del d? se dedica ppalmente. a la interpretaci?n de las normas en lo que no existe diferencia entre el d? material y el d? procesal porque ambas clases manejan g?neros de hechos, de d?s y obligaciones y g?neros de relaciones jdcas., pero los hechos s?lo se dan en la esfera ficticia de las suposiciones en el proceso al que el te?rico no baja, no se dan hechos sino afirmaciones y negaciones referente a ellos por cuya raz?n tampoco existen d?s y deberes s?lo expectativas de resoluciones judiciales?.
WG termina asegurando que ni los te?ricos dejan ?de estar absortos por la interpretaci?n de la norma procesal y por ?l examen de la jurisprudencia (aplicaci?n hecha del d?) y empieza el an?lisis de las conductas procesales, comprender?n el acierto de la situaci?n jdca.?

Teor?a del Proceso como entidad jdca. compleja: Esta t? est? dentro de las t?s mixtas, es decir, de aquellas que tratan de conciliar la t? de la relaci?n jdca. con la de la situaci?n jdca.

18/04/2002

La expuso Focelinni en su ?T? gral. del proceso?, la m?s inmediata visi?n que se ofrece del proceso es aquella que aparece como una pluralidad de elementos, actos, situaciones y relaciones y al mismo tiempo de unidad en cuanto tales elementos est?n estrictamente coordinados por lo que la combinaci?n de una pluralidad como la unidad permite la posibilidad de concebir el proceso como una entidad jdca. compleja cuya naturaleza jdca. deriva de la naturaleza de los elementos que concurren a formarla; en consecuencia para este autor el proceso es desde un pto. de vista abstracto normativo, es una relaci?n jdca. compleja; desde un pto. de vista concreto est?tico, una situaci?n jdca.; desde un pto. de vista concreto, pero din?mico estaremos hablando de un acto jdco. complejo.
La Situaci?n Jdca., el Acto Jdco. y la Relaci?n Jdca. no son otra cosa que 3 aspectos diversos de una misma realidad jdca.; desde este pto. de vista la relaci?n jdca. ser? la relaci?n social regulada por el d?.
Por acto jdco. un acontecimiento al cual el d? reconoce el nacimiento, modificaci?n o extinci?n de una relaci?n jdca.
Y por situaci?n jdca. una fase o un grado de desarrollo de una relaci?n jdca.
Al atribuir a estos conceptos una entidad jdca. diversa no puede encontrarse la naturaleza jdca. del proceso sino se encuentra un ulterior concepto que los abarque y al no haberse encontrado este ulterior concepto la naturaleza jdca. del proceso se ha manifestado en 3 tendencias:

1.- Los que sostienen que es un complejo de actos.
2.- Los que creen que se trata de una relaci?n.
3.- Los que sostienen que el proceso consiste en una situaci?n jdca.

Aragoneses concluye que el proceso desde el pto. de vista de su naturaleza ?Es una Instituci?n Jdca. para la realizaci?n de la justicia que se desenvuelve a trav?s de la situaci?n que se produce en cada caso concreto en que se pide la satisfacci?n de una pretensi?n?.


Apuntes:

1? ?Los Ppios. Formativos del Proceso? (Nicanor Salas)
2? ?El Procedimiento? (Nicanor Salas)
3? ?Comparecencia ante los Tribunales de Justicia? - este apunte va desde el ius postulandi hasta el t?rmino de la representaci?n, constituye 28 hojas en total ? (Sergio Ansieta).
4? ?Las Partes y los Terceros? (Nicanor Salas).

30/05/2002

Teor?a de la Acci?n: Expuesto en D? Procesal I, hablamos del conflicto y de la forma de c?mo los particulares pod?an solucionar directamente sus divergencias, nos referimos a la Autocomposici?n, Autotutela y la Heterocomposici?n; ahora bien cuando la controversia no puede ser solucionada directamente por las partes en conflicto, ?stas deben recurrir al ?rgano jurisdiccional, de ah? que por un convencionalismo del lenguaje se llama ?ACCI?N? al poder jur?dico que tiene el individuo de dirigirse al ?rgano de la jurisdicci?n. Desde este pto. de vista la Acci?n se caracteriza:

1? Por su vinculaci?n al d? subjetivo privado, esto es, forma parte del contenido del d? o se haya en potencia del mismo, actualiz?ndose cuando este d? es lesionado.
2? Por citar a la ACCI?N en el mismo plano de acci?n que el d? subjetivo privado, era un poder del titular del d? a exigir a quien lo hab?a lesionado o puesto en peligro que lo reintegrara (el d?) y si fuere imposible lo indemnizara.

Entendida as? la Acci?n, el D? Procesal (entendido exclusivamente como un conjunto de leyes de procedimiento) no podr?a hacer otra cosa que regular la forma de c?mo podr?a ejercitarse este poder jdco., esta tendencia doctrinal ha sido fuertemente criticada al advertirse que la tutela jurisdiccional del d? privado no quedaba totalmente explicada con la del d? subjetivo privado, del cual continua pretendi?ndose su satisfacci?n del privado ahora por la v?a jurisdiccional sujet?ndose por la forma procesal.
De estas consideraciones cr?ticas parten las concepciones de la acci?n como un d? a una tutela jurisdiccional concreta.
Tambi?n se observ? que esta referencia a un d? subjetivo privado lesionado tampoco permit?a explicar la iniciaci?n y desarrollo de un proceso, incluso cuando una sentencia reconoce el d? o su lesi?n.
El proceso, en los distintos actos que lo integran, puede provocarse independientemente de la existencia de un d? y su lesi?n, su explicaci?n est? a cargo de las consideraciones abstractas de la Acci?n.

La Acci?n como d? a la jurisdicci?n concreta: Para tratar de distinguir la Acci?n del d? subjetivo privado y del d? privado (como Roma), la doctrina entiende que la Acci?n es un d? subjetivo p?blico y adem?s con un contenido concreto distinto al d? subjetivo privado. No es un d? al proceso simplemente sino a una tutela jurisdiccional favorable a su titular o el d? a que se preste por el ?rgano jurisdiccional la tutela jurisdiccional pretendida (no cualquier tutela, sino la misma pretendida).





Algunas diferencias entre concepto de Acci?n y aqu?l que se?ala que pertenece al d? subjetivo privado:

1? Para la existencia de un d? de Acci?n no basta un d? subjetivo, sino que se requiere adem?s de otro presupuesto: ?Inter?s en Accionar? o ?Necesidad de Tutela Jdca.?. Esta tutela no puede consistir s?lo en dar satisfacci?n a d?s lesionados o amenazados, sino tambi?n que se declaren nulos los contratos que lo sean, que se declare nulidad de los contratos anulables, o se niegue una ficci?n o se declare la nulidad de un matrimonio.
La Acci?n tambi?n est? al servicio de estos fines, pero en estos supuestos ya no puede ser definido como un poder de exigir del obligado la satisfacci?n de un d? lesionado o amenazado.

2? El d? de Acci?n no tiene el mismo objeto que el d? subjetivo privado, su objeto no es el cumplimiento de una obligaci?n, sino la prestaci?n de una tutela judicial en cualquiera de las distintas modalidades previstas en el procedimiento: Conocer, Juzgar y Hacer Ejecutar lo Juzgado.

3? El d? de Acci?n se distingue tambi?n del d? subjetivo privado por los sujetos contra quien se dirige, este d? de Acci?n se hace valer tanto frente al E? como al Adversario, esto porque s?lo el E?, a trav?s de sus ?rganos jurisdiccionales, puede realizar la tutela: el demandado no puede satisfacer el d? de Acci?n porque no puede llevar a cabo este acto de tutela jurisdiccional.

04/06/2002

El adversario s?lo puede privar a la Acci?n de fundamento, impedir que renaciera cumpliendo su pacto y no discutiendo el d? cuya declaraci?n se pretende; el otorgamiento de la tutela por parte del E? no es una consecuci?n discrecional o graciosa, sino que es un acto debido siempre a sancionar presupuestos particulares, dispuesto a que es el protector y garante del ?rgano jdco.; de ah? que el d? a la Acci?n sea de naturaleza p?blica.
El d? a la Acci?n, en consecuencia, no consiste en satisfacer pretensiones particulares, sino de obtener del juez una resoluci?n de condena en el caso concreto.
Esta Teor?a de la Acci?n fue ideada por Adolf Hacht.

Cr?ticas a esta T?:

1.- Cr?tica a la Autonom?a de la Acci?n respecto del D? Privado; una 1? objeci?n es que para explicar la tutela jdca. del ?rgano jdco. privado no era necesario inventar un d? para esto, es m?s este d? a tutela no podr?a separarse del d? privado y que perder?a su car?cter de coercibilidad.
Adem?s esta concepci?n de Acci?n parece dif?cil de apreciar respecto de la tutela o acci?n de condena. La acci?n de condena exige un d? a una prestaci?n actualmente exigible. No es f?cil diferenciar entre d? privado a exigir la prestaci?n del deudor y el d? p?blico de Acci?n en sentido concreto a obtener del juez la sentencia condenatoria de ese deudor. Al parecer en este caso el d? procesal s?lo le resta la regulaci?n de la manera de pedir la tutela mientras que los presupuestos y contenidos de ?sta son configurados por el d? privado.

2.- Cr?tica al car?cter concreto del d? de Acci?n; el car?cter concreto de la Acci?n no es obtener una sentencia cualquiera sea su contenido, sino una de contenido favorable a la parte que la pretende. De entenderse de ese modo el d? de la Acci?n, ?ste ser?a dudoso mientras no se dictare sentencia definitiva y tuviese el car?cter de ejecutoriada.
Esta cr?tica en apariencia penetrante no es tal, toda vez que esta concepci?n de Acci?n no explica todas las cosas, pues no es eso lo que quiere explicar; as? no se pretende explicar el inicio del proceso y su desarrollo hasta la sentencia definitiva sino la posici?n favorable al obtener un resultado favorable que depende de la prueba que se rindi? respecto de hechos ajenos al d? procesal (d? material) y de una configuraci?n jdca. (procedimiento) que no son exclusivamente del d? privado.

3.- Cr?tica a su concepci?n como d? frente al E?; esta cr?tica fue formulada por Chiovenda que no acepta que la Acci?n se defina como ?un d? frente al E? en cuya virtud este ?ltimo queda obligado a una prestaci?n de tutela?, para este autor concebir el d? a la Acci?n con la estructura t?pica de d? y obligaci?n supone admitir la existencia de un conflicto de intereses entre ciudadanos y E? que se resuelve con el sacrificio y subordinaci?n del inter?s de este ?ltimo, por ello opt? por explicar el d? a la Acci?n como ?un d? potestativo que confiere a su titular el poder de provocar la actuaci?n de la ley frente al adversario poniendo con su actividad la condici?n necesaria a la que el ordenamiento ha subordinado el ejercicio de la potestad jurisdiccional del E??.

L?mites de esta concepci?n: Ya hemos dicho que esta concepci?n de la Acci?n no pretende explicar el d? a provocar el inicio de un proceso, sino s?lo que la tutela jurisdiccional de las situaciones jdcas. materiales y sus modalidades (tutela ejecutiva, declarativa y cautelar) no pueden comprenderse haciendo referencia s?lo a figuras previstas en el d? material (civil, mercantil), ello nos lleva a concluir que el d? procesal no s?lo regula las formas para el ejercicio de la tutela jurisdiccional, sino que tambi?n las clases de tutela respecto de las cuales los particulares tienen un d? diferente del d? subjetivo a tutelar: el d? a la Acci?n.
Desde este pto. de vista la actuaci?n jurisdiccional del d? est? siempre subordinada a la pretensi?n formulada por un sujeto ajeno al ?rgano jurisdiccional; el juez s?lo puede conceder o negar la tutela jurisdiccional pedida por quien afirma tener d? a ella, dentro de este ?mbito resulta acertada una concepci?n de Acci?n como un d? a tutela jurisdiccional concreta (esta concepci?n no considera el ?mbito del d? penal con su acci?n caracter?stica, la Acci?n P?blica).
Empero, no tiene cabida en relaci?n al proceso penal, as? no existe relaci?n jdca. entre quien ejercita la acci?n y el ?rgano jurisdiccional (el E?), as? los acusadores no hacen valer un d? a la condena suya, por lo que la sentencia condenatoria no representa la tutela judicial de un d? a la pena hecha valer por quien acusa.
En el proceso penal la Acci?n Penal P?blica corresponde a un ?rgano llamado Ministerio P?blico (art. 80 A CPR y art. 53 CPP).

06/06/2002

La Acci?n como d? a la actividad jurisdiccional abstracta: El d? a la Acci?n como el d? a la tutela jurisdiccional concreta no explica ni trataba de explicar la realidad que una persona cumpliendo det. rqstos. puede provocar la iniciaci?n de un proceso y su continuaci?n hasta la sentencia definitiva, ello de suyo importante ya que, por regla gral., el ?rgano jurisdiccional ejercer? su potestad a instancias de un sujeto ajeno a ?l que le propone adem?s el objeto sobre el que ha de versar la act. procesal y la sentencia solicitando, as? mismo, resoluciones y realizando otros actos a lo largo del proceso; todas estas cuestiones tambi?n tienen que ser explicadas en estas nuevas concepciones de la Acci?n a las que se les denomina Abstractas porque se limitan a reconocer como objeto del d? de acci?n la act. jurisdiccional simplemente, cualquiera sea su resultado favorable o desfavorable, en otras palabras, es un d? al proceso.
Hay diversas t?s al respecto, pero los rasgos comunes de ellas son los sgtes.:

a) La existencia de un d? o inter?s de car?cter auxiliar o secundario a la act. jurisdiccional del E? que surge como consecuencia de la prohibici?n de la autotutela, es el d? al proceso.
b) El d? a la act. jurisdiccional del E? es independiente de la existencia en concreto de un inter?s material cuya insatisfacci?n se denuncia, es un d? aut?nomo.
c) El objeto de la acci?n no es una sentencia favorable para quien solicita la tutela jurisdiccional, el resultado del proceso es ajeno al fundamento del d? de acci?n.

A partir de estos 3 ptos. comunes las diferentes t?s difieren en cuanto al alcance de este d? al proceso; para algunos se da por cumplida esta satisfacci?n con cualquier resoluci?n judicial incluso la que rechaza resolver la cuesti?n planteada por no concurrir todos los supuestos procesales por ejemplo.
Para otros s?lo cuando el ?rgano jurisdiccional decide la cuesti?n de fondo, lo que supone una situaci?n jdca. material transgredida o amenazada y la concurrencia de los presupuestos procesales. (Esta es la t? que estima de mayor importancia el profesor).

Caracter?sticas de este d?:

1? La existencia de un d? a la act. jurisdiccional no puede depender ni que la pretensi?n procesal sea fundada ni de la certeza del d? a la act. jurisdiccional concreta ni de la realidad de los E?s de hecho a los cuales corresponde una det. actuaci?n jurisdiccional del d?, en otras palabras, el d? al proceso de una persona no depende que tenga d? a que otro individuo sea condenado a la entrega de un bien ra?z del que ha sido despojado sino de que afirme que es propietario de una finca det. de la cual ha sido despose?do solicitando que se le restituya el dominio cuya resoluci?n corresponde al ?rgano jurisdiccional.
La invocaci?n de una situaci?n concreta jdcamente. Relevante y apta para ser objeto de la act. jurisdiccional es esencial al concepto de acci?n que nos ocupa.

2? El acto procesal que sea cauce formal y normal para el ejercicio del d? de acci?n en ning?n caso puede consistir en una mera petici?n de creaci?n del proceso abstracto sino que debe contener la formulaci?n m?s o menos desarrollada de una petici?n de fondo o de un supuesto de hecho concreto, ser? este contenido que confiere a este acto la eficacia incoadora (iniciadora) del proceso. Arts. 235, 238 y 254 N? 4 CPC y p?g. 371 tambi?n del CPC (autoacordado).

Wasp al distinguir en acto procesal de demanda de la pretensi?n procesal se?ala que la demanda tiene el car?cter de mero acto de iniciaci?n procesal y en el proceso civil es por regla gral. el cauce para la interposici?n de la petici?n.

3? La concepci?n del d? de Acci?n como d? a cualquier resoluci?n (a?n cuando no verse sobre el fondo) reduce su virtualidad como D? Constitucionalmente Reconocido, este d? de acci?n como d? a la act. jurisdiccional puede concebirse referido a la falta de presupuestos procesales en cuyo caso ser? un pronunciamiento ajeno al fondo, pero sin duda exige, salvo el caso anotado, una decisi?n sobre el fondo de la cuesti?n debatida ya sea que acoja o deniegue la pretensi?n jdca.

4? El d? a la act. jurisdiccional es un d? constitucional
Eduardo Couture define la acci?n como un d? constitucional y la define como el poder jdco. del individuo de requerir de la jurisdicci?n la pretensi?n de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce de su d? violado, resistido o en E? de incertidumbre. (DE MEMORIA)

Desde el pto. de vista civil la jurisdicci?n necesita de la acci?n para poder actuar y podremos decir que sin acci?n no hay jurisdicci?n a el caso concreto; el particular dispone de este d? desde que el E? lo privara de la autotutela, es decir, solucionar los conflictos por si mismos, sin embargo aun cuando la acci?n es la piedra angular del d? procesal adem?s de una garant?a nuestro constituyente no la ha contemplado expresamente.
Juan Colombo Campbell en su trabajo ?La Judicatura, Bases Constitucionales del D? Procesal? que sali? publicado en la obra ?Veinte a?os de la Constituci?n Pol?tica? de la editorial Conosur, se?ala que siguiendo a Couture, que concibe la acci?n como la manifestaci?n del d? de petici?n, podr?a estar comprendido en el art. 19 N?s 3 y 14 y art.7? CPR.(estudiarlos).
EL PROCESO Y LAS PARTES:

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DERECHO PROCESAL CIVIL

ACCION, JURISDICCION Y PROCESO

?NDICE

1. Derecho Procesal Civil y Derecho Jurisdiccional.
2. Tricotom?a Originaria del Proceso - Tr?pode de Encijado - Trilog?a Estructural del Proceso (acci?n, jurisdicci?n y proceso)
3. Presupuestos Procesales y Requisitos para un Pronunciamiento sobre el Fondo
4. Actos y Sujetos del Proceso
5. Eficacia de la Sentencia & Autoridad de Cosa Juzgada
6. La Prob?tica Judicial o Jurisdiccional
7. Sistemas de la Prob?tica
8. Carga de la Prueba
9. Acumulaci?n Procesal
10. Litisconsorcio
11. Intervenci?n Procesal

A continuaci?n:
Exponemos los principios y reglas b?sicas de esta rama del Derecho denominada Derecho Procesal Civil:
1. DERECHO PROCESAL CIVIL Y DERECHO JURISDICCIONAL

Doctrinalmente, se acepta la denominaci?n de Derecho Procesal Civil porque se considera que dentro de la Trilog?a Estructural del Proceso (Acci?n, Jurisdicci?n y Proceso), el proceso es el elemento fundamental, objeto b?sico de estudio.

En tanto, que algunos juristas consideran al elemento ?jurisdicci?n? como el m?s importante, por lo que sugieren la denominaci?n de Derecho Jurisdiccional (posici?n postulada por Montero Aroca, quien se?ala que el proceso es una consecuencia de la jurisdicci?n), empero, tal postulado es rechazado por nuestro sistema debido a que la funci?n jurisdiccional tiene un abocamiento necesariamente procesal.


2. TRICOTOM?A ORIGINARIA DEL PROCESO - TR?PODE DE ENCIJADO - TRILOG?A ESTRUCTURAL DEL PROCESO


2.1. ACCI?N.- Es el Poder Jur?dico (de naturaleza p?blica) que va encaminado a obtener un pronunciamiento por parte del Estado.

 Poder Jur?dico & Derecho Subjetivo
El Derecho Subjetivo implica la exigencia de una obligaci?n a cargo de otro, en el caso del proceso, admitir?amos que el Estado se ver?a obligado a satisfacer la pretensi?n del accionante, lo cual no es correcto.
Hablamos de un Poder Jur?dico porque no se exige una obligaci?n sino simplemente se solicita (pide) tutela jurisdiccional.

 Tutela Jurisdiccional (Clases)
- Tutela Jurisdiccional Abstracta - Poder Jur?dico de presentar o exponer un asunto
- Tutela Jurisdiccional Concreta (Efectiva) - Obtener un pronunciamiento

 Demanda & Pretensi?n
- Demanda.- Es el acto procedimental de eventual configuraci?n de un proceso
No decimos que es el primer acto procesal, porque no toda demanda genera un proceso.
- Pretensi?n.- Manifestaci?n de voluntad de contenido sustancial, expresada en la demanda.


2.2. JURISDICCI?N.- Potestad Jur?dica del Estado para satisfacer pretensiones.
S?lo hay jurisdicci?n cuando existe cosa juzgada y ejecutoriedad.
Por tanto, son juridicciones:
- La judicial: s?.
- La militar: s? (especial)
- La Arbitral: no (no ejecutoriedad)
- Las Comunidades Campesinas y Nativas: no (no reguladas)

 ?Qui?nes tienen jurisdicci?n?
Los ?rganos jurisdiccionales (Jueces de Paz, Jueces de Paz Letrados, Jueces Especializados, Vocales Superiores, Vocales Supremos) que ejercen funci?n jurisdiccional.

 ?Qu? es la Funci?n Jurisdiccional?
Es el desarrollo funcional de la facultad conferida para resolver pretensiones, a cargo de los ?rganos jurisdiccionales.

(*) S?lo existe PROCESO cuando se ejerce la Funci?n Jurisdiccional.


2.3. PROCESO
Es una relaci?n jur?dica trilateral (partes: demandante y demandado, y el ?rgano jurisdiccional).
Es el medio para satisfacer pretensiones premunido de garant?as.
Es un sistema de garant?as constitucionales (Teor?a Garantista). Hablamos de garant?as porque ?stas posibilitan su exigencia, en tanto que, los principios son una mera enunciaci?n.

 Debido Proceso Sustantivo
Denominaci?n proveniente de la traducci?n del Commom Low. Por lo que su definici?n no es deducible terminol?gicamente.
Es una garant?a constitucional que debe plasmarse en una adjetivaci?n (proceso).
Es sustantivo por cuanto est? reconocido en una norma escrita (Constitucional).

 Proceso & Procedimiento
- Proceso.- Es el medio o mecanismo a trav?s del cual se resuelve un conflicto.
- Procedimiento.- Son los actos concatenados y entrelazados entre s?, cuya realizaci?n presupone la actuaci?n del anterior. Conforman al Proceso.

(*) El tipo de PRETENSI?N determina el tipo de PROCESO; y ?ste a su vez, determina el tipo de PROCEDIMIENTO.


3. PRESUPUESTOS PROCESALES Y REQUISITOS PARA UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO

Bajo la premisa de que:

Proceso:
- Es aquella Relaci?n jur?dica trilateral (Demandante, Demandado y ?rgano Jurisdiccional).
- Su objeto es la Pretensi?n.
- Sus etapas est?n definidas por:
. La calificaci?n (a cargo del ?rgano jurisdiccional),
. Las excepciones (a cargo del demandado),
. Un control interno y
. La Sentencia
- El proceso tiene 2 NIVELES:


3.1. Estructural: PRESUPUESTOS PROCESALES
Elementos necesarios (de car?cter general) con los que deben contar los sujetos que vallan a configurar un proceso.

3.1.1. Presupuestos del ?rgano Jurisdiccional:
- Jurisdicci?n: Potestad Jur?dica del Estado para satisfacer pretensiones.
- Competencia:
Doctrinalmente, tenemos 2 posiciones al respecto. De un lado, aqu?lla que postula que la competencia son porciones de la jurisdicci?n, y de otro, la que la considera como un conjunto de reglas de distribuci?n de la jurisdicci?n. Esta ?ltima postura es asumida por nuestro sistema.
Criterios de Competencia:
a) Territorio.- Est? basada en la delimitaci?n de los Distritos Judiciales. La regla general es que la competencia se fija de acuerdo al domicilio del demandado.
b) Materia o Especialidad.- Se fija en base al componente jur?dico (sustentos jur?dicos) de la pretensi?n.
c) Cuant?a.- Se fija sobre la base cuantitativa de la pretensi?n.
d) Funcionalidad o Grado.- Es la determinaci?n del ?rgano jurisdiccional que ha de conocer como instancia(*) inicial un proceso espec?fico.
(*) Instancia: ?ter procesal que media entre un pedido y un fallo con conocimiento de hecho y de derecho del ?rgano jurisdiccional.
e) Turno.- Es la distribuci?n temporal de la asignaci?n a un ?rgano jurisdiccional de un caso espec?fico.

3.1.2. Presupuestos de las Partes:
- Capacidad para ser Parte.- Aptitud para ser parte en el proceso. Son: las personas naturales, las personas jur?dicas, los patrimonios aut?nomos y el concebido (en todo cuanto le favorezca).
- Capacidad Procesal.- Aptitud para realizar actos y/o negocios jur?dico-procesales con eficacia, a nombre propio o a cuenta de otra persona.
En caso de falta de capacidad procesal, se da paso a la Representaci?n:
* Representaci?n Voluntaria ? Otorgada por quien tiene capacidad procesal.
* Representaci?n Legal ? Otorgada cuando la persona carece de capacidad procesal.
* Representaci?n Judicial ? Otorgada por el juez ante la ausencia de la persona.

. Capacidad Absoluta: es manifiesta.
. Capacidad Relativa: no es manifiesta.

Requisitos de la Demanda.-
Elementos o componentes para la demanda.
* Requisitos Generales
* Requisitos Especiales
* Requisitos de Forma
* Requisitos de Fondo


3.2. De Contenido: REQUISITOS PARA UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO:
Elementos espec?ficos que se requieren para que el ?rgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la pretensi?n.

3.2.1. Inter?s para Obrar o Inter?s para la Pretensi?n.-
Situaci?n o posici?n que habilita el acceso procesal.
Surge cuando el individuo agota el mecanismo o medio extrajudicial a su alcance para satisfacer su pretensi?n.

3.2.2. Legitimidad para Obrar o Legitimidad para la Pretensi?n.-
La teor?a de la ?Exacta identidad entre sujeto material y sujeto procesal? hoy en d?a es descartada, por cuanto s?lo la sentencia determinar? la titularidad de la pretensi?n.
Nuestro sistema adopta la teor?a de que la Legitimidad para Obrar es la ?Afirmaci?n de la identidad entre sujeto material y sujeto procesal?, porque tal afirmaci?n puede ser discutida e incluso descartada por el ?rgano jurisdiccional.

Niveles:
- Legitimidad Ordinaria ? Afirmaci?n personal de la titularidad de un derecho.
- Legitimidad Extraordinaria ? Afirmaci?n de la titularidad de otra persona.

3.2.3. Excepciones: (Cosa Juzgada ? Prescripci?n - Caducidad)
Mecanismos que sirven para acusar de parte la falta de un presupuesto procesal o un requisito para un pronunciamiento sobre el fondo.

Tipos:
- Excepciones puramente Procesales: acusan la falta de un presupuesto procesal.
- Excepciones de Contenido Sustancial: acusan la falta de un requisito para un pronunciamiento sobre el fondo.

Nota:
. Admisibilidad: presencia de presupuestos procesales y requisitos para un pronunciamiento sobre el fondo.
. Inadmisibilidad: Ausencia de presupuestos procesales. Posibilita la subsanaci?n.
. Improcedencia: Falta de requisitos para un pronunciamiento sobre el fondo. Conlleva a la conclusi?n del proceso.


4. ACTOS Y SUJETOS DEL PROCESO

Repasando el Proceso apreciaremos que ?ste no es m?s que una relaci?n jur?dica trilateral entre las partes: demandante y demandado, y el ?rgano jurisdiccional, los mismos que realizan o son part?cipes de ciertos hechos, actos o negocios jur?dicos.
Cuando tales hechos, actos o negocios jur?dicos se transfieren al proceso, adoptan tal matiz.

* Hecho Jur?dico Procesal.- Evento o acontecimiento, eventual e involuntario con efectos jur?dicos suscitados al interior de un proceso.
Ejm: muerte de una de las partes.

* Acto Jur?dico Procesal.- Manifestaci?n de voluntad destinada a crear, regulare, modificar o extinguir relaciones jur?dicas procesales = proceso.
Pueden ser realizados por cualquier sujeto procesal (partes y ?rgano jurisdiccional).
Ejm: decretos, autos resoluciones, demanda, contestaci?n, tacha.

* Negocio Jur?dico Procesal.- Acto que importa la conclusi?n del proceso o por el cual se dispone de la pretensi?n en definitiva.
S?lo lo pueden realizar las partes.
Ejm: conciliaci?n, transacci?n, desistimiento.

Doctrinalmente, existe una postura (Jimeno Sendra) que no acepta la categor?a de Negocio Jur?dico Procesal, puesto que, seg?n se?alan, todo acto tendr? que realizan las partes tendr? que ser sometido por el ?filtro? del ?rgano jurisdiccional.
Posici?n que no es aceptada por el sistema procesal peruano, puesto que si bien el ?rgano jurisdiccional cumple una funci?n decisoria respecto a los actos realizados por las partes, existe el Principio Dispositivo.


4.1. PARTE
?Parte? es un concepto ?nicamente procesal.
La condici?n de parte se fija por el acto procesal denominado ?Demanda?.
De tal manera que quien demanda conformar? la Parte Demandante; en tanto, que contra quien se demanda, ser? la Parte Demandada.
. Demandante ? su actividad estar? dirigida a acreditar lo solicitado.
. Demandado ? su actividad se dirigir? a desestimar la pretensi?n contraria.
Hoy en d?a resulta obsoleto lo postulado por Carnelutti, en relaci?n a la idea de ?parte material? y ?parte procesal?, por la que se consideraba que los sujetos que interven?an en el proceso ten?an que ser aqu?llos de la relaci?n jur?dica sustantiva. Concepci?n que ha sido desplazada por la ?Legitimidad para Obrar?.


4.2. TERCERO
Es aqu?l que no es parte/ es un concepto ?nicamente procesal.
Su posici?n es fijada por la demanda. Es decir, aqu?l que no es sujeto de la Demanda es un tercero.


4.3. PRETENSI?N PROCESAL
Manifestaci?n de voluntad de contenido sustancial.
Pedido fundado en derecho.
(*) La pretensi?n ?justiciable? o ?jurisdiccionable? es aqu?lla que est? reconocida por el ordenamiento jur?dico.
La categor?a de ?justiciable? se evidenciar? cuando ?sta cuenta con el elemento jur?dico.

* L?mites de la Pretensi?n
Delimitan el fallo y la consecuente cosa juzgada.

* Criterios:
- Qu? se pide?
- Porqu? se pide? (fundamentos de hecho y derecho)
- Qui?n pide contra qui?n?

. L?mites Objetivos
Objeto (petitun)
T?tulo (causa petendi)
. Componente Factual o F?ctico ? hechos afirmados.
. Componente Jur?dico ? normas de derecho que recogen tales hechos.

L?mites Subjetivos
Conformado por las partes

(*) Principio de Congruencia
1er. Nivel: el tipo de pretensi?n determina el tipo de proceso.
2do. Nivel: el tipo de pretensi?n determina el tipo de sentencia.
3er. Nivel: La Sentencia tiene que respetar los l?mites de la pretensi?n.

Supuestos Patol?genos: Importan la ruptura de la congruencia.
- Fallo Ultra-petita: m?s all? del objeto de la pretensi?n.
- Fallo Extra-petita: otro objeto distinto de la pretensi?n.
- Fallo infra o sitra-petita: menos del objeto de la pretensi?n.


5. EFICACIA DE LA SENTENCIA & AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

* Eficacia de la Sentencia:
Produce efectos entre las partes. Sin embargo, existen supuestos en que la eficacia es ultra partes, es decir frente a terceros.
La eficacia directa, ejecutiva y refleja.

* Autoridad de Cosa Juzgada
Instituci?n que otorga seguridad jur?dica.
Surge por:
Agotamiento (ejecutoriedad): cuando se utiliza el ?ltimo mecanismo de impugnaci?n previsto contra una resoluci?n.
Consentimiento: cuando se deja precluir el plazo para impugnar una resoluci?n, sin hacerlo.
Cosa Juzgada Formal (Firmeza): recae sobre cualquier resoluci?n.
Alcance intra-proceso.
Cosa Juzgada Material: Alcance extra-proceso. Recae sobre:
- Sentencia de contenido sustancial (fundada ? infundada)
- Autos Cautelares
- Autos que fundan excepciones sustanciales.

Efecto Positivo: pronunciarse y proteger en sentido del fallo (estimatorio o desestimatorio)
Efecto Negativo: impedir un fallo posterior sobre la pretensi?n decidida.

* L?mites de la Cosa Juzgada:
. Objetivos: objeto y t?tulo (componente jur?dico)
. Temporales: t?tulo (componente f?ctico)
. Subjetivos: partes


6. LA PROB?TICA JUDICIAL O JURISDICCIONAL

PROB?TICA. Concepto.-
Neologismo creado por el Catedr?tico Espa?ol Luis Mu?oz y Zavat?.

(*) Eur?stica Procesal: significa ?averiguaci?n?investigaci?n?
M?todo de averiguaci?n que emplea el investigador judicial (abogado) para obtener resultados relevantes sustentatorios de la petensi?n.

La prob?tica es un t?rmino gen?rico que impide confusiones terminol?gicas, puesto que engloba varios conceptos:


6.1. Objeto de los Medios de Prueba. ?Qu? se prueba?
El objeto de prueba son los hechos afirmados controvertidos pasados.

(*) Hecho Controvertido: Aqu?l que es afirmado por una parte y rechazada por la otra.
Un Punto Controvertido implica:
Hecho controvertido + Puntos de Derecho en Discusi?n.

?Se prueban los hechos?
No. Se prueban las afirmaciones sobre los hechos (afirmaciones factuales)

No son Objeto de Prueba:
* Derecho.- El derecho se presume conocido por todos, por lo que No es objeto de prueba.
Excepciones:
- Costumbre.- S? es objeto de prueba. Porque ser?a imposible que el ?rgano jurisdiccional conociera todas. Est? relacionada con el aspecto f?ctico.
- Derecho Extranjero.- S? es objeto de prueba. Porque ser?a imposible o muy dif?cil o muy dif?cil que el ?rgano jurisdiccional conocer todo el derecho existente, as? como su sentido.

As? tambi?n, No son objeto de prueba:
* Hechos Admitidos.- Afirmado por una parte y reconocido por otra (expresa o t?citamente).
No es hecho de prueba por el Principio Dispositivo.
* Hechos Imposibles.- Aqu?llos que adolecen de la capacidad efectiva de producirse en la realidad. La determinaci?n de la imposibilidad depende del lugar, tiempo y avance cient?fico.
No es objeto de prueba por su inutilidad.
* Hechos Notorios.- La notoriedad tiene 2 elementos:
- Generalidad ? Todos est?n en posibilidad de conocerla.
- Certeza ? El hecho tiene un sentido.
No es objeto de prueba porque la notoriedad ya alcanz? la demostraci?n del hecho afirmado.

En tanto, que se entender?n como hechos admitidos o controvertidos, a criterio del juzgador el an?lisis de:
* Hecho Bajo Silencio.- Hecho afirmado al que no se contrapone manifestaci?n alguna.
* Hecho de Respuesta Gen?rica.- la afirmaci?n de una respuesta vaga o esquiva, que no rechaza ni admite el hecho afirmado.
* Hecho de Negativa Gen?rica.- Contradice la afirmaci?n de un hecho de forma imprecisa.


6.2. Medio de Prueba.
Instrumento que va ha servir para acreditar una afirmaci?n f?ctica.

Nuestro ordenamiento jur?dico (C?digo Procesal Civil) califica a los medios de prueba en T?picos (regulados o tradicionalmente utilizados) y At?picos (no regulados o novedosos). Sin embargo, el propio C?digo Procesal (Art. 234?) integra ambos tipos, al definir a los documentos bajo un criterio abierto.

(*) Documentos:
- los escritos p?blicos o privados,
- impresos,
- fotocopias,
- facs?mil o fax,
- planos,
- cuadros,
- dibujos,
- fotograf?as,
- radiograf?as,
- cintas cinematogr?ficas,
- microformas (tanto en la modalidad de microfilm como de soportes magn?ticos),
- otras reproducciones de audio o video,
- la telem?tica en general y
- dem?s objetos que recojan, contengan o representen alg?n hecho, o una actividad humana o su resultado.


6.3. Funci?n de la Prueba. ?Para qu? sirve la Prueba?
Doctrinalmente, existen 2 Teor?as:
* Funci?n Argumentativa: La prob?tica sirve para argumentar (demostrar una verdad particular), mediante el procedimiento de la ret?rica. Busca convencer al juez.
* Funci?n Demostrativa: Busca demostrar o acreditar afirmaciones factuales con validez universal, y mediante el razonamiento l?gico.
(*) Esta ?ltima postura es asumida por nuestro sistema. Por lo que se concluye que la prueba demuestra una probabilidad racional de que el hecho afirmado haya acreditado.
(*) Actualmente, se considera que la idea de alcanzar ?la verdad dentro del proceso? resulta imposible, puesto que es una utop?a. Atr?s ha quedado el criterio de Carnelutti de ?verdad formal o procesal? y ?verdad material o real?. La parcialidad de las partes est? dirigida a obtener su pretensi?n, por lo que afirmar?n y tratar?n de demostrar hechos que se asemejen a su propia verdad, por lo que la verdad no se alcanzar? nunca.


6.4. Prueba.
Es el procedimiento probatorio.
Actividades que importa la prob?tica.


7. Sistemas de la Prob?tica.


7.1. Sistema de Admisi?n de Medios de Prueba.-

* Sistema Abierto: Cuando la norma procesal permite cualquier instrumento para acreditar hechos afirmados.

* Sistema Cerrado: Cuando la norma procesal especifica los instrumentos para acreditar hechos afirmados.


7.2. Sistema de Valoraci?n de Medios de Prueba.-

* Sistema de Tarifa Legal: Es la norma procesal la que predetermina el valor del medio de prueba.

* Sistema de Libre Valoraci?n: El ?rgano jurisdiccional analiza cada medio de prueba de manera individual y, a la vez, analiza a todos (individual y general).

* Sistema de Apreciaci?n Conjunta: El juez aprecia todos los medios de prueba a la vez.
(*) Este sistema nos rige actualmente.


8. CARGA DE LA PRUEBA.-
Quien afirma un hecho tiene la facultad de probarlo. Puesto que de hacerlo, se beneficiar?, de lo contrario, se perjudicar?.

Esta regla tiene una excepci?n, mal llamada ?inversi?n de la carga de la prueba? , que es el caso de la pretensi?n que conlleva la afirmaci?n de un hecho notorio. Porque la carga de la prueba no pasa de un lado a otro, sino que ?sta simplemente se elimina para el beneficiario.

(*) Carga Procesal: Concepto de la antigua doctrina. Por el cual, se se?alaba que los actos dentro del proceso no eran obligaciones sino facultades.


9. ACUMULACI?N PROCESAL


9.1. Concepto previo:
Partamos de la afirmaci?n generalmente aceptada: ?Toda pretensi?n genera un Proceso?
Ante la cual surgen 2 posturas:
1. La Italiana, que considera al proceso como medio que puede contener varias pretensiones, por lo que puede existir un proceso con varios procedimientos.
2. La Espa?ola, que se?ala que cada pretensi?n genera un proceso, siendo que al absorver dos o m?s pretensiones cada una sigue un proceso, dentro de un solo procedimiento.
Esta ?ltima posici?n es la m?s correcta para nuestro sistema. Pero independientemente de la tendencia doctrinal que se genere al respecto, ?sta no influir? en el desarrollo del tema.

(*) Acumulaci?n: Acepci?n Terminol?gica. Significa juntar o reunir.


9.2. ACUMULACI?N PROCESAL. Definici?n.-
Es la reuni?n de PRETENSIONES al interior de un procedimiento.

(*) Las Pretensiones deben estar vinculadas por niveles de relaci?n (similitud o igualdad).

La acumulaci?n se sustenta en la Conexi?n Procesal o Conexidad

(*) La CONEXI?N no es m?s que la relaci?n existente entre las pretensiones.
Se divide en 2 Tipos:
1. Conexi?n Propia:
Se basa en la identidad o comunidad entre, por lo menos, 2 pretensiones.
- La identidad al L?mite Subjetivo = Conexi?n Subjetiva.
- La identidad al L?mite Objetivo = Conexi?n Objetiva. La cual puede ser:
. Conexi?n Objetiva Total: id?ntico el objeto y el t?tulo.
. Conexi?n Objetiva Parcial: id?ntico s?lo el objeto o el t?tulo.

2. Conexi?n Impropia:
Se basa en la Homogeneidad o Afinidad.
Las pretensiones no tienen identidad.
La conexi?n impropia se presentar? cuando:
- Si bien son diferentes, las pretensiones se sustentan en un mismo Hecho.
- Se fundamentan en una misma Norma de Derecho.
Este tipo de conexi?n es regulada por el C?digo Procesal Civil peruano (art. 84?) pero no est? operativa.

Los L?mites de la Pretensi?n sirven para establecer la conexi?n entre 2 o m?s pretensiones.


9.3. TIPOS DE ACUMULACI?N.

* ACUMULACI?N VOLUNTARIA: Requiere del an?lisis de los requisitos.

* ACUMULACI?N LEGAL: Opera por efectos de la Ley.

* ACUMULACI?N OBJETIVA: Requisitos:
. Conexi?n Subjetiva
. Pretensiones Acumuladas No Contradictorias.
(*) Sin embargo, esta regla tiene 3 excepciones, seg?n los grados de relaci?n, y son:
- Pretensiones Alternativas: De varias pretensiones el demandado escoger? cu?l cumplir.
- Pretensiones Subordinadas: Existe una pretensi?n primaria y otra secundaria, la cual operar? en caso que la primera falle o sea desestimada.
- Pretensiones Accesorias: Existe una pretensi?n principal y otra accesoria a aqu?lla, siendo la principal antecedente a la accesoria.
. Identidad de Competencia. El ?rgano jurisdiccional debe tener competencia para conocer las pretensiones.
. Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo Procedimiento.

* ACUMULACI?N OBJETIVA-SUBJETIVA: Requisitos:
. Conexi?n Objetiva Parcial
. Pretensiones Acumuladas No Contradictorias. (Excepciones)
. Identidad de Competencia. El ?rgano jurisdiccional debe tener competencia para conocer las pretensiones.
. Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo Procedimiento.

* ACUMULACI?N ORIGINARIA: Se plantea con la demanda.

* ACUMULACI?N SOBREVENIDA: Se dan con la ampliaci?n de la demanda, reconvenci?n, acumulaci?n de autos o la intervenci?n de terceros.
. Acumulaci?n Sobrevenida Objetiva:
- Ampliaci?n de la demanda
- Reconvenci?n
- Acumulaci?n de Autos
. Acumulaci?n Sobrevenida Objetiva-Subjetiva:
- Intervenci?n de Terceros
- Acumulaci?n de Autos
(*) Acumulaci?n de Autos: Es la reuni?n de expedientes o actuados.
No existe como Categor?a Aut?noma.
Plantea tanto la Acumulaci?n Sobrevenida Objetiva como la Objetiva-Subjetiva.


9.4. DESACUMULACI?N:
- Solicitada por las partes.
- Puede ser decretada por el Juez de oficio.


10. LITISCONSORCIO


- Existen multiplicidad de concepciones.
- Etimol?gicamente, Litisconsorcio significa: ?Comunidad de suertes o identidad en los resultados?.

(*) Acepciones sobre su concepto

1. Es la Pluralidad de partes.
Postura que no es correcta, debido a la existencia del Principio de Dualidad de Posiciones.
Por el cual se establece que en el proceso tan s?lo existen 2 partes.
* Car?cter?sticas:
- Existencia de Demandante y Demandado
- Cada parte debe estar integrada por sujeto(s) distinto(s). [sujeto demandante diferente a sujeto demandado]
- En cada posici?n debe haber, por lo menos, un sujeto.
Este Principio permite la Plurisubjetividad, es decir la posibilidad de que varios sujetos integren una o las dos posiciones o partes.