jueves, 20 de diciembre de 2007
EL DERECHO DE FAMILIA


1. UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA.— El Derecho de familia forma parte del Derecho privado y, más precisamente, del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima. No es de extrañar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como perteneciente al Derecho privado y si no estaría más propiamente ubicado dentro del público o como rama independiente de ambos.

En este problema hay algo más que un interés puramente metodológico; implica en el fondo una cuestión conceptual que hace a la esencia de la familia en su relación con el individuo y el Estado. De ahí que interese detenerse en su dilucidación.

Quien ha atacado la concepción tradicional con mayor énfasis es CICU, en una obra que ha logrado resonancia. Los principales fundamentos de la tesis del profesor de Bolonia y de quienes han seguido son los siguientes: la familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ahí surge la existencia de un interés familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público; hay además, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacción del interés familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a asentar la afirmación de que aquélla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver vínculos. Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clásica división bipartita del Derecho público y privado debe ser abandonada por una clasificación tripartita, que dé cabida, como categoría intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.

2.— La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda construcción tiene un apoyo falso. Parte de una distinción entre el interés privado, el familiar y el público. Hemos ya expresado nuestra opinión adversa al criterio que hace radicar la distinción entre Derecho privado y público en el interés protegido por la norma; juzgamos, por el contrario, que el criterio válido de distinción es el que se funda en el sujeto de la relación: si el Estado interviene como poder público, estamos en presencia de una norma de Derecho público; si intervienen los particulares o el Estado como simple persona jurídica, se trata de Derecho privado (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 15). Esto sentado, la construcción de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un interés familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman y del estatal o público, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autónoma, quebrando la vieja y límpida clasificación de Derecho público y privado; también en las asociaciones el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado; también ellas tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a satisfacerlo, ¿Habrá que reemplazar la división tripartita de CICU por una cuatripartita?

Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la expresa y ejerce su derecho. La distinción entre el hombre como individuo y como miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU acerca de que el papel de la voluntad es más modesto en materia de actos de familia que en los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, pero irrelevantes para fundamentar la autonomía del Derecho de familia.

A nuestro juicio, la pretensión de desglosar la familia del Derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues ¿puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ¿Dónde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?.

Dijimos ya que media en esta cuestión algo más que un problema puramente metodológico. Los que propugnan la segregación del Derecho de familia del privado, consciente o inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia. Es sintomático que los únicos países en que el Código de la familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Código Civil en materia de matrimonio “por razones públicas” y porque el matrimonio “tiene una importancia más nacional que individual”.

Digamos, para concluir, que la teoría de CICU ha tenido una fría acogida en la doctrina, y que, salvo los aludidos países comunistas, no ha trascendido a la legislación comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del civil.

3. CARACTERES. — Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una fisonomía peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como ésta por ideas morales y religiosas.

b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes. Ejemplo típico, la patria potestad. Es verdad que esta situación no existe sólo en nuestra materia; también la propiedad, que tiene una función social, implica deberes. Pero en materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia el centro de gravedad está en el deber. En este punto, la evolución de nuestra institución es muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejercía un poder arbitrario y sin limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e importa, más que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; está bien que se acentúe el carácter ético de las relaciones de familia, está bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ahí a ver en los poderes de familia nada más que una función social; de ahí a negar que impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los padres, los esposos, tienen auténticos derechos personales que les corresponden como personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con más detenimiento (nº 5).

c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter imperativo. De ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces el papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relación están fijados imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de la filiación. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedrío de las partes interesadas impera sin más limitaciones que aquellas que impone el legislador por motivos de orden público; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va más allá de constituir el derecho, cuyo contenido está fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El propietario puede transmitir su derecho, renunciar a él, transar. En cambio, los derechos de familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 , C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que son válidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del vínculo (art. 843 , C. Civil); que en la práctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos en los juicios de divorcio, lo que implica transacción sobre la patria potestad o sobre los poderes inherentes a ella; que la adopción puede ser revocada por acuerdo de ambas partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley 19134), etcétera.

d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de él derivan son imprescriptibles. Sin embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de nulidad de matrimonio y de impugnación de la legitimidad de la filiación. A diferencia de la prescripción, que está dirigida a la extinción de los derechos por la vía de la paralización de las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al vínculo matrimonial o a la legitimidad del hijo.

e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia.


LA FAMILIA


4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. — Si bien los orígenes de la especie humana, y consiguientemente su organización primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos.

Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer hipótesis más o menos verosímiles, pero carentes de certeza histórica, y yendo, pues, a lo que no es conocido, podemos señalar tres grandes etapas o fases en la organización familiar: el clan, la gran familia y la pequeña familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas.

El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organización. Nace el Estado, que asume el poder político; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades políticas, disueltos los vínculos con otras familias, que introducían confusión y conflictos, desaparecido el sistema de igualitarismo democrático que el clan imponía, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extendía a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas. Era el dueño de todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el señor, el magistrado, el pontífice. La familia constituía toda una organización económica: labraba la tierra, hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba a sí misma.

Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones económicas, con su inevitable especialización, el creciente intercambio comercial, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones económicas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado.

Además, la rudeza con que el pater familae ejerció su poder se hizo intolerable. A través de muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeción hasta conquistar la igualdad jurídica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo, se alteró profundamente el concepto de la patria potestad, que más que otorgar derechos, impone deberes. La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hijos por la mayoría de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades económicas de la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educación de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga también de los ancianos y los inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíprocas.

5. LA FAMILIA Y EL ESTADO.— En esta evolución histórica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No sólo ha perdido ésta sus funciones políticas y económicas; hoy el Estado interviene en la educación de los niños, en la asistencia a los enfermos e inválidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la elección de domicilio, la educación de los hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales, etcétera.
En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento ético. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes que éstas implican asumen un carácter preeminente, y la sociedad debe velar por su cumplimiento. Está bien, pues, que el Estado intervenga allí donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicización del Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El Estado de hoy, cada día más absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la economía y la técnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la más reservada y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio erróneo, de que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una función social. Sin duda, ellas tienen una función social; pero el concepto de estas potestades no se agota allí. Implican también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. Así, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su espíritu, de inculcarles su religión, sus ideas personales y políticas. Si la patria potestad no fuera más que una función social, no se concebiría que en una sociedad democrática los padres comunistas pudieran enseñar su credo a sus hijos, puesto que son ideas que la mayoría estima disolventes.
La intromisión del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con más intensidad en los regímenes totalitarios. El poder público se inmiscuye en su vida íntima, debilita los vínculos, pretende sustituir a los padres en la educación y formación moral de los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enérgicamente repudiado.

LEHMANN, que ha vivido la penetración del Estado nacionalsocialista en la familia, dice estas sensatas palabras: “Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor para la feliz estructuración de la vida familiar, y ello aún más si se tiene en cuenta que las obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestación única, sino que exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede garantizar a través de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar; ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga”.

6. CRISIS DE LA FAMILIA.— Asistimos a una honda crisis de la familia. El quebramiento de la disciplina familiar, la relajación de las costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupación por los hijos, señalan los aspectos fundamentales de este fenómeno de repercusión mundial.

Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas económicas. Hasta hace no muchos años, la economía familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no sólo en el sueldo del padre, sino también en las entradas de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida en común tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se reúnen quizás a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea una sensación de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de él.

No menos importantes son los factores espirituales y políticos. Hay una indudable declinación de las convicciones religiosas; la nuestra es una generación de gozadores, que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparación jurídica con el hombre. Su elevación en el plano cultural, económico y político le hace desdeñar las tareas domésticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, a la atrayente actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de gobierno, la actuación parlamentaria. Todo eso está hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareñas y el espíritu de sacrificio, que era uno de sus más nobles atributos, y el que le permitía lograr una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los divorcios proliferan.

Además, la rápida evolución de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexión entre padres e hijos, que corroe la armonía familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensión que no encuentran en ella.

Finalmente, en muchos países el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.

Este estado de cosas no sólo ha preocupado a sociólogos y moralistas, sino también a los legisladores. Son cada día más numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La protección de la familia legítima, el salario familiar, la creación del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsión, las que reprimen el abandono de la familia, están encaminadas hacia ese fin.

7. CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA.— En un sentido propio y limitado, la familia está constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad.
La familia normal, la que la moral prohíja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que también constituyen familia las fundadas en una simple unión concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinción entre hijos legítimos y extramatrimoniales.

8.— Es importante destacar que como núcleo social que es, fundado en la naturaleza y en las necesidades humanas tales como la unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ningún otro campo influyen como en éste la religión, las costumbres, la moral. Antes que jurídico, la familia es un organismo ético; de la ética, en efecto, proceden los preceptos más esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropiándoselos a veces, y transformándolos de este modo en preceptos jurídicos; por ello se explica el fenómeno, peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por sí mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de tales preceptos o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. El Estado interviene para fortalecer los vínculos, para garantizar la seguridad de sus relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la consecución de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de Derecho privado, la única norma reguladora.

9.— ¿Es la familia una persona jurídica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia actúan como voceros y órganos de ella. Pero hay en esta tesis una evidente exageración. La familia carece de capacidad jurídica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; sólo que la ley, en protección del núcleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a evitar su enajenación o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el propósito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos legales.

10.— Después de los estudios de HAURIOU —cuyo más notable continuador es GEORGES RENARD— en torno a la teoría de la institución, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. HAURIOU llamó la atención sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duración no depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen una vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo típico, las asociaciones.

Para designarlas se ha elegido la palabra institución, de acepción indudablemente multívoca, pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerlas sin grave violación del derecho natural.

Por institución debe entenderse “una colectividad humana organizada, en el seno de la cual las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran sometidas para la realización de ésta, a una autoridad y reglas sociales”.
La familia es, por tanto, una institución típica, y sin duda la más importante de todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulación jurídica.

PARENTESCO:

A.— CONCEPTOS GENERALES


15. CONCEPTO.— Nuestro Código ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad sin duda excesiva, incluyendo conceptos que más bien son propios de una obra doctrinaria que de una ley.

En el art. 345 se lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco”. Esta definición es incompleta pues sólo alude al parentesco por consanguinidad, olvidando al afín y al adoptivo, si bien la omisión del último se justifica porque el Código no lo admitía. De una manera general puede decirse que es el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.

16. GRADOS, LÍNEAS, RAMAS, TRONCOS.— Se llama grado al vínculo entre dos individuos de generación sucesiva. Así, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que, en conjunto, forman una línea. Las líneas derivadas de un genitor común, se denominan ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o más ramas (arts. 346 a 348, C. Civil).

Según el art. 349 , hay tres líneas: descendente, ascendente y colateral. Fácil es advertir que la línea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no hay más que dos líneas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes.

B.— DIVERSAS ESPECIES:

17.— Según ya lo hemos dicho (nº 15), el parentesco puede ser consanguíneo, afín o adoptivo. Cada uno de ellos está regido por disposiciones peculiares.

1.— PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD:

18. CONCEPTO.— Es el que nace de un vínculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas (línea recta) o por tener un ascendiente común (colaterales).

El parentesco colateral puede ser de vínculo simple o doble, según el ascendiente común sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el artículo siguiente agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos. Esta distinción tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).

19. COMPUTO.— En la línea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como generaciones. Así, en la línea descendente, el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C. Civil).

Para contar la línea colateral es necesario remontarse al tronco común, y de allí descender hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, tío y sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo y así sucesivamente (art. 353 ).
20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.— El Código distinguía los parientes legítimos de los ilegítimos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta última denominación sólo aludía al parentesco resultante de una filiación natural, pues los hijos adulterinos e incestuosos no tenían padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342 ). La ley 14367 eliminó las calificaciones de hijos ilegítimos naturales, adulterinos e incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominación de extramatrimoniales. La ley 23264 <>no eliminó las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como que esa distinción surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimió toda diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.

2.- PARENTESCO POR AFINIDAD:

21. CONCEPTO.— El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra limitado al cónyuge, que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro cónyuge; pero entre los parientes consanguíneos de uno y otro no existe ningún vínculo (art. 364 ).

Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son cónyuges, tienen entre sí un vínculo más estrecho que el parentesco. Tampoco lo son los cónyuges de los consanguíneos del esposo y esposa. Así por ejemplo, los concuñados no son afines entre sí.

Tampoco son afines los consanguíneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad surge del matrimonio.

La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En otras palabras, un esposo es afín con los consanguíneos de su mujer, en las misma línea y grado que ésta es consanguínea con ellos.

22. TERMINACIÓN.— En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cónyuges (Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se siguió también en el antiguo Derecho francés. LOYSEUL lo resumía en esta expresiva fórmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.

Pero el Derecho canónico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral católica que el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento después de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con ésta.

Aunque nuestro Código no ha decidido expresamente la cuestión, es indudable que ha adherido al sistema canónico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco por afinidad en la línea recta; es obvio que esta norma sólo puede tener aplicación una vez disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastaría con el impedimento del ligamen.

La tendencia de nuestro Código es la seguida por casi todas las legislaciones contemporáneas (C. Civil español, art. 84; francés, arts. 161 y 162; alemán, art. 1310; italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasileño, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243, inc. 3; venezolano, art. 51).

3.— PARENTESCO POR ADOPCION:

23. DISTINTOS CASOS.— Con relación al parentesco creado por la adopción, hay que distinguir la adopción plena de la simple.

En la primera, el adoptado tiene exactamente la posición de un hijo legítimo; su situación de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendría el hijo legítimo. Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>, ley 19134).

La adopción simple, en cambio, sólo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y entre los hijos adoptivos entre sí, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134). En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo será considerado hijo legítimo (disposición citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopción plena, la simple no extingue el parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134).

La regla según la cual el parentesco surgido de la adopción simple se limita al adoptante y al adoptado y a los hijos adoptivos entre sí, no es absoluta. Así, por ejemplo, el adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes del adoptante; además los impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado.

EFECTOS JURIDICOS

EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO.— El parentesco produce múltiples efectos jurídicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los más importantes:

a) Efectos civiles. — 1) Es la condición de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente de la obligación alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4) Es fuente de vocación sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimación para promover la acción de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimación para promover los juicios por declaración de insania e inhabilitación; 8) Otorga derecho a la tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los instrumentos públicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificación del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

b) Efectos procesales. — El parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C. Procesal).

En materia penal, el Código Procesal Penal de la Nación prohíbe llamar como testigos a los ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o contra pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al denunciado (art. 178).

c) Efectos penales. — El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones, violación, estupro, corrupción y prostitución, abuso deshonesto, privación de la libertad).

Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes y descendientes, afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos; art. 185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento, dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal).

El parentesco es, además, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).

ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS

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Publicado por ELMAGOAZ @ 2:40 AM  | DERECHO CIVIL
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Comentarios
Publicado por Invitado
lunes, 14 de noviembre de 2011 | 12:36 AM

Muy buena web

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Saludos

Publicado por Invitado
mi?rcoles, 23 de noviembre de 2011 | 6:35 AM

hola buenas noches es un  buen articulo, me puedes decir la bibliografia

gracias

 

Publicado por Invitado
jueves, 10 de enero de 2013 | 4:18 PM

muuuuuuuy bueno