Jueves, 20 de diciembre de 2007
LA PATRIA POTESTAD O RELACION MADRE PADRE E HIJOS:

? 1.? Nociones generales

825. EVOLUCI?N HIST?RICA.? La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente.

En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y muerte; pod?a pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; ten?a derecho a juzgarlos y condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsist?an hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervenci?n de magistrados y censores que refrenaban los abusos, m?s tarde con leyes que castigaron la muerte o exposici?n de los reci?n nacidos, prohibieron, salvo hip?tesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificaci?n del sistema, pues miraba la patria potestad m?s bien desde el ?ngulo del inter?s de los hijos. En el derecho germ?nico predominaba tambi?n la idea de protecci?n del incapaz, siendo los poderes paternos de car?cter temporal.

Hoy est? definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no s?lo derechos, sino tambi?n deberes; y, m?s a?n, que lo que importa primordialmente es la protecci?n de los menores. La legislaci?n moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ah? un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisi?n de sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus obligaciones.

826.? Sin embargo, en esta evoluci?n, se corre el riesgo de ir demasiado all?. So color de protecci?n de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervenci?n del Estado en la vida ?ntima de la familia (v?ase n? 5). Se afirma que la potestad paterna es una funci?n social. Sin duda, tiene una funci?n social; pero el concepto de la instituci?n no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la funci?n social contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica tambi?n derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. Tal, por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su esp?ritu, de formarlos de acuerdo con sus ideales morales, religiosos o pol?ticos. Sobre este tema hemos de volver m?s adelante. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la instituci?n teniendo en cuenta primordialmente el inter?s y la protecci?n de los hijos, no por ello deben dejar de considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.

827. LA LEGISLACI?N NACIONAL.? En la antigua legislaci?n espa?ola, modelada sobre las instituciones romanas, la patria potestad implicaba poderes casi absolutos. Incluso se permit?a la venta y empe?o de los hijos en casos extremos de gran pobreza (Partida 3, t?t. 17, ley 7). Pero el cristianismo hab?a insuflado a las leyes un nuevo esp?ritu: el castigamiento debe ser con mesura y con piedad (Partida 4, ley 18, t?t. 18, y Partida 7, ley 9, t?t. 8). En Am?rica, las costumbres patriarcales atenuaron a?n m?s ese rigor. La patria potestad se ejerc?a con mano firme, pero con temperancia y amor.

V?LEZ SARSFIELD defini? a la patria potestad como el conjunto de derechos de los padres sobre los hijos. La ley 10093 <>rectific? el concepto, defini?ndola como el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la concepci?n y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. No ha de creerse, sin embargo, que el autor de nuestro C?digo pensara que los padres carec?an de obligaciones; una simple lectura de los arts. 267 y siguientes, demuestra que no es as?. Pero sin duda, la rectificaci?n del concepto era necesaria.

La ley 23264 <>ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su protecci?n y formaci?n integral, desde la concepci?n de ?stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264 ).

828. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.? En nuestro C?digo Civil, s?lo los padres leg?timos ten?an la patria potestad (art. 264 , C. Civil, anterior a la reforma de la ley 10903 ); es verdad que a los naturales se les reconoc?a tambi?n un conjunto de deberes y obligaciones, pero ellos no eran tan vastos como los del padre leg?timo, ni merec?an el nombre de patria potestad. En cuanto a los adulterinos e incestuosos, carec?an legalmente de padre y madre. Esta situaci?n se modific? posteriormente por las leyes 10903 y 11357 , que admitieron expresamente la patria potestad sobre los hijos naturales. La evoluci?n ha quedado concluida con la sanci?n de la ley 23264 <>que equipara legalmente en forma plena el status jur?dico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

829. CARACTERES DE LA PATRIA POTESTAD.? La patria potestad, ya lo hemos dicho, no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son, pues, de orden p?blico. De ah? los siguientes caracteres:

a) Es personal e intransferible.? No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves sanciones legales, incluso de car?cter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia. Est? fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transacci?n, cesi?n, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ah? que los acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos. Es indelegable; s?lo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento pr?ctico, aunque no jur?dico; as?, por ejemplo, la internaci?n del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educaci?n, el deber de cuidarlo. Pero siempre la direcci?n definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la formaci?n espiritual y f?sica del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente, tampoco, en que los padres otorguen poder a un tercero para que los represente en un determinado acto jur?dico referente a la persona o bienes del menor.

b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo.? Las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta primordialmente el inter?s del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la emancipaci?n o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si no la desempe?a en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.

? 2.? A qui?n corresponde la patria potestad

830. HIJOS MATRIMONIALES.? En el r?gimen del C?digo Civil, la patria potestad correspond?a a ambos padres, pero el ejercicio de ella estaba reservado al padre. Era un r?gimen que no se adecuaba a lo que ocurre en la realidad pr?ctica en un matrimonio normalmente constituido; lo cierto es que, en la pr?ctica, ambos padres ejercen concurrentemente la patria potestad, sobre todo en la m?s importante de ella, es decir, en la formaci?n y educaci?n de sus hijos. Esta realidad ha sido acogida por la ley 23264 <>, que en su art. 264 , inc. 1, establece que en el caso de los hijos matrimoniales, el ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre, en tanto no est?n separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Es claro que el ejercicio conjunto para celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisi?n trabar?a el ejercicio normal de la patria potestad. Por ello, la misma disposici?n legal agrega: Se presumir? que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos contemplados en el art. 264 quater (de los que trataremos en el n? 838) o cuando mediare oposici?n expresa. Ya veremos c?mo resuelve la ley este supuesto de desacuerdo (n? 835 y s.).

831.? Pero puede ocurrir que se trate de un matrimonio desavenido. Para tal supuesto el art. 264 , inc. 2, dispone: En caso de separaci?n de hecho, separaci?n personal, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicaci?n con el hijo y de supervisar su educaci?n.

Es tambi?n una soluci?n razonable. El padre o madre que vive con el menor es indudablemente el que est? en mejores condiciones para ejercer la patria potestad, cuyo fin primordial, ya lo dijimos, es la educaci?n y formaci?n del hijo.

Ahora bien: el art. 264 alude al progenitor que ejerza legalmente la tenencia. ?Significa ello la necesidad de un otorgamiento judicial? Nos parece claro que no es as?. Por aplicaci?n anal?gica del art. 264, inc. 5 (referido a los padres extramatrimoniales), resulta indudable que basta el simple acuerdo de los c?nyuges, acuerdo que inclusive, puede ser t?cito, como ocurre cuando uno de los padres ejerce la guarda sin oposici?n del otro. Al emplear la palabra legalmente, lo que se ha querido evitar es que uno de los padres se apodere del hijo contra la voluntad de su c?nyuge.

La soluci?n que propugnamos resulta particularmente clara en el caso de separaci?n de hecho. Lo que ocurre normalmente en este caso, es que los c?nyuges se separan y uno de ellos se queda con los hijos con el consentimiento del otro y sin que el guardador acuda al juez para pedirle la guarda. Si no se reconoce al guardador la patria potestad, el menor se quedar?a sin representante legal y en la situaci?n de que nadie ser?a responsable de los deberes inherentes a la patria potestad.

Sin embargo, el reconocimiento del car?cter de guardador por informaci?n sumaria (prevista tambi?n por el art. 264, inc. 5) podr?a ser necesario si se intenta una acci?n judicial en representaci?n del hijo o si, por cualquier motivo, el tercero con el cual se quiere contratar lo exigiere para definir claramente su condici?n de progenitor guardador.

831 bis.? El ejercicio de la patria potestad por el padre o madre guardador implica la representaci?n judicial y extrajudicial del hijo, la autorizaci?n para que el menor pueda ejercer profesi?n u oficio antes de los 18 a?os, la gesti?n de los bienes, la percepci?n del usufructo, la licencia para dejar la casa de los progenitores, la responsabilidad por los da?os causados por el hijo.
Es claro que la atribuci?n del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede privar al otro de tener con el hijo una adecuada comunicaci?n, es decir, de ejercer el derecho de visitas, del que nos ocupamos en otro lugar (v?ase n?ms. 568 y 1251 y s.). Tampoco lo priva del derecho de supervisar la educaci?n del menor. Este derecho se traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el progenitor que ostenta la patria potestad. As?, por ejemplo, puede ocurrir que el padre que no ostenta la patria potestad est? en desacuerdo, por razones morales o religiosas o de cualquier ?ndole, con el colegio elegido por el que convive con el menor. El juez dirimir? el desacuerdo, tomando en cuenta el inter?s del hijo (art. 264 ter.).

832.? Si uno de los padres ha muerto, o est? ausente con presunci?n de fallecimiento, o ha sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el ejercicio de ella corresponder? al otro (art. 264 , inc. 3).

Cabe preguntarse si el progenitor que ha sido privado de la patria potestad, o suspendido en su ejercicio, puede supervisar la educaci?n del menor y tiene derecho a tener una comunicaci?n adecuada con ?l. En cuanto al derecho de supervisar la educaci?n, es evidente que el padre que ha merecido tan grave sanci?n como es la privaci?n de la patria potestad o la suspensi?n de su ejercicio, no puede tenerlo. En cambio, es m?s dudosa la soluci?n en lo que se refiere al derecho de visita. Creemos que solamente por causas particularmente graves, que hagan evidente la inconveniencia de la comunicaci?n del hijo con su padre o madre, puede priv?rselo de este derecho. Remitimos sobre este punto a la jurisprudencia citada en nuestro n? 568.

832 bis.? Finalmente, puede ocurrir que ambos padres sean incapaces o est?n privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. En tal caso, los hijos menores quedan sujetos a tutela (art. 264 bis ).

833. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.? Si el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno solo de los padres, no hay problema; la patria potestad es ejercida por el que lo ha reconocido (art. 264, inc. 4).

Pero puede ocurrir que haya sido reconocido por ambos. Si los padres convivieren, la patria potestad ser? ejercida conjuntamente por ambos (art. 264, inc. 5). Si no convivieren, ser? ejercida por el que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante informaci?n sumaria (art. cit.).

Es decir, se aplican soluciones an?logas al caso de padres casados. Y por ello mismo, si convivieren, debe presumirse que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la conformidad del otro, salvo en los casos contemplados en el art. 264 quater o cuando mediare expresa oposici?n.
Cabe destacar que el inc. 5 habla de la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante informaci?n sumaria. Y es que con frecuencia no ha habido convenio expreso de los padres sobre quien ostenta la guarda, ni resoluci?n judicial que la atribuya; simplemente uno de los progenitores tiene en la pr?ctica esa guardia. El que la ostenta tiene derecho a probarlo judicialmente en informaci?n sumaria, que no requiere que se d? vista al otro progenitor. Basta con ello para que se le reconozca el ejercicio de la patria potestad.

Se ha declarado que nada se opone a que los padres extramatrimoniales no convivientes acuerden el ejercicio compartido de la patria potestad. Coincidimos con la soluci?n del Tribunal, con la salvedad de que ese acuerdo es eminentemente precario y revocable por el progenitor que ostenta la guarda, porque es ?l a quien la ley atribuye el derecho a ejercer la patria potestad.

834.? Puede ocurrir que ninguno de los padres hubiere reconocido voluntariamente al hijo, pero sea declarado padre o madre por decisi?n judicial. En tal caso, si uno solo de ellos hubiera sido declarado tal, le corresponde a ?l el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 6). Es decir, que aunque el padre o madre haya resistido asumir la patria potestad (pues no otra cosa supone oponerse judicialmente al reconocimiento de la filiaci?n) la ley le impone el deber de asumirla, pues la patria potestad no solo significa derechos sino tambi?n y, principalmente, obligaciones.

Finalmente, si uno de los progenitores ha reconocido al menor voluntariamente y el otro ha sido declarado judicialmente padre o madre, es indudable que la patria potestad corresponde al que lo ha reconocido voluntariamente, porque quien se ha opuesto a que se le reconozca su car?cter de progenitor, indudablemente, no es el m?s apto para prodigar al menor el cari?o y los cuidados que son propios del ejercicio de la patria potestad.

835. CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES.? Dispone el art. 254 ter <>que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr? acudir al juez competente, quien resolver? lo m?s conveniente para el inter?s del hijo por el procedimiento m?s breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervenci?n del Ministerio Pupilar. El juez podr?, aun de oficio, requerir toda la informaci?n que fuere necesaria, y o?r al menor, si ?ste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren.

El primer problema que plantea esta disposici?n, es el de si ella es aplicable solamente a los casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los c?nyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si tambi?n es aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. Esta ?ltima opini?n ha sido sostenida por autorizados autores. Nosotros no la compartimos. Nos parece claro que la norma se refiere s?lo a los padres que est?n unidos. De lo contrario, no tendr?a sentido que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de ellos, cuando est?n separados. Ni tendr?a sentido tampoco la disposici?n del art. 264 ter , ?ltimo p?rrafo, que alude a la posibilidad de atribuir parcialmente el ejercicio de la patria potestad entre ambos padres, pues ya el art. 264 ha dispuesto qui?n tiene ese ejercicio y qui?n ha sido excluido de ?l, en caso de que los padres est?n separados.

S?lo cabe hacer la reserva de que la decisi?n tomada por el progenitor que ostenta el ejercicio de la patria potestad sea abusiva o gravemente da?osa para el inter?s del menor, en cuyo caso es evidente que debe reconocerse al padre que no ejerce la patria potestad el derecho de pedir judicialmente el cese de la medida abusiva.

Por lo dem?s, la tesis que sostenemos tiene la ventaja de reducir el campo de aplicaci?n de una norma que da al caso de desavenencia entre los padres, una mala soluci?n. Nos parece una mala soluci?n ?sta de convertir al juez en el medio normal de resolver desavenencias de los padres con relaci?n al ejercicio de la patria potestad. Esta intervenci?n constante es disociadora del matrimonio. Adem?s, hay muchos casos en que el juez no puede dar la soluci?n adecuada. Supongamos que estando ambos padres en el ejercicio de la patria potestad uno de ellos quiera que el hijo ingrese a un colegio religioso y que el otro desee uno laico. ?En base a qu? criterio ha de dilucidar el juez este problema? Probablemente si el juez es religioso, se incline por dar la raz?n al primero y, si es ateo, se decidir? por el colegio laico. Pero parece del todo irrazonable que el magistrado pueda hacer prevalecer sus ideas religiosas personales en lo que se refiere a la educaci?n de un hijo que le es extra?o.

Hubiera sido preferible que en caso de desacuerdo prevaleciera la decisi?n del padre, salvo el derecho de la madre de recurrir ante el juez para hacer rever una decisi?n abusiva o irrazonable. As? lo aconsej? el Primer Congreso de Profesores de Derecho de Familia reunido en Salta en 1983. Similar es la disposici?n del C?digo del Menor paraguayo que establece que en caso de desacuerdo prevalecer? la decisi?n del padre hasta que el juez de menores en procedimiento sumar?simo, resuelva la cuesti?n teniendo en cuenta el inter?s del menor (art. 67). Por su parte, el C?digo Civil alem?n dispone que si los padres no pueden entenderse, decide el padre, quien debe tener en cuenta el punto de vista de la madre (art. 1628).

836.? Sentado que la norma que comentamos se refiere s?lo al caso de padres convivientes, ser? juez competente para entender en el desacuerdo, el del domicilio conyugal o del lugar en que los padres extramatrimoniales conviven. El juez resolver? el desacuerdo por el procedimiento m?s breve previsto en la ley local, previa audiencia de los padres, la que es indispensable para que el juez pueda apreciar las razones que aducen cada uno de ellos. Tambi?n es necesaria la intervenci?n del Asesor de Menores; y el juez podr? oir al menor, si ?ste tuviese juicio suficiente y las circunstancias lo aconsejaran. Aunque la ley no fija la edad en que el juez puede reputar que el menor tiene juicio suficiente, es indudable que no deben ser o?dos los menores de 14 a?os, porque la ley presume que ellos carecen de discernimiento (art. 921). Y aunque hayan cumplido esa edad, no siempre ser? obligaci?n del juez o?rlos; es ?ste un problema que la ley deja librado a su prudencia.

Finalmente, el juez resolver? el desacuerdo teniendo en cuenta lo m?s conveniente al inter?s del menor.

837. DESACUERDOS REITERADOS.? El art. 264 ter en su ?timo p?rrafo, prev? el supuesto de desacuerdos reiterados de los padres o de cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad y dispone que en tal caso, el juez podr? atribuir dicho ejercicio total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr? exceder de dos a?os.

La limitaci?n de la decisi?n judicial a dos a?os de plazo es prudente, porque cabe esperar que, en ese plazo, los padres hayan podido encontrar el camino de compatibilizar sus divergencias y porque el tiempo puede aconsejar una distribuci?n distinta de los poderes que supone el ejercicio de la patria potestad.

Es obvio que esta disposici?n alude a los padres convivientes, porque en el caso de que no convivan, la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos, de modo que no se conciben desacuerdos reiterados sobre una materia en la cual la ley ha otorgado el ejercicio exclusivo a uno de ellos.

838. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS PADRES.? Hemos visto ya que, en principio, los actos de ejercicio de la patria potestad realizado por uno de los padres se supone que cuentan con el consentimiento del otro (v?ase n? 830). Pero hay casos de peculiar gravedad que hacen razonable no s?lo el consentimiento t?cito, sino el expreso de ambos padres. Es por ello que el art. 264 quater dispone:

En los casos de los incisos 1? (padres matrimoniales no separados ni divorciados), 2? (padres matrimoniales separados o divorciados o cuyo matrimonio hubiere sido anulado) y 5? (padres que hubieran reconocido ambos su hijo, convivan o no) del art. 264 , se requerir? el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo a contraer matrimonio.

2) Habilitarlo.

3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

4) Autorizarlo a salir de la Rep?blica.

5) Autorizarlo para estar en juicio.

6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administraci?n ejercen, con autorizaci?n judicial.

7) Ejercer actos de administraci?n de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administraci?n conforme lo previsto en el art. 294 .

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolver? el juez lo que convenga al inter?s familiar.

839.? Resulta innecesario destacar la importancia de los actos mencionados en los incisos 1?, 2? y 3?; se trata de pasos fundamentales en la vida del menor; es razonable que se requiera el consentimiento expreso de ambos padres o en su defecto, la decisi?n judicial del disenso.

Tambi?n se justifica la autorizaci?n expresa de ambos para autorizar a los menores a salir del territorio de la Rep?blica, porque esa salida importa el peligro de que el menor sea sustra?do definitivamente de la jurisdicci?n de los jueces argentinos y se haga imposible as? la adecuada comunicaci?n con el hijo, a que tiene derecho el padre que no ostenta la patria potestad. Pero a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurrir?a en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del pa?s, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Vi?a del Mar o R?o de Janeiro. El juez deber? entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorizaci?n. Pero en principio, consideramos que la actitud del juez frente a este disenso, debe ser m?s bien restrictiva para evitar el peligro que hemos se?alado anteriormente.

839-1.? Tambi?n se justifica el consentimiento expreso de ambos padres para autorizar al hijo a estar en juicio, dada la gravedad de las consecuencias que un juicio puede acarrear al menor. Desde luego, la autorizaci?n s?lo se puede conceder a los menores adultos, porque la ley presume que los que no han cumplido 14 a?os, carecen de discernimiento (art. 921).

Puede ocurrir que uno de los padres d? el consentimiento y el otro pretenda actuar en representaci?n de su hijo; en tal caso, debe reconocerse el derecho del padre que pretende representarlo, no s?lo porque debe presumirse mejor una defensa si es hecha por una persona adulta que por un menor de edad, sino tambi?n porque de acuerdo con el texto expreso de la ley, la autorizaci?n al menor de edad para estar en juicio requiere el consentimiento expreso de ambos padres y en el supuesto que consideramos, falta el de uno de ellos.

Cabe preguntarse si la representaci?n judicial del menor debe tambi?n hacerse conjuntamente. La respuesta parece obviamente negativa. No s?lo porque el caso no est? comprendido dentro de la enumeraci?n legal que exige el consentimiento expreso de ambos, sino tambi?n por los m?ltiples inconvenientes pr?cticos que ello ocasionar?a. Debe aceptarse, por tanto, la posibilidad de la representaci?n indistinta por cualquiera de los padres, salvo oposici?n del otro, en cuyo caso el juez debe dirimir el disenso y resolver cu?l de ellos debe representar en juicio al hijo.

839-2.? Con respecto a la disposici?n de bienes, hay que destacar que la autorizaci?n expresa de ambos padres, s?lo se refiere a los inmuebles y muebles registrables. Los muebles no registrables se pueden disponer por uno s?lo de los c?nyuges, aunque siempre ser? necesaria la autorizaci?n judicial (v?ase n? 883).

839-3.? En cuanto al inc. 7, consideramos totalmente injustificado que se exija el consentimiento expreso de ambos c?nyuges para los actos de simple administraci?n. En su momento haremos la cr?tica de esta disposici?n (n? 867).

839-4. FORMA DEL CONSENTIMIENTO.? El consentimiento debe darse ya sea personalmente o por mandatario, que puede ser un tercero o bien el otro c?nyuge. Pensamos que respecto de los actos de administraci?n, el poder puede ser general y anticipado, porque el consentimiento expreso para cada acto ser?a pr?cticamente imposible. Pero en cuanto a los actos de disposici?n, pensamos, dada su importancia y gravedad, que es inv?lido un consentimiento general y anticipado, por aplicaci?n del mismo criterio con que la jurisprudencia, con raz?n, ha interpretado el asentimiento que debe dar uno de los c?nyuges al otro, para que este pueda disponer de los bienes gananciales (v?ase n? 391).
Aunque la ley exige el consentimiento expreso, en casos excepcionales puede ser t?cito. As? ocurre, por ejemplo, si uno de los padres se va en compa??a del hijo menor a un pa?s extranjero, contando con el consentimiento expreso del otro c?nyuge. Es obvio que viajar en compa??a del hijo, significa un consentimiento t?cito pero inequ?voco, de consentir la salida del hijo fuera del territorio de la Rep?blica.

? 3.? Derechos y deberes paterno-filiales

840. NATURALEZA.? Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condici?n de derechos y deberes. Educar a un hijo, vivir a su lado, plasmar su esp?ritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para un padre o madre normal la fuente de las m?s perdurables satisfacciones y alegr?as. Al atribuirle estas potestades, la ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligaci?n. Se conjugan as? el inter?s paterno con el familiar y social, dando origen a esta categor?a de derechos-deberes que caracteriza a la instituci?n.

Estudiaremos por separado la guarda, educaci?n, asistencia, representaci?n legal del hijo y, finalmente, la administraci?n y usufructo de sus bienes.

A.? GUARDA

841. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.? En primer t?rmino, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, ?stos tienen la obligaci?n de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso (art. 275 , C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia determinaci?n o por imposici?n de terceros, los padres pueden exigir que las autoridades p?blicas les presten la asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276 , C. Civil).
La sustracci?n del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146 , C. Penal) y da lugar, adem?s, a las acciones civiles por da?os y perjuicios contra el culpable.

842. DA?OS A TERCEROS HECHOS POR LOS MENORES.? El padre y la madre son solidariamente responsables de los da?os causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos mayores de diez a?os. En caso de que no convivan ser? responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento da?oso, el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (art. 1114, ref. por ley 23264 <>).

El estudio de esta disposici?n corresponde al Tratado de Obligaciones.

B.? EDUCACI?N

843. DIRECCI?N Y FORMACI?N MORAL DEL HIJO.? La principal misi?n de los padres es dirigir la formaci?n de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas. Es un derecho que les corresponde por naturaleza; y cuya importancia es de tal entidad que ha merecido ser proclamado entre los derechos fundamentales del hombre por las Naciones Unidas: ?Los padres tendr?n derecho preferente, por prioridad jur?dica, a escoger el tipo de educaci?n que habr? de impartirse a sus hijos? (Declaraci?n del 9 de diciembre de 1948).

Este atributo importa la facultad de fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales, el ambiente que frecuenta. De ah? que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las relaciones del menor con determinada persona, salvo, sin embargo, el derecho de visita de las personas que se deban rec?procamente alimentos (art. 376 bis); de interceptar y examinar su correspondencia; en este caso no rige el principio de la inviolabilidad de las cartas misivas; pueden tambi?n prohibirle las lecturas o espect?culos que juzguen perniciosos.
Los terceros que interfieran en el ejercicio de estos atributos paternos pueden ser obligados al pago de da?os y perjuicios.

844. INSTRUCCI?N ESCOLAR.? La ley 1420 impone a los padres la obligaci?n de proporcionar instrucci?n primaria a los hijos de 6 a 14 a?os, la que puede ser impartida en las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar (arts. 1, 3 y 4). Para facilitar el cumplimiento de esta obligaci?n, el Estado imparte ense?anza gratuita.

A partir de los 14 a?os, la instrucci?n deja de ser una obligaci?n legal de los padres; pero siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecuci?n de sus estudios. El antiguo art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesi?n de sus hijos menores. Esta disposici?n ha sido derogada pues como observa MAZZINGHI, los tiempos han cambiado desde que V?LEZ SARSFIELD elabor? esta norma, y hoy no parece razonable que los padres impusieran a sus hijos seguir una carrera que contrar?e las inclinaciones del menor.
La decisi?n tomada en esta materia por los padres, mientras se mantenga dentro de los l?mites de lo razonable, es irrevisable por los jueces, y ?stos no pueden intervenir para decidir divergencias entre los padres y sus hijos con respecto al modo o tipo de educaci?n.

845. EDUCACI?N RELIGIOSA.? La orientaci?n religiosa de los hijos es, sin duda, uno de los atributos esenciales de la patria potestad; forma parte del derecho a la educaci?n y formaci?n moral del menor. Pero su ejercicio plantea problemas singularmente delicados.

a) Consideremos en primer lugar la hip?tesis normal de que no haya divergencia entre los padres respecto de la religi?n en que han de educar a sus hijos. Ocurre a veces que la conciencia religiosa de ?stos, capaces ya de discernimiento, entra en conflicto con la fe de sus padres. Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante. Una joven de 17 a?os, hija de jud?os, abraz? la religi?n cat?lica y decidi? bautizarse, cobij?ndose en una instituci?n de este culto. Los padres reclamaron el reintegro de la hija a su hogar; pero el tribunal deneg? el pedido ?hasta tanto no prometan que permitir?n a la menor practicar la religi?n cat?lica?, fund?ndose en la libertad de cultos garantizada por la Constituci?n Nacional. Nos parece prudente la decisi?n dada al caso. Los derechos que importa la patria potestad no son nunca absolutos, ni pueden ejercerse con arbitrariedad o exceso. Y violentar la fe religiosa de una persona que, aunque sin haber cumplido 21 a?os tiene plena conciencia y discernimiento, resulta, sin duda, abusivo. Por ello es que en el Derecho comparado se admite que los menores, luego de cierta edad, pueden elegir libremente su culto. Nuestra legislaci?n no ha establecido ninguna regla concreta que permita decidir hasta qu? edad los padres pueden imponer a sus hijos sus creencias religiosas; empero, pensamos con SPOTA que el l?mite l?gico es el de 14 a?os, en que el C?digo reconoce discernimiento a los menores (art. 921, C. Civil).
En cambio, creemos que la decisi?n paterna de imponer una educaci?n relgiosa debe ser respetada hasta la mayor?a de edad, si el hijo s?lo adujera ate?smo. En efecto, ?sta importa una actitud negativa, que no se ve fundamentalmente lesionada por la circunstancia de que la instrucci?n se lleve a cabo, por ejemplo, en un colegio religioso. El ateo puede educarse all?, sin sufrir da?o moral. Muy distinta es la situaci?n del hijo a quien, poseyendo una determinada fe, se le impone la pr?ctica de otra.

846. b) Sup?ngamos ahora que existan divergencias entre los padres respecto de la educaci?n religiosa. En tal conflicto habr? que reconocer la prioridad al padre o madre que ejerza la patria potestad. Este derecho, sin embargo, no es absoluto: uno de los progenitores no puede, sin asentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se eduque en una religi?n distinta de la que era com?n a ambos al contraer matrimonio o que cese la instrucci?n religiosa del hijo. Pero las limitaciones al derecho paterno respecto de la educaci?n religiosa se ponen de relieve particularmente cuando se trata del cambio de la religi?n en la que el menor ha sido educado durante sus primeros a?os. Si hay acuerdo de los padres y el menor no ha cumplido todav?a 14 a?os (o habiendo cumplido esa edad, tambi?n ?l est? conforme) no habr? problema ni los tribunales tendr?n ocasi?n de entender en el caso. Pero cabe preguntarse si el padre o madre que ejerce la patria potestad puede cambiar la religi?n de su hijo no obstante la oposici?n del otro progenitor (leg?timo o no), que no la ostenta. Esto puede ocurrir en caso de que el padre o madre que ejerce la patria potestad haya abjurado de su antigua religi?n, abrazando una nueva. La doctrina se inclina, con raz?n, a proteger al menor contra los cambios de religi?n, que pueden originar en su mente infantil graves conflictos; la oposici?n del otro progenitor debe ser acogida por los jueces. De igual modo, si el menor ha sido educado en una determinada religi?n por el padre prefallecido, es preciso negar al progenitor que a su muerte pasa a ejercer la patria potestad (y con tanta mayor raz?n al tutor) el derecho de cambiar la religi?n del hijo. Estas soluciones significan la consagraci?n de lo que se ha llamado derecho a la inmutabildidad de la religi?n de los menores, que s?lo tendr?a una excepci?n en el caso de que ambos progenitores lo decidieran de com?n acuerdo.

847. INGRESO EN ?RDENES RELIGIOSAS.? El antiguo art. 275 dispon?a expresamente que los hijos no pueden ingresar a comunidades religiosas sin autorizaci?n de sus padres. El nuevo art. 275 (ref. por ley 23264 <>) no ha previsto expresamente el caso; se limita a disponer que los hijos no pueden dejar la casa paterna sin licencia de los padres, lo que lleva impl?cita las prohibici?n de ingresar en comunidades religiosas sin esa autorizaci?n. Pero se discute si esta prerrogativa paterna es absoluta o si, por el contrario, el juez puede otorgar la autorizaci?n cuando no encuentre razonables los fundamentos de la oposici?n.

La primera opini?n se apoya en las siguientes razones: a) el texto del art. 275 es terminante cuando dispone que los menores no pueden dejar la casa paterna sin autorizaci?n de los padres; b) los progenitores tienen el derecho de criar y educar a sus hijos (art. 265 , C. Civil), y estas facultades quedar?an anuladas si el hijo ingresara contra su voluntad en una orden religiosa.
En cambio, quienes piensan que la decisi?n paterna puede ser objeto de revisi?n judicial, se fundan en que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados ni absolutos; deben ejercerse teniendo en consideraci?n el inter?s del menor; por tanto, si el juez considerara que la oposici?n es infundada o irrazonable, puede conceder la autorizaci?n.
Por nuestra parte, estamos de acuerdo, en principio, con esta tesis; pero consideramos que es preciso introducir una distinci?n: a) Si los padres invocan motivos serios, fundados en el inter?s del menor, su oposici?n no puede ser allanada por decisi?n en contrario del juez, aunque ?ste considerara que esos motivos no son suficientes para justificar la negativa. Si, por ejemplo, se invocara y probara una enfermedad del menor o un estado depresivo provocado por un contraste amoroso o un car?cter propenso a decisiones extremas y no muy firmes, el juez no podr?a otorgar la autorizaci?n por m?s que en su fuero ?ntimo llegase al convencimiento de que la decisi?n del menor obedece a una vocaci?n arraigada, en la que no han influido aquellas circunstancias. En otras palabras, la valoraci?n paterna de los motivos de oposici?n no puede ser sustituida por la valoraci?n judicial, siempre que sean serios e inspirados en el inter?s del menor. Aqu? estamos en el campo de lo que hemos llamado el derecho natural de los padres. b) Si, en cambio, la oposici?n paterna fuera arbitraria o no se invocase motivo alguno o ?stos fueran nimios o inspirados en m?viles ego?stas, el juez puede otorgar la autorizaci?n. De lo contrario se amparar?a un ejercicio abusivo de la patria potestad.

Desde luego, el problema s?lo se plantea respecto de los menores adultos; los que no han cumplido 14 a?os carecen legalmente de discernimiento, de tal modo que no puede tomarse en consideraci?n su voluntad de entrar en una orden mon?stica.

848.? No obstante el derecho de los padres de educar a sus hijos no podr?an obligarlos a ingresar a una orden religiosa. Esta pretensi?n resultar?a repugnante con la garant?a constitucional de la libertad de conciencia y de cultos.

849. ELECCI?N DE TRABAJO.? Los padres no pueden celebrar contratos de trabajo en representaci?n de sus hijos, ni aun de aprendizaje, sin consentimiento de ellos (art. 280 , C. Civil). A su vez los hijos no pueden ejercer oficio, profesi?n o industria, ni obligar a sus personas de otra manera (art. 275 , C. Civil) a menos que hayan cumplido los 18 a?os (art. 128 , C. Civil). Se explica que as? sea, pues el padre puede juzgar inconveniente el tipo de trabajo elegido por el menor o necesitar sus servicios.
El nuevo art. 265 ha suprimido la facultad que el anterior art. 265 confer?a a los padres de elegir la profesi?n de sus hijos, lo que es razonable, pues no es posible admitir que puedan imponerles una profesi?n que los hijos no desean.

Sobre el trabajo de los menores en general, v?ase ley 20744, arts. 204 y siguientes.

850. DERECHO DE CORRECCI?N.? Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correci?n debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben f?sica o ps?quicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para la autoridad paterna, que debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que su acci?n, aun imponiendo penitencias, aparezca siempre revestida de un sello paternal inconfundible.
Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves de sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el t?rmino de un mes, lo que no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, m?s bien corrompen al menor. Con raz?n el nuevo art. 278 (ref. por ley 23264 <>) ha suprimido esa facultad.

El ejercicio abusivo del derecho de correcci?n trae aparejadas sanciones tan graves como la suspensi?n de la patria potestad y, desde luego, sanciones penales si existieran lesiones.

851. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.? El respeto debido por los hijos, a sus padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la sangre. Ya el precepto b?blico dispone: Honrar?s a tu padre y a tu madre. Este mandamiento es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.

El deber de obediencia se vincula, en cambio, con el ejercicio de la patria potestad; es correlativo al atributo paterno de dirigir y educar a sus hijos, y termina con la mayor edad.

852. CASO DE SEPARACI?N DE PERSONAS Y DE DIVORCIO.? En caso de separaci?n de personas o divorcio, el derecho de educaci?n, elecci?n de colegio, etc., corresponde en general al c?nyuge al cual se le ha atribuido la tenencia y por lo tanto el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2), sin perjuicio de reconocer al otro un derecho de contralor y vigilancia sobre la forma en que se desenvuelve esa educaci?n y de reclamar la intervenci?n judicial para rectificar medidas que fueran nocivas (art. 264, inc. 2).
As?, por ejemplo, si el hijo hubiera sido educado en una religi?n y el progenitor que ostenta la guarda lo pone en un colegio en que se ense?a otra, o m?s a?n, pretende cambiar la religi?n del menor; o si el hijo goza de libertades excesivas e inconvenientes. Pero el juez no debe intervenir en lo que es min?sculo o cotidiano. Por lo com?n, ello escapa a sus posibilidades; y ser?a invadir una esfera en que debe imperar el prudente arbitrio del progenitor que ostenta la tenencia.

Igual soluci?n cabe admitir para el caso de separaci?n de hecho, cuando la guarda del menor y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad, ha quedado en poder de la madre.

C.? ASISTENCIA

853. ALIMENTOS: REMISI?N.? El deber de asistencia comprende, en primer t?rmino, el de alimentos, que en realidad, m?s que de la patria potestad, surge de la relaci?n paterno-filial. De ah? que sea rec?proco y que no se extinga con la mayor edad. Remitimos para su estudio a los n?ms. 1243 y siguientes.

854. ASISTENCIA MORAL Y CUIDADOS PERSONALES.? El cuidado de los hijos, de su salud moral y f?sica, es uno de los deberes primordiales de la patria potestad. Pero tambi?n los hijos est?n obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. Aunque est?n emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidad y en el estado de demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266 , C. Civil). La disposici?n citada agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dem?s ascendientes leg?timos. Y por ello se ha declarado, con raz?n, que los hijos que atendieron a la madre enferma o insana, no tienen derecho a reclamar retribuci?n alguna de ella o de su sucesi?n, ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal.

El deber de asistencia no s?lo se satisface con la material, sino que exige tambi?n la espiritual, moral y afectiva.

855. PRESTACI?N DE COLABORACI?N POR EL MENOR.? Los padres pueden exigir de sus hijos, que est?n bajo su autoridad y cuidado, les presten la colaboraci?n propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277 , C. Civil). Esta disposici?n tiende, por un lado, a inculcar al menor h?bitos de trabajo y, por otro, a estimular el sentido de la solidaridad familiar. Es de la mayor importancia esta contribuci?n com?n al sost?n del hogar, sobre todo en las clases sociales m?s modestas.

La colaboraci?n debe ser propia de la edad; el texto de la ley est? indicando que la facultad paterna de exigirla debe ser ejercida dentro de l?mites razonables y prudentes. Todo exceso permitir? la intervenci?n de las autoridades p?blicas para reprimirlo.
Esta disposici?n no obsta a que pueda existir entre padre e hijo un verdadero contrato de trabajo; tal contrato es v?lido y debe computarse para establecer el n?mero de a?os de trabajo a los efectos jubilatorios.

D.? REPRESENTACI?N

1.? Representaci?n extrajudicial

856. CAR?CTER DE LA REPRESENTACI?N PATERNA.? Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos en los actos relativos a sus relaciones jur?dicas. Esta representaci?n tiene car?cter necesario, pues sin ella los actos ser?n inv?lidos, y universal, pues comprende todas las relaciones jur?dicas del menor, sean de car?cter patrimonial o de familia, judiciales o extrajudiciales. Tal es lo que se desprende de los t?rminos del art. 274 , C. Civil.

Estos principios generales no excluyen, sin embargo, la representaci?n promiscua del Ministerio de Menores, en los casos que m?s adelante se?alaremos (n? 863), ni tampoco que en ciertas hip?tesis excepcionales los menores pueden actuar por s?.

857. CASOS EN QUE EL MENOR ACT?A POR S?.? A veces la ley autoriza al menor a celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su car?cter personal?simo impide que pueda hacerlo su representante legal, sin intervenci?n del propio interesado, bien porque las necesidades de la vida imponen esa soluci?n.

a) Con autorizaci?n paterna, los hijos menores pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar contratos de trabajo, desde los 14 a?os y en casos excepcionales desde los 12, ejercer el comercio (arts. 10-12 , C. Comercio; art. 283 , C. Civil), enrolarse en el ej?rcito, fuerzas de seguridad o ingresar en ?rdenes religiosas (art. 264 quater , inc. 3). M?s a?n: la ley presume que si los menores adultos ejercieren alg?n empleo, profesi?n o industria est?n autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesi?n o industria (art. 283 ).

b) Sin autorizaci?n paterna pueden reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), testar (art. 286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Procesal) o criminales (sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana cr?tica: art. 241 , C. Procesal Penal), tomar la posesi?n (art. 2392 , C. Civil), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar peque?os contratos. A partir de los 18 a?os, pueden trabajar y administrar y disponer libremente los bienes adquiridos con su trabajo (art. 128 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

Con respecto a la capacidad para testar, debemos hacer notar que el art. 3614 , C?d. Civil, que establece una edad m?nima de 18 a?os para otorgar ese acto, no ha sido derogado expresamente, lo que ha permitido sostener que se mantiene vigente el m?nimo establecido por ese art?culo, es decir que no se tiene capacidad para testar antes de los 18 a?os. No estamos de acuerdo con ese punto de vista. Si bien el art. 3614 no ha sido derogado expresamente, lo ha sido t?citamente, conforme con el principio de que una ley posterior deroga la anterior en cuanto se le opone. Y el art. 286 es claro en cuanto concede la capacidad para testar a los menores que han cumplido 14 a?os.

Si bien la soluci?n legal nos parece clara, no podemos dejar de deplorar una reforma que permite testar desde los 14 a?os. El testamento es un acto muy trascendente, que exige un m?nimo de maduraci?n que no se tiene a esa edad. Hubiera sido preferible mantener la soluci?n del art. 3614 .

Sobre esta materia de la capacidad de los menores, remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, n?ms. 485 y 489.

858. CASOS EN QUE LOS PADRES NECESITAN VENIA DEL HIJO.? La validez de los actos celebrados por los padres en ejercicio de su representaci?n legal, no requiere en modo alguno el consentimiento del hijo (art. 274 , C. Civil), lo que es natural, pues la ley presume que durante todo el per?odo de la minoridad el padre puede apreciar mejor que el hijo su verdadero inter?s. Por excepci?n, el consentimiento filial es indispensable cuando se trata de celebrar contratos de trabajo o aprendizaje (art. 280 , C. Civil), soluci?n que se justifica por la ?ndole del acto.

859. COLISI?N ENTRE LOS INTERESES DE PADRES E HIJO.? Puede ocurrir que alg?n negocio o relaci?n jur?dica ponga en conflicto los intereses de uno de los progenitores y los del hijo. En tal caso cesa la respresentaci?n legal que ejerce aqu?l y se dar? al menor, tutor especial para esa determinada relaci?n o acto jur?dico (art. 397 , inc. 1, C. Civil). Con raz?n se ha decidido que en ese caso la representaci?n no puede ser asumida por el otro progenitor, ya que o bien este no defender? con energ?a los intereses del hijo, con perjuicio para ?ste, o bien lo har? y en tal supuesto pueden verse afectadas las relaciones conyugales.

Pero supongamos que los padres est?n separados o divorciados. En tal caso desaparecen los obst?culos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hijo en un eventual juicio contra el padre o viceversa. La jurisprudencia admite pac?ficamente que la madre puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representaci?n de su hijo. Particularmente indudable es que uno de de los progenitores podr?, en representaci?n de su hijo, pedir la declaraci?n de insania o la inhabilitaci?n del otro, cuando sea de temer que la conducta de ?ste pueda comprometer el patrimonio familiar y, por ende, los alimentos a que los hijos tienen derecho.

2.? Representaci?n judicial

860. MODO DE ACTUACI?N.? Seg?n ya lo dijimos, la representaci?n paterna se extiende tambi?n al ?mbito judicial.

Los padres pueden actuar personalmente, sin necesidad de estar inscriptos como procuradores en la matr?cula (art. 15, ley 10996); lo que no significa que est?n obligados a actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre.
Se discute si el padre que invoca su car?cter de tal debe probar el v?nculo con la correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no, porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere comprobaci?n mientras no le sea terminantemente negado; si la contraparte lo desconociera, podr? acreditarlo durante la prueba. Nos parece una opini?n insostenible. El art. 46, C. Procesal, establece que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de autorizaci?n legal, deber? acompa?ar en su primer escrito los documentos que acrediten el car?cter que inviste.

Es la soluci?n l?gica, pues de esta manera queda demostrada ab-initio la personer?a y no se obliga a la contraria a plantear excepciones in?tiles; sin contar con que el proceso puede no ser contradictorio, sino simplemente voluntario, en cuyo caso el juez no podr? resolver lo pedido por el padre, si ?ste no acredita el v?nculo. En la pr?ctica de los tribunales, las partidas se presentan siempre con el primer escrito.

La representaci?n judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres (sobre el punto v?ase n? 839-1).

861. CASOS EN QUE EL MENOR PUEDE ACTUAR POR S?.? El menor puede actuar por s? solo en los siguientes casos:

a) Puede comparecer en juicio como actor, autorizado por los padres si hubiere cumplido 14 a?os. Es lo que se desprende t?cita pero claramente, del art. 282 , C. Civil. El C?digo no distingue entre juicio civil y criminal, habi?ndose resuelto que la disposici?n comprende a ambos. Cabe preguntarse si podr? comparecer como demandado, puesto que el art?culo citado s?lo alude al caso en que act?a como actor. Creemos que s?. No habr?a ninguna raz?n para permitirle actuar como actor y no como demandado; si lo que se teme es su inexperiencia, est? fuera de duda que ?sta puede serle m?s perjudicial cuando ?l toma la iniciativa que cuando se limita a defenderse. Por lo dem?s, se presume que los padres no conceder?n la autorizaci?n sino en el caso de que juzguen que su hijo es capaz de defenderse por s? mismo, lo que limita considerablemente aquel peligro. Est? fuera de duda que la autorizaci?n s?lo puede concederse a los mayores de 14 a?os, pues los que no han cumplido esa edad carecen de discernimiento (art. 921 , C. Civil).

Este sistema, que autoriza a los menores a actuar por s? en juicios civiles, nos parece malo y contradictorio con el r?gimen del C?digo sobre la capacidad. Si los menores no pueden actuar por s? para la celebraci?n de actos jur?dicos (salvo casos muy excepcionales), no se explica c?mo se los autoriza para litigar, lo que significa la posibilidad de transar, desistir, absolver posiciones, etc., todo lo cual permite que el menor disponga de derechos cuyo ejercicio no le compete. Pensamos que la autorizaci?n s?lo deber?a concederse en juicios en los que se hallen en juego derechos para cuyo ejercicio son capaces los menores.

El art. 282 agrega que si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al hijo mayor de 14 a?os para intentar una acci?n civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor especial. Desde luego, la autorizaci?n judicial y la consiguiente designaci?n de tutor s?lo caben en caso de que los padres se hayan negado asimismo a actuar personalmente en ejercicio de su representaci?n legal. Lo que la ley quiere es que el menor no quede sin defensa. Cabe agregar que el art. 282 s?lo alude a los juicios civiles, de tal modo que la falta de autorizaci?n paterna no podr?a ser suplida en los criminales.

b) Si fuera acusado criminalmente puede defenderse sin necesidad de autorizaci?n paterna (art. 286 , C. Civil). En este caso se halla en juego algo tan esencial para la libertad y el buen nombre del menor, que ser?a injusto poner cualquier limitaci?n al derecho de defensa.

c) Si el menor trabajase, podr? estar por s? o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de autorizaci?n del representante legal (art. 37, decreto 32.247/1944). Y si tuviese m?s de 18 a?os podr? ser parte en todos los juicios relativos a los bienes que hubiera adquirido con su trabajo, ya que si tiene la libre disponiblidad de ellos (art. 128 , C. Civil), obviamente puede defenderlos y comprometerlos en juicio.

Lo que no excluye la posibilidad de que los padres lo representen en estos pleitos.

862. PLEITOS ENTRE PADRES E HIJOS.? Si se tratara de un litigio entre padres e hijo, cesa naturalmente la representaci?n paterna; el juez designar? un tutor especial (art. 397 , inc. 1, C. Civil) a pedido del menor o del Ministerio P?blico. Debe hacerse la excepci?n del juicio de alimentos. Una costumbre inveterada que ha recibido permanente consagraci?n jurisprudencial, admite en ese caso que la representaci?n de los hijos sea ejercida por la madre que los tiene bajo su guarda.

Por su parte, el art. 285 , C. Civil, dispone que los menores no pueden demandar a sus padres sino por sus intereses propios y previa licencia del juez del territorio, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes.

3.? Representaci?n promiscua del Ministerio de Menores

863. EL ART. 59, C. CIVIL.? Dispone el art. 59 , C. Civil, que a m?s de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser? parte leg?tima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o de los bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto o juicio que se haga sin su participaci?n.

No obstante la claridad y prudencia de esta disposici?n, hubo fallos en los que se decidi? que ella era inaplicable al caso de los menores bajo patria potestad; pero esta interpretaci?n, que adem?s de apartarse de los t?rminos amplios en que est? concebido el art. 59, era peligrosa, fue desechada por fallos m?s recientes, particularmente despu?s de un plenario de las C?maras Civiles de la Capital. que sent? una buena doctrina que luego ha recibido un decisivo apoyo con la modificaci?n del art. 57 , inc. 2, C. Civil. Nos ocuparemos m?s extensamente de esta cuesti?n en los n?ms. 941 y siguientes.


ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS

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Publicado por ELMAGOAZ @ 3:24 AM  | DERECHO CIVIL
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