jueves, 20 de diciembre de 2007
LA PATRIA POTESTAD O RELACION MADRE PADRE E HIJOS:

§ 1.— Nociones generales

825. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.— La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente.

En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a juzgarlos y condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistían hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervención de magistrados y censores que refrenaban los abusos, más tarde con leyes que castigaron la muerte o exposición de los recién nacidos, prohibieron, salvo hipótesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificación del sistema, pues miraba la patria potestad más bien desde el ángulo del interés de los hijos. En el derecho germánico predominaba también la idea de protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal.

Hoy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo derechos, sino también deberes; y, más aún, que lo que importa primordialmente es la protección de los menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisión de sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus obligaciones.

826.— Sin embargo, en esta evolución, se corre el riesgo de ir demasiado allá. So color de protección de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervención del Estado en la vida íntima de la familia (véase nº 5). Se afirma que la potestad paterna es una función social. Sin duda, tiene una función social; pero el concepto de la institución no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la función social contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. Tal, por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su espíritu, de formarlos de acuerdo con sus ideales morales, religiosos o políticos. Sobre este tema hemos de volver más adelante. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la institución teniendo en cuenta primordialmente el interés y la protección de los hijos, no por ello deben dejar de considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.

827. LA LEGISLACIÓN NACIONAL.— En la antigua legislación española, modelada sobre las instituciones romanas, la patria potestad implicaba poderes casi absolutos. Incluso se permitía la venta y empeño de los hijos en casos extremos de gran pobreza (Partida 3, tít. 17, ley 7). Pero el cristianismo había insuflado a las leyes un nuevo espíritu: el castigamiento debe ser con mesura y con piedad (Partida 4, ley 18, tít. 18, y Partida 7, ley 9, tít. 8). En América, las costumbres patriarcales atenuaron aún más ese rigor. La patria potestad se ejercía con mano firme, pero con temperancia y amor.

VÉLEZ SARSFIELD definió a la patria potestad como el conjunto de derechos de los padres sobre los hijos. La ley 10093 <>rectificó el concepto, definiéndola como el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la concepción y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. No ha de creerse, sin embargo, que el autor de nuestro Código pensara que los padres carecían de obligaciones; una simple lectura de los arts. 267 y siguientes, demuestra que no es así. Pero sin duda, la rectificación del concepto era necesaria.

La ley 23264 <>ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264 ).

828. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— En nuestro Código Civil, sólo los padres legítimos tenían la patria potestad (art. 264 , C. Civil, anterior a la reforma de la ley 10903 ); es verdad que a los naturales se les reconocía también un conjunto de deberes y obligaciones, pero ellos no eran tan vastos como los del padre legítimo, ni merecían el nombre de patria potestad. En cuanto a los adulterinos e incestuosos, carecían legalmente de padre y madre. Esta situación se modificó posteriormente por las leyes 10903 y 11357 , que admitieron expresamente la patria potestad sobre los hijos naturales. La evolución ha quedado concluida con la sanción de la ley 23264 <>que equipara legalmente en forma plena el status jurídico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

829. CARACTERES DE LA PATRIA POTESTAD.— La patria potestad, ya lo hemos dicho, no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son, pues, de orden público. De ahí los siguientes caracteres:

a) Es personal e intransferible.— No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carácter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia. Está fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ahí que los acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos. Es indelegable; sólo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento práctico, aunque no jurídico; así, por ejemplo, la internación del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educación, el deber de cuidarlo. Pero siempre la dirección definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la formación espiritual y física del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente, tampoco, en que los padres otorguen poder a un tercero para que los represente en un determinado acto jurídico referente a la persona o bienes del menor.

b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo.— Las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta primordialmente el interés del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la emancipación o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si no la desempeña en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.

§ 2.— A quién corresponde la patria potestad

830. HIJOS MATRIMONIALES.— En el régimen del Código Civil, la patria potestad correspondía a ambos padres, pero el ejercicio de ella estaba reservado al padre. Era un régimen que no se adecuaba a lo que ocurre en la realidad práctica en un matrimonio normalmente constituido; lo cierto es que, en la práctica, ambos padres ejercen concurrentemente la patria potestad, sobre todo en la más importante de ella, es decir, en la formación y educación de sus hijos. Esta realidad ha sido acogida por la ley 23264 <>, que en su art. 264 , inc. 1, establece que en el caso de los hijos matrimoniales, el ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre, en tanto no estén separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Es claro que el ejercicio conjunto para celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisión trabaría el ejercicio normal de la patria potestad. Por ello, la misma disposición legal agrega: Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos contemplados en el art. 264 quater (de los que trataremos en el nº 838) o cuando mediare oposición expresa. Ya veremos cómo resuelve la ley este supuesto de desacuerdo (nº 835 y s.).

831.— Pero puede ocurrir que se trate de un matrimonio desavenido. Para tal supuesto el art. 264 , inc. 2, dispone: En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.

Es también una solución razonable. El padre o madre que vive con el menor es indudablemente el que está en mejores condiciones para ejercer la patria potestad, cuyo fin primordial, ya lo dijimos, es la educación y formación del hijo.

Ahora bien: el art. 264 alude al progenitor que ejerza legalmente la tenencia. ¿Significa ello la necesidad de un otorgamiento judicial? Nos parece claro que no es así. Por aplicación analógica del art. 264, inc. 5 (referido a los padres extramatrimoniales), resulta indudable que basta el simple acuerdo de los cónyuges, acuerdo que inclusive, puede ser tácito, como ocurre cuando uno de los padres ejerce la guarda sin oposición del otro. Al emplear la palabra legalmente, lo que se ha querido evitar es que uno de los padres se apodere del hijo contra la voluntad de su cónyuge.

La solución que propugnamos resulta particularmente clara en el caso de separación de hecho. Lo que ocurre normalmente en este caso, es que los cónyuges se separan y uno de ellos se queda con los hijos con el consentimiento del otro y sin que el guardador acuda al juez para pedirle la guarda. Si no se reconoce al guardador la patria potestad, el menor se quedaría sin representante legal y en la situación de que nadie sería responsable de los deberes inherentes a la patria potestad.

Sin embargo, el reconocimiento del carácter de guardador por información sumaria (prevista también por el art. 264, inc. 5) podría ser necesario si se intenta una acción judicial en representación del hijo o si, por cualquier motivo, el tercero con el cual se quiere contratar lo exigiere para definir claramente su condición de progenitor guardador.

831 bis.— El ejercicio de la patria potestad por el padre o madre guardador implica la representación judicial y extrajudicial del hijo, la autorización para que el menor pueda ejercer profesión u oficio antes de los 18 años, la gestión de los bienes, la percepción del usufructo, la licencia para dejar la casa de los progenitores, la responsabilidad por los daños causados por el hijo.
Es claro que la atribución del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede privar al otro de tener con el hijo una adecuada comunicación, es decir, de ejercer el derecho de visitas, del que nos ocupamos en otro lugar (véase núms. 568 y 1251 y s.). Tampoco lo priva del derecho de supervisar la educación del menor. Este derecho se traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el progenitor que ostenta la patria potestad. Así, por ejemplo, puede ocurrir que el padre que no ostenta la patria potestad esté en desacuerdo, por razones morales o religiosas o de cualquier índole, con el colegio elegido por el que convive con el menor. El juez dirimirá el desacuerdo, tomando en cuenta el interés del hijo (art. 264 ter.).

832.— Si uno de los padres ha muerto, o está ausente con presunción de fallecimiento, o ha sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el ejercicio de ella corresponderá al otro (art. 264 , inc. 3).

Cabe preguntarse si el progenitor que ha sido privado de la patria potestad, o suspendido en su ejercicio, puede supervisar la educación del menor y tiene derecho a tener una comunicación adecuada con él. En cuanto al derecho de supervisar la educación, es evidente que el padre que ha merecido tan grave sanción como es la privación de la patria potestad o la suspensión de su ejercicio, no puede tenerlo. En cambio, es más dudosa la solución en lo que se refiere al derecho de visita. Creemos que solamente por causas particularmente graves, que hagan evidente la inconveniencia de la comunicación del hijo con su padre o madre, puede privárselo de este derecho. Remitimos sobre este punto a la jurisprudencia citada en nuestro nº 568.

832 bis.— Finalmente, puede ocurrir que ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. En tal caso, los hijos menores quedan sujetos a tutela (art. 264 bis ).

833. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— Si el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno solo de los padres, no hay problema; la patria potestad es ejercida por el que lo ha reconocido (art. 264, inc. 4).

Pero puede ocurrir que haya sido reconocido por ambos. Si los padres convivieren, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos (art. 264, inc. 5). Si no convivieren, será ejercida por el que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante información sumaria (art. cit.).

Es decir, se aplican soluciones análogas al caso de padres casados. Y por ello mismo, si convivieren, debe presumirse que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la conformidad del otro, salvo en los casos contemplados en el art. 264 quater o cuando mediare expresa oposición.
Cabe destacar que el inc. 5 habla de la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante información sumaria. Y es que con frecuencia no ha habido convenio expreso de los padres sobre quien ostenta la guarda, ni resolución judicial que la atribuya; simplemente uno de los progenitores tiene en la práctica esa guardia. El que la ostenta tiene derecho a probarlo judicialmente en información sumaria, que no requiere que se dé vista al otro progenitor. Basta con ello para que se le reconozca el ejercicio de la patria potestad.

Se ha declarado que nada se opone a que los padres extramatrimoniales no convivientes acuerden el ejercicio compartido de la patria potestad. Coincidimos con la solución del Tribunal, con la salvedad de que ese acuerdo es eminentemente precario y revocable por el progenitor que ostenta la guarda, porque es él a quien la ley atribuye el derecho a ejercer la patria potestad.

834.— Puede ocurrir que ninguno de los padres hubiere reconocido voluntariamente al hijo, pero sea declarado padre o madre por decisión judicial. En tal caso, si uno solo de ellos hubiera sido declarado tal, le corresponde a él el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 6). Es decir, que aunque el padre o madre haya resistido asumir la patria potestad (pues no otra cosa supone oponerse judicialmente al reconocimiento de la filiación) la ley le impone el deber de asumirla, pues la patria potestad no solo significa derechos sino también y, principalmente, obligaciones.

Finalmente, si uno de los progenitores ha reconocido al menor voluntariamente y el otro ha sido declarado judicialmente padre o madre, es indudable que la patria potestad corresponde al que lo ha reconocido voluntariamente, porque quien se ha opuesto a que se le reconozca su carácter de progenitor, indudablemente, no es el más apto para prodigar al menor el cariño y los cuidados que son propios del ejercicio de la patria potestad.

835. CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES.— Dispone el art. 254 ter <>que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que fuere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren.

El primer problema que plantea esta disposición, es el de si ella es aplicable solamente a los casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los cónyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si también es aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. Esta última opinión ha sido sostenida por autorizados autores. Nosotros no la compartimos. Nos parece claro que la norma se refiere sólo a los padres que están unidos. De lo contrario, no tendría sentido que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de ellos, cuando están separados. Ni tendría sentido tampoco la disposición del art. 264 ter , último párrafo, que alude a la posibilidad de atribuir parcialmente el ejercicio de la patria potestad entre ambos padres, pues ya el art. 264 ha dispuesto quién tiene ese ejercicio y quién ha sido excluido de él, en caso de que los padres estén separados.

Sólo cabe hacer la reserva de que la decisión tomada por el progenitor que ostenta el ejercicio de la patria potestad sea abusiva o gravemente dañosa para el interés del menor, en cuyo caso es evidente que debe reconocerse al padre que no ejerce la patria potestad el derecho de pedir judicialmente el cese de la medida abusiva.

Por lo demás, la tesis que sostenemos tiene la ventaja de reducir el campo de aplicación de una norma que da al caso de desavenencia entre los padres, una mala solución. Nos parece una mala solución ésta de convertir al juez en el medio normal de resolver desavenencias de los padres con relación al ejercicio de la patria potestad. Esta intervención constante es disociadora del matrimonio. Además, hay muchos casos en que el juez no puede dar la solución adecuada. Supongamos que estando ambos padres en el ejercicio de la patria potestad uno de ellos quiera que el hijo ingrese a un colegio religioso y que el otro desee uno laico. ¿En base a qué criterio ha de dilucidar el juez este problema? Probablemente si el juez es religioso, se incline por dar la razón al primero y, si es ateo, se decidirá por el colegio laico. Pero parece del todo irrazonable que el magistrado pueda hacer prevalecer sus ideas religiosas personales en lo que se refiere a la educación de un hijo que le es extraño.

Hubiera sido preferible que en caso de desacuerdo prevaleciera la decisión del padre, salvo el derecho de la madre de recurrir ante el juez para hacer rever una decisión abusiva o irrazonable. Así lo aconsejó el Primer Congreso de Profesores de Derecho de Familia reunido en Salta en 1983. Similar es la disposición del Código del Menor paraguayo que establece que en caso de desacuerdo prevalecerá la decisión del padre hasta que el juez de menores en procedimiento sumarísimo, resuelva la cuestión teniendo en cuenta el interés del menor (art. 67). Por su parte, el Código Civil alemán dispone que si los padres no pueden entenderse, decide el padre, quien debe tener en cuenta el punto de vista de la madre (art. 1628).

836.— Sentado que la norma que comentamos se refiere sólo al caso de padres convivientes, será juez competente para entender en el desacuerdo, el del domicilio conyugal o del lugar en que los padres extramatrimoniales conviven. El juez resolverá el desacuerdo por el procedimiento más breve previsto en la ley local, previa audiencia de los padres, la que es indispensable para que el juez pueda apreciar las razones que aducen cada uno de ellos. También es necesaria la intervención del Asesor de Menores; y el juez podrá oir al menor, si éste tuviese juicio suficiente y las circunstancias lo aconsejaran. Aunque la ley no fija la edad en que el juez puede reputar que el menor tiene juicio suficiente, es indudable que no deben ser oídos los menores de 14 años, porque la ley presume que ellos carecen de discernimiento (art. 921). Y aunque hayan cumplido esa edad, no siempre será obligación del juez oírlos; es éste un problema que la ley deja librado a su prudencia.

Finalmente, el juez resolverá el desacuerdo teniendo en cuenta lo más conveniente al interés del menor.

837. DESACUERDOS REITERADOS.— El art. 264 ter en su útimo párrafo, prevé el supuesto de desacuerdos reiterados de los padres o de cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad y dispone que en tal caso, el juez podrá atribuir dicho ejercicio total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.

La limitación de la decisión judicial a dos años de plazo es prudente, porque cabe esperar que, en ese plazo, los padres hayan podido encontrar el camino de compatibilizar sus divergencias y porque el tiempo puede aconsejar una distribución distinta de los poderes que supone el ejercicio de la patria potestad.

Es obvio que esta disposición alude a los padres convivientes, porque en el caso de que no convivan, la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos, de modo que no se conciben desacuerdos reiterados sobre una materia en la cual la ley ha otorgado el ejercicio exclusivo a uno de ellos.

838. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS PADRES.— Hemos visto ya que, en principio, los actos de ejercicio de la patria potestad realizado por uno de los padres se supone que cuentan con el consentimiento del otro (véase nº 830). Pero hay casos de peculiar gravedad que hacen razonable no sólo el consentimiento tácito, sino el expreso de ambos padres. Es por ello que el art. 264 quater dispone:

En los casos de los incisos 1º (padres matrimoniales no separados ni divorciados), 2º (padres matrimoniales separados o divorciados o cuyo matrimonio hubiere sido anulado) y 5º (padres que hubieran reconocido ambos su hijo, convivan o no) del art. 264 , se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo a contraer matrimonio.

2) Habilitarlo.

3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

4) Autorizarlo a salir de la República.

5) Autorizarlo para estar en juicio.

6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.

7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294 .

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.

839.— Resulta innecesario destacar la importancia de los actos mencionados en los incisos 1º, 2º y 3º; se trata de pasos fundamentales en la vida del menor; es razonable que se requiera el consentimiento expreso de ambos padres o en su defecto, la decisión judicial del disenso.

También se justifica la autorización expresa de ambos para autorizar a los menores a salir del territorio de la República, porque esa salida importa el peligro de que el menor sea sustraído definitivamente de la jurisdicción de los jueces argentinos y se haga imposible así la adecuada comunicación con el hijo, a que tiene derecho el padre que no ostenta la patria potestad. Pero a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorización. Pero en principio, consideramos que la actitud del juez frente a este disenso, debe ser más bien restrictiva para evitar el peligro que hemos señalado anteriormente.

839-1.— También se justifica el consentimiento expreso de ambos padres para autorizar al hijo a estar en juicio, dada la gravedad de las consecuencias que un juicio puede acarrear al menor. Desde luego, la autorización sólo se puede conceder a los menores adultos, porque la ley presume que los que no han cumplido 14 años, carecen de discernimiento (art. 921).

Puede ocurrir que uno de los padres dé el consentimiento y el otro pretenda actuar en representación de su hijo; en tal caso, debe reconocerse el derecho del padre que pretende representarlo, no sólo porque debe presumirse mejor una defensa si es hecha por una persona adulta que por un menor de edad, sino también porque de acuerdo con el texto expreso de la ley, la autorización al menor de edad para estar en juicio requiere el consentimiento expreso de ambos padres y en el supuesto que consideramos, falta el de uno de ellos.

Cabe preguntarse si la representación judicial del menor debe también hacerse conjuntamente. La respuesta parece obviamente negativa. No sólo porque el caso no está comprendido dentro de la enumeración legal que exige el consentimiento expreso de ambos, sino también por los múltiples inconvenientes prácticos que ello ocasionaría. Debe aceptarse, por tanto, la posibilidad de la representación indistinta por cualquiera de los padres, salvo oposición del otro, en cuyo caso el juez debe dirimir el disenso y resolver cuál de ellos debe representar en juicio al hijo.

839-2.— Con respecto a la disposición de bienes, hay que destacar que la autorización expresa de ambos padres, sólo se refiere a los inmuebles y muebles registrables. Los muebles no registrables se pueden disponer por uno sólo de los cónyuges, aunque siempre será necesaria la autorización judicial (véase nº 883).

839-3.— En cuanto al inc. 7, consideramos totalmente injustificado que se exija el consentimiento expreso de ambos cónyuges para los actos de simple administración. En su momento haremos la crítica de esta disposición (nº 867).

839-4. FORMA DEL CONSENTIMIENTO.— El consentimiento debe darse ya sea personalmente o por mandatario, que puede ser un tercero o bien el otro cónyuge. Pensamos que respecto de los actos de administración, el poder puede ser general y anticipado, porque el consentimiento expreso para cada acto sería prácticamente imposible. Pero en cuanto a los actos de disposición, pensamos, dada su importancia y gravedad, que es inválido un consentimiento general y anticipado, por aplicación del mismo criterio con que la jurisprudencia, con razón, ha interpretado el asentimiento que debe dar uno de los cónyuges al otro, para que este pueda disponer de los bienes gananciales (véase nº 391).
Aunque la ley exige el consentimiento expreso, en casos excepcionales puede ser tácito. Así ocurre, por ejemplo, si uno de los padres se va en compañía del hijo menor a un país extranjero, contando con el consentimiento expreso del otro cónyuge. Es obvio que viajar en compañía del hijo, significa un consentimiento tácito pero inequívoco, de consentir la salida del hijo fuera del territorio de la República.

§ 3.— Derechos y deberes paterno-filiales

840. NATURALEZA.— Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes. Educar a un hijo, vivir a su lado, plasmar su espíritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para un padre o madre normal la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías. Al atribuirle estas potestades, la ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligación. Se conjugan así el interés paterno con el familiar y social, dando origen a esta categoría de derechos-deberes que caracteriza a la institución.

Estudiaremos por separado la guarda, educación, asistencia, representación legal del hijo y, finalmente, la administración y usufructo de sus bienes.

A.— GUARDA

841. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.— En primer término, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, éstos tienen la obligación de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso (art. 275 , C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia determinación o por imposición de terceros, los padres pueden exigir que las autoridades públicas les presten la asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276 , C. Civil).
La sustracción del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146 , C. Penal) y da lugar, además, a las acciones civiles por daños y perjuicios contra el culpable.

842. DAÑOS A TERCEROS HECHOS POR LOS MENORES.— El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos mayores de diez años. En caso de que no convivan será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso, el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (art. 1114, ref. por ley 23264 <>).

El estudio de esta disposición corresponde al Tratado de Obligaciones.

B.— EDUCACIÓN

843. DIRECCIÓN Y FORMACIÓN MORAL DEL HIJO.— La principal misión de los padres es dirigir la formación de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas. Es un derecho que les corresponde por naturaleza; y cuya importancia es de tal entidad que ha merecido ser proclamado entre los derechos fundamentales del hombre por las Naciones Unidas: “Los padres tendrán derecho preferente, por prioridad jurídica, a escoger el tipo de educación que habrá de impartirse a sus hijos” (Declaración del 9 de diciembre de 1948).

Este atributo importa la facultad de fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales, el ambiente que frecuenta. De ahí que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las relaciones del menor con determinada persona, salvo, sin embargo, el derecho de visita de las personas que se deban recíprocamente alimentos (art. 376 bis); de interceptar y examinar su correspondencia; en este caso no rige el principio de la inviolabilidad de las cartas misivas; pueden también prohibirle las lecturas o espectáculos que juzguen perniciosos.
Los terceros que interfieran en el ejercicio de estos atributos paternos pueden ser obligados al pago de daños y perjuicios.

844. INSTRUCCIÓN ESCOLAR.— La ley 1420 impone a los padres la obligación de proporcionar instrucción primaria a los hijos de 6 a 14 años, la que puede ser impartida en las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar (arts. 1, 3 y 4). Para facilitar el cumplimiento de esta obligación, el Estado imparte enseñanza gratuita.

A partir de los 14 años, la instrucción deja de ser una obligación legal de los padres; pero siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecución de sus estudios. El antiguo art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesión de sus hijos menores. Esta disposición ha sido derogada pues como observa MAZZINGHI, los tiempos han cambiado desde que VÉLEZ SARSFIELD elaboró esta norma, y hoy no parece razonable que los padres impusieran a sus hijos seguir una carrera que contraríe las inclinaciones del menor.
La decisión tomada en esta materia por los padres, mientras se mantenga dentro de los límites de lo razonable, es irrevisable por los jueces, y éstos no pueden intervenir para decidir divergencias entre los padres y sus hijos con respecto al modo o tipo de educación.

845. EDUCACIÓN RELIGIOSA.— La orientación religiosa de los hijos es, sin duda, uno de los atributos esenciales de la patria potestad; forma parte del derecho a la educación y formación moral del menor. Pero su ejercicio plantea problemas singularmente delicados.

a) Consideremos en primer lugar la hipótesis normal de que no haya divergencia entre los padres respecto de la religión en que han de educar a sus hijos. Ocurre a veces que la conciencia religiosa de éstos, capaces ya de discernimiento, entra en conflicto con la fe de sus padres. Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante. Una joven de 17 años, hija de judíos, abrazó la religión católica y decidió bautizarse, cobijándose en una institución de este culto. Los padres reclamaron el reintegro de la hija a su hogar; pero el tribunal denegó el pedido “hasta tanto no prometan que permitirán a la menor practicar la religión católica”, fundándose en la libertad de cultos garantizada por la Constitución Nacional. Nos parece prudente la decisión dada al caso. Los derechos que importa la patria potestad no son nunca absolutos, ni pueden ejercerse con arbitrariedad o exceso. Y violentar la fe religiosa de una persona que, aunque sin haber cumplido 21 años tiene plena conciencia y discernimiento, resulta, sin duda, abusivo. Por ello es que en el Derecho comparado se admite que los menores, luego de cierta edad, pueden elegir libremente su culto. Nuestra legislación no ha establecido ninguna regla concreta que permita decidir hasta qué edad los padres pueden imponer a sus hijos sus creencias religiosas; empero, pensamos con SPOTA que el límite lógico es el de 14 años, en que el Código reconoce discernimiento a los menores (art. 921, C. Civil).
En cambio, creemos que la decisión paterna de imponer una educación relgiosa debe ser respetada hasta la mayoría de edad, si el hijo sólo adujera ateísmo. En efecto, ésta importa una actitud negativa, que no se ve fundamentalmente lesionada por la circunstancia de que la instrucción se lleve a cabo, por ejemplo, en un colegio religioso. El ateo puede educarse allí, sin sufrir daño moral. Muy distinta es la situación del hijo a quien, poseyendo una determinada fe, se le impone la práctica de otra.

846. b) Supóngamos ahora que existan divergencias entre los padres respecto de la educación religiosa. En tal conflicto habrá que reconocer la prioridad al padre o madre que ejerza la patria potestad. Este derecho, sin embargo, no es absoluto: uno de los progenitores no puede, sin asentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se eduque en una religión distinta de la que era común a ambos al contraer matrimonio o que cese la instrucción religiosa del hijo. Pero las limitaciones al derecho paterno respecto de la educación religiosa se ponen de relieve particularmente cuando se trata del cambio de la religión en la que el menor ha sido educado durante sus primeros años. Si hay acuerdo de los padres y el menor no ha cumplido todavía 14 años (o habiendo cumplido esa edad, también él está conforme) no habrá problema ni los tribunales tendrán ocasión de entender en el caso. Pero cabe preguntarse si el padre o madre que ejerce la patria potestad puede cambiar la religión de su hijo no obstante la oposición del otro progenitor (legítimo o no), que no la ostenta. Esto puede ocurrir en caso de que el padre o madre que ejerce la patria potestad haya abjurado de su antigua religión, abrazando una nueva. La doctrina se inclina, con razón, a proteger al menor contra los cambios de religión, que pueden originar en su mente infantil graves conflictos; la oposición del otro progenitor debe ser acogida por los jueces. De igual modo, si el menor ha sido educado en una determinada religión por el padre prefallecido, es preciso negar al progenitor que a su muerte pasa a ejercer la patria potestad (y con tanta mayor razón al tutor) el derecho de cambiar la religión del hijo. Estas soluciones significan la consagración de lo que se ha llamado derecho a la inmutabildidad de la religión de los menores, que sólo tendría una excepción en el caso de que ambos progenitores lo decidieran de común acuerdo.

847. INGRESO EN ÓRDENES RELIGIOSAS.— El antiguo art. 275 disponía expresamente que los hijos no pueden ingresar a comunidades religiosas sin autorización de sus padres. El nuevo art. 275 (ref. por ley 23264 <>) no ha previsto expresamente el caso; se limita a disponer que los hijos no pueden dejar la casa paterna sin licencia de los padres, lo que lleva implícita las prohibición de ingresar en comunidades religiosas sin esa autorización. Pero se discute si esta prerrogativa paterna es absoluta o si, por el contrario, el juez puede otorgar la autorización cuando no encuentre razonables los fundamentos de la oposición.

La primera opinión se apoya en las siguientes razones: a) el texto del art. 275 es terminante cuando dispone que los menores no pueden dejar la casa paterna sin autorización de los padres; b) los progenitores tienen el derecho de criar y educar a sus hijos (art. 265 , C. Civil), y estas facultades quedarían anuladas si el hijo ingresara contra su voluntad en una orden religiosa.
En cambio, quienes piensan que la decisión paterna puede ser objeto de revisión judicial, se fundan en que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados ni absolutos; deben ejercerse teniendo en consideración el interés del menor; por tanto, si el juez considerara que la oposición es infundada o irrazonable, puede conceder la autorización.
Por nuestra parte, estamos de acuerdo, en principio, con esta tesis; pero consideramos que es preciso introducir una distinción: a) Si los padres invocan motivos serios, fundados en el interés del menor, su oposición no puede ser allanada por decisión en contrario del juez, aunque éste considerara que esos motivos no son suficientes para justificar la negativa. Si, por ejemplo, se invocara y probara una enfermedad del menor o un estado depresivo provocado por un contraste amoroso o un carácter propenso a decisiones extremas y no muy firmes, el juez no podría otorgar la autorización por más que en su fuero íntimo llegase al convencimiento de que la decisión del menor obedece a una vocación arraigada, en la que no han influido aquellas circunstancias. En otras palabras, la valoración paterna de los motivos de oposición no puede ser sustituida por la valoración judicial, siempre que sean serios e inspirados en el interés del menor. Aquí estamos en el campo de lo que hemos llamado el derecho natural de los padres. b) Si, en cambio, la oposición paterna fuera arbitraria o no se invocase motivo alguno o éstos fueran nimios o inspirados en móviles egoístas, el juez puede otorgar la autorización. De lo contrario se ampararía un ejercicio abusivo de la patria potestad.

Desde luego, el problema sólo se plantea respecto de los menores adultos; los que no han cumplido 14 años carecen legalmente de discernimiento, de tal modo que no puede tomarse en consideración su voluntad de entrar en una orden monástica.

848.— No obstante el derecho de los padres de educar a sus hijos no podrían obligarlos a ingresar a una orden religiosa. Esta pretensión resultaría repugnante con la garantía constitucional de la libertad de conciencia y de cultos.

849. ELECCIÓN DE TRABAJO.— Los padres no pueden celebrar contratos de trabajo en representación de sus hijos, ni aun de aprendizaje, sin consentimiento de ellos (art. 280 , C. Civil). A su vez los hijos no pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a sus personas de otra manera (art. 275 , C. Civil) a menos que hayan cumplido los 18 años (art. 128 , C. Civil). Se explica que así sea, pues el padre puede juzgar inconveniente el tipo de trabajo elegido por el menor o necesitar sus servicios.
El nuevo art. 265 ha suprimido la facultad que el anterior art. 265 confería a los padres de elegir la profesión de sus hijos, lo que es razonable, pues no es posible admitir que puedan imponerles una profesión que los hijos no desean.

Sobre el trabajo de los menores en general, véase ley 20744, arts. 204 y siguientes.

850. DERECHO DE CORRECCIÓN.— Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correción debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para la autoridad paterna, que debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que su acción, aun imponiendo penitencias, aparezca siempre revestida de un sello paternal inconfundible.
Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves de sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el término de un mes, lo que no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, más bien corrompen al menor. Con razón el nuevo art. 278 (ref. por ley 23264 <>) ha suprimido esa facultad.

El ejercicio abusivo del derecho de corrección trae aparejadas sanciones tan graves como la suspensión de la patria potestad y, desde luego, sanciones penales si existieran lesiones.

851. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.— El respeto debido por los hijos, a sus padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la sangre. Ya el precepto bíblico dispone: Honrarás a tu padre y a tu madre. Este mandamiento es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.

El deber de obediencia se vincula, en cambio, con el ejercicio de la patria potestad; es correlativo al atributo paterno de dirigir y educar a sus hijos, y termina con la mayor edad.

852. CASO DE SEPARACIÓN DE PERSONAS Y DE DIVORCIO.— En caso de separación de personas o divorcio, el derecho de educación, elección de colegio, etc., corresponde en general al cónyuge al cual se le ha atribuido la tenencia y por lo tanto el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2), sin perjuicio de reconocer al otro un derecho de contralor y vigilancia sobre la forma en que se desenvuelve esa educación y de reclamar la intervención judicial para rectificar medidas que fueran nocivas (art. 264, inc. 2).
Así, por ejemplo, si el hijo hubiera sido educado en una religión y el progenitor que ostenta la guarda lo pone en un colegio en que se enseña otra, o más aún, pretende cambiar la religión del menor; o si el hijo goza de libertades excesivas e inconvenientes. Pero el juez no debe intervenir en lo que es minúsculo o cotidiano. Por lo común, ello escapa a sus posibilidades; y sería invadir una esfera en que debe imperar el prudente arbitrio del progenitor que ostenta la tenencia.

Igual solución cabe admitir para el caso de separación de hecho, cuando la guarda del menor y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad, ha quedado en poder de la madre.

C.— ASISTENCIA

853. ALIMENTOS: REMISIÓN.— El deber de asistencia comprende, en primer término, el de alimentos, que en realidad, más que de la patria potestad, surge de la relación paterno-filial. De ahí que sea recíproco y que no se extinga con la mayor edad. Remitimos para su estudio a los núms. 1243 y siguientes.

854. ASISTENCIA MORAL Y CUIDADOS PERSONALES.— El cuidado de los hijos, de su salud moral y física, es uno de los deberes primordiales de la patria potestad. Pero también los hijos están obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. Aunque estén emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidad y en el estado de demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266 , C. Civil). La disposición citada agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes legítimos. Y por ello se ha declarado, con razón, que los hijos que atendieron a la madre enferma o insana, no tienen derecho a reclamar retribución alguna de ella o de su sucesión, ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal.

El deber de asistencia no sólo se satisface con la material, sino que exige también la espiritual, moral y afectiva.

855. PRESTACIÓN DE COLABORACIÓN POR EL MENOR.— Los padres pueden exigir de sus hijos, que estén bajo su autoridad y cuidado, les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277 , C. Civil). Esta disposición tiende, por un lado, a inculcar al menor hábitos de trabajo y, por otro, a estimular el sentido de la solidaridad familiar. Es de la mayor importancia esta contribución común al sostén del hogar, sobre todo en las clases sociales más modestas.

La colaboración debe ser propia de la edad; el texto de la ley está indicando que la facultad paterna de exigirla debe ser ejercida dentro de límites razonables y prudentes. Todo exceso permitirá la intervención de las autoridades públicas para reprimirlo.
Esta disposición no obsta a que pueda existir entre padre e hijo un verdadero contrato de trabajo; tal contrato es válido y debe computarse para establecer el número de años de trabajo a los efectos jubilatorios.

D.— REPRESENTACIÓN

1.— Representación extrajudicial

856. CARÁCTER DE LA REPRESENTACIÓN PATERNA.— Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos en los actos relativos a sus relaciones jurídicas. Esta representación tiene carácter necesario, pues sin ella los actos serán inválidos, y universal, pues comprende todas las relaciones jurídicas del menor, sean de carácter patrimonial o de familia, judiciales o extrajudiciales. Tal es lo que se desprende de los términos del art. 274 , C. Civil.

Estos principios generales no excluyen, sin embargo, la representación promiscua del Ministerio de Menores, en los casos que más adelante señalaremos (nº 863), ni tampoco que en ciertas hipótesis excepcionales los menores pueden actuar por sí.

857. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— A veces la ley autoriza al menor a celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carácter personalísimo impide que pueda hacerlo su representante legal, sin intervención del propio interesado, bien porque las necesidades de la vida imponen esa solución.

a) Con autorización paterna, los hijos menores pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar contratos de trabajo, desde los 14 años y en casos excepcionales desde los 12, ejercer el comercio (arts. 10-12 , C. Comercio; art. 283 , C. Civil), enrolarse en el ejército, fuerzas de seguridad o ingresar en órdenes religiosas (art. 264 quater , inc. 3). Más aún: la ley presume que si los menores adultos ejercieren algún empleo, profesión o industria están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria (art. 283 ).

b) Sin autorización paterna pueden reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), testar (art. 286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Procesal) o criminales (sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica: art. 241 , C. Procesal Penal), tomar la posesión (art. 2392 , C. Civil), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar pequeños contratos. A partir de los 18 años, pueden trabajar y administrar y disponer libremente los bienes adquiridos con su trabajo (art. 128 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

Con respecto a la capacidad para testar, debemos hacer notar que el art. 3614 , Cód. Civil, que establece una edad mínima de 18 años para otorgar ese acto, no ha sido derogado expresamente, lo que ha permitido sostener que se mantiene vigente el mínimo establecido por ese artículo, es decir que no se tiene capacidad para testar antes de los 18 años. No estamos de acuerdo con ese punto de vista. Si bien el art. 3614 no ha sido derogado expresamente, lo ha sido tácitamente, conforme con el principio de que una ley posterior deroga la anterior en cuanto se le opone. Y el art. 286 es claro en cuanto concede la capacidad para testar a los menores que han cumplido 14 años.

Si bien la solución legal nos parece clara, no podemos dejar de deplorar una reforma que permite testar desde los 14 años. El testamento es un acto muy trascendente, que exige un mínimo de maduración que no se tiene a esa edad. Hubiera sido preferible mantener la solución del art. 3614 .

Sobre esta materia de la capacidad de los menores, remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, núms. 485 y 489.

858. CASOS EN QUE LOS PADRES NECESITAN VENIA DEL HIJO.— La validez de los actos celebrados por los padres en ejercicio de su representación legal, no requiere en modo alguno el consentimiento del hijo (art. 274 , C. Civil), lo que es natural, pues la ley presume que durante todo el período de la minoridad el padre puede apreciar mejor que el hijo su verdadero interés. Por excepción, el consentimiento filial es indispensable cuando se trata de celebrar contratos de trabajo o aprendizaje (art. 280 , C. Civil), solución que se justifica por la índole del acto.

859. COLISIÓN ENTRE LOS INTERESES DE PADRES E HIJO.— Puede ocurrir que algún negocio o relación jurídica ponga en conflicto los intereses de uno de los progenitores y los del hijo. En tal caso cesa la respresentación legal que ejerce aquél y se dará al menor, tutor especial para esa determinada relación o acto jurídico (art. 397 , inc. 1, C. Civil). Con razón se ha decidido que en ese caso la representación no puede ser asumida por el otro progenitor, ya que o bien este no defenderá con energía los intereses del hijo, con perjuicio para éste, o bien lo hará y en tal supuesto pueden verse afectadas las relaciones conyugales.

Pero supongamos que los padres estén separados o divorciados. En tal caso desaparecen los obstáculos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hijo en un eventual juicio contra el padre o viceversa. La jurisprudencia admite pacíficamente que la madre puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representación de su hijo. Particularmente indudable es que uno de de los progenitores podrá, en representación de su hijo, pedir la declaración de insania o la inhabilitación del otro, cuando sea de temer que la conducta de éste pueda comprometer el patrimonio familiar y, por ende, los alimentos a que los hijos tienen derecho.

2.— Representación judicial

860. MODO DE ACTUACIÓN.— Según ya lo dijimos, la representación paterna se extiende también al ámbito judicial.

Los padres pueden actuar personalmente, sin necesidad de estar inscriptos como procuradores en la matrícula (art. 15, ley 10996); lo que no significa que estén obligados a actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre.
Se discute si el padre que invoca su carácter de tal debe probar el vínculo con la correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no, porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere comprobación mientras no le sea terminantemente negado; si la contraparte lo desconociera, podrá acreditarlo durante la prueba. Nos parece una opinión insostenible. El art. 46, C. Procesal, establece que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de autorización legal, deberá acompañar en su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.

Es la solución lógica, pues de esta manera queda demostrada ab-initio la personería y no se obliga a la contraria a plantear excepciones inútiles; sin contar con que el proceso puede no ser contradictorio, sino simplemente voluntario, en cuyo caso el juez no podrá resolver lo pedido por el padre, si éste no acredita el vínculo. En la práctica de los tribunales, las partidas se presentan siempre con el primer escrito.

La representación judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres (sobre el punto véase nº 839-1).

861. CASOS EN QUE EL MENOR PUEDE ACTUAR POR SÍ.— El menor puede actuar por sí solo en los siguientes casos:

a) Puede comparecer en juicio como actor, autorizado por los padres si hubiere cumplido 14 años. Es lo que se desprende tácita pero claramente, del art. 282 , C. Civil. El Código no distingue entre juicio civil y criminal, habiéndose resuelto que la disposición comprende a ambos. Cabe preguntarse si podrá comparecer como demandado, puesto que el artículo citado sólo alude al caso en que actúa como actor. Creemos que sí. No habría ninguna razón para permitirle actuar como actor y no como demandado; si lo que se teme es su inexperiencia, está fuera de duda que ésta puede serle más perjudicial cuando él toma la iniciativa que cuando se limita a defenderse. Por lo demás, se presume que los padres no concederán la autorización sino en el caso de que juzguen que su hijo es capaz de defenderse por sí mismo, lo que limita considerablemente aquel peligro. Está fuera de duda que la autorización sólo puede concederse a los mayores de 14 años, pues los que no han cumplido esa edad carecen de discernimiento (art. 921 , C. Civil).

Este sistema, que autoriza a los menores a actuar por sí en juicios civiles, nos parece malo y contradictorio con el régimen del Código sobre la capacidad. Si los menores no pueden actuar por sí para la celebración de actos jurídicos (salvo casos muy excepcionales), no se explica cómo se los autoriza para litigar, lo que significa la posibilidad de transar, desistir, absolver posiciones, etc., todo lo cual permite que el menor disponga de derechos cuyo ejercicio no le compete. Pensamos que la autorización sólo debería concederse en juicios en los que se hallen en juego derechos para cuyo ejercicio son capaces los menores.

El art. 282 agrega que si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al hijo mayor de 14 años para intentar una acción civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor especial. Desde luego, la autorización judicial y la consiguiente designación de tutor sólo caben en caso de que los padres se hayan negado asimismo a actuar personalmente en ejercicio de su representación legal. Lo que la ley quiere es que el menor no quede sin defensa. Cabe agregar que el art. 282 sólo alude a los juicios civiles, de tal modo que la falta de autorización paterna no podría ser suplida en los criminales.

b) Si fuera acusado criminalmente puede defenderse sin necesidad de autorización paterna (art. 286 , C. Civil). En este caso se halla en juego algo tan esencial para la libertad y el buen nombre del menor, que sería injusto poner cualquier limitación al derecho de defensa.

c) Si el menor trabajase, podrá estar por sí o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de autorización del representante legal (art. 37, decreto 32.247/1944). Y si tuviese más de 18 años podrá ser parte en todos los juicios relativos a los bienes que hubiera adquirido con su trabajo, ya que si tiene la libre disponiblidad de ellos (art. 128 , C. Civil), obviamente puede defenderlos y comprometerlos en juicio.

Lo que no excluye la posibilidad de que los padres lo representen en estos pleitos.

862. PLEITOS ENTRE PADRES E HIJOS.— Si se tratara de un litigio entre padres e hijo, cesa naturalmente la representación paterna; el juez designará un tutor especial (art. 397 , inc. 1, C. Civil) a pedido del menor o del Ministerio Público. Debe hacerse la excepción del juicio de alimentos. Una costumbre inveterada que ha recibido permanente consagración jurisprudencial, admite en ese caso que la representación de los hijos sea ejercida por la madre que los tiene bajo su guarda.

Por su parte, el art. 285 , C. Civil, dispone que los menores no pueden demandar a sus padres sino por sus intereses propios y previa licencia del juez del territorio, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes.

3.— Representación promiscua del Ministerio de Menores

863. EL ART. 59, C. CIVIL.— Dispone el art. 59 , C. Civil, que a más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o de los bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto o juicio que se haga sin su participación.

No obstante la claridad y prudencia de esta disposición, hubo fallos en los que se decidió que ella era inaplicable al caso de los menores bajo patria potestad; pero esta interpretación, que además de apartarse de los términos amplios en que está concebido el art. 59, era peligrosa, fue desechada por fallos más recientes, particularmente después de un plenario de las Cámaras Civiles de la Capital. que sentó una buena doctrina que luego ha recibido un decisivo apoyo con la modificación del art. 57 , inc. 2, C. Civil. Nos ocuparemos más extensamente de esta cuestión en los núms. 941 y siguientes.


ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS

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Publicado por ELMAGOAZ @ 3:24 AM  | DERECHO CIVIL
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