Jueves, 20 de diciembre de 2007
EL DERECHO DE FAMILIA


1. UBICACI?N DEL DERECHO DE FAMILIA.? El Derecho de familia forma parte del Derecho privado y, m?s precisamente, del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonom?a peculiar?sima. No es de extra?ar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe consider?rselo como perteneciente al Derecho privado y si no estar?a m?s propiamente ubicado dentro del p?blico o como rama independiente de ambos.

En este problema hay algo m?s que un inter?s puramente metodol?gico; implica en el fondo una cuesti?n conceptual que hace a la esencia de la familia en su relaci?n con el individuo y el Estado. De ah? que interese detenerse en su dilucidaci?n.

Quien ha atacado la concepci?n tradicional con mayor ?nfasis es CICU, en una obra que ha logrado resonancia. Los principales fundamentos de la tesis del profesor de Bolonia y de quienes han seguido son los siguientes: la familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ah? surge la existencia de un inter?s familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o p?blico; hay adem?s, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacci?n del inter?s familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a asentar la afirmaci?n de que aqu?lla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver v?nculos. Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la cl?sica divisi?n bipartita del Derecho p?blico y privado debe ser abandonada por una clasificaci?n tripartita, que d? cabida, como categor?a intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.

2.? La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda construcci?n tiene un apoyo falso. Parte de una distinci?n entre el inter?s privado, el familiar y el p?blico. Hemos ya expresado nuestra opini?n adversa al criterio que hace radicar la distinci?n entre Derecho privado y p?blico en el inter?s protegido por la norma; juzgamos, por el contrario, que el criterio v?lido de distinci?n es el que se funda en el sujeto de la relaci?n: si el Estado interviene como poder p?blico, estamos en presencia de una norma de Derecho p?blico; si intervienen los particulares o el Estado como simple persona jur?dica, se trata de Derecho privado (v?ase Tratado de Parte General, t. 1, n? 15). Esto sentado, la construcci?n de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un inter?s familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman y del estatal o p?blico, ello no autoriza a crear una rama de Derecho aut?noma, quebrando la vieja y l?mpida clasificaci?n de Derecho p?blico y privado; tambi?n en las asociaciones el inter?s de ?stas es distinto al de los asociados y al del Estado; tambi?n ellas tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a satisfacerlo, ?Habr? que reemplazar la divisi?n tripartita de CICU por una cuatripartita?

Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la expresa y ejerce su derecho. La distinci?n entre el hombre como individuo y como miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU acerca de que el papel de la voluntad es m?s modesto en materia de actos de familia que en los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, pero irrelevantes para fundamentar la autonom?a del Derecho de familia.

A nuestro juicio, la pretensi?n de desglosar la familia del Derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues ?puede concebirse algo m?s privado, m?s hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ?D?nde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?.

Dijimos ya que media en esta cuesti?n algo m?s que un problema puramente metodol?gico. Los que propugnan la segregaci?n del Derecho de familia del privado, consciente o inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la vida ?ntima de la familia. Es sintom?tico que los ?nicos pa?ses en que el C?digo de la familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el C?digo Civil en materia de matrimonio ?por razones p?blicas? y porque el matrimonio ?tiene una importancia m?s nacional que individual?.

Digamos, para concluir, que la teor?a de CICU ha tenido una fr?a acogida en la doctrina, y que, salvo los aludidos pa?ses comunistas, no ha trascendido a la legislaci?n comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del civil.

3. CARACTERES. ? Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una fisonom?a peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho est? tan directamente influida como ?sta por ideas morales y religiosas.

b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes. Ejemplo t?pico, la patria potestad. Es verdad que esta situaci?n no existe s?lo en nuestra materia; tambi?n la propiedad, que tiene una funci?n social, implica deberes. Pero en materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia el centro de gravedad est? en el deber. En este punto, la evoluci?n de nuestra instituci?n es muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejerc?a un poder arbitrario y sin limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e importa, m?s que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; est? bien que se acent?e el car?cter ?tico de las relaciones de familia, est? bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ah? a ver en los poderes de familia nada m?s que una funci?n social; de ah? a negar que impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los padres, los esposos, tienen aut?nticos derechos personales que les corresponden como personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con m?s detenimiento (n? 5).

c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho m?s restringido que en el resto del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras de esta instituci?n tienen car?cter imperativo. De ah? que a veces los derechos y deberes se impongan con entera independencia del deseo de quienes est?n sujetos a la norma; otras veces el papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya una determinada relaci?n jur?dica, pero todos los efectos y consecuencias de esa relaci?n est?n fijados imperativamente por la ley; tal es lo que ocurre con el matrimonio, la adopci?n, el reconocimiento de la filiaci?n. En materia patrimonial, en cambio, el libre albedr?o de las partes interesadas impera sin m?s limitaciones que aquellas que impone el legislador por motivos de orden p?blico; la voluntad es la ley (art. 1197 , C. Civil). Es verdad que en lo atinente a los derechos reales la voluntad de las partes no va m?s all? de constituir el derecho, cuyo contenido est? fijado por la ley, y que no pueden establecerse otros derechos que aquellos taxativamente legislados. Pero aun en este caso la diferencia es grande. El propietario puede transmitir su derecho, renunciar a ?l, transar. En cambio, los derechos de familia, por regla general, no pueden renunciarse, ni se los puede enajenar o transmitir, ni puede transarse sobre ellos (art. 845 , C. Civil), salvo bajo su aspecto pecuniario (art. 846 , C. Civil). De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo. Como excepciones, dentro de nuestro Derecho, cabe recordar las transacciones relativas a la validez o nulidad de matrimonio, que son v?lidas en caso de que favorecieran el mantenimiento del v?nculo (art. 843 , C. Civil); que en la pr?ctica de los tribunales se admiten convenios relativos a la tenencia de los hijos en los juicios de divorcio, lo que implica transacci?n sobre la patria potestad o sobre los poderes inherentes a ella; que la adopci?n puede ser revocada por acuerdo de ambas partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art. 28 <>, ley 19134), etc?tera.

d) El estado de familia y, por tanto, los derechos que de ?l derivan son imprescriptibles. Sin embargo, en algunos casos la ley establece ciertos plazos de caducidad para las acciones de nulidad de matrimonio y de impugnaci?n de la legitimidad de la filiaci?n. A diferencia de la prescripci?n, que est? dirigida a la extinci?n de los derechos por la v?a de la paralizaci?n de las acciones que los amparan, la caducidad tiende a asegurar y dar permanencia al v?nculo matrimonial o a la legitimidad del hijo.

e) Mientras los derechos patrimoniales se asientan sobre una base de igualdad entre las partes, los de familia, por el contrario, se refieren a relaciones de superioridad y relativa dependencia.


LA FAMILIA


4. EVOLUCI?N HIST?RICA. ? Si bien los or?genes de la especie humana, y consiguientemente su organizaci?n primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el n?cleo social primario. El amor y la procreaci?n, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos m?s o menos fuertes seg?n las circunstancias econ?micas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos.

Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer hip?tesis m?s o menos veros?miles, pero carentes de certeza hist?rica, y yendo, pues, a lo que no es conocido, podemos se?alar tres grandes etapas o fases en la organizaci?n familiar: el clan, la gran familia y la peque?a familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe com?n. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, pol?ticas y econ?micas.

El aumento de la poblaci?n, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder m?s fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organizaci?n. Nace el Estado, que asume el poder pol?tico; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades pol?ticas, disueltos los v?nculos con otras familias, que introduc?an confusi?n y conflictos, desaparecido el sistema de igualitarismo democr?tico que el clan impon?a, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Ten?a sobre todos poder de vida y muerte, pod?a venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extend?a a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones p?blicas. Era el due?o de todos los bienes familiares y dispon?a libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el se?or, el magistrado, el pont?fice. La familia constitu?a toda una organizaci?n econ?mica: labraba la tierra, hac?a el pan y el vino, tej?a las telas, constru?a la casa. En suma, se bastaba a s? misma.

Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones econ?micas, con su inevitable especializaci?n, el creciente intercambio comercial, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones econ?micas que pesaban sobre ella fueron transferidas primero a los mercaderes, m?s tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado.

Adem?s, la rudeza con que el pater familae ejerci? su poder se hizo intolerable. A trav?s de muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeci?n hasta conquistar la igualdad jur?dica que hoy se le reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo, se alter? profundamente el concepto de la patria potestad, que m?s que otorgar derechos, impone deberes. La abolici?n de la esclavitud y la emancipaci?n de los hijos por la mayor?a de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades econ?micas de la familia al disminuir el n?mero de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educaci?n de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la ense?anza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga tambi?n de los ancianos y los inv?lidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad pol?tica y econ?mica, limit?ndose a su funci?n biol?gica y espiritual. Reducida al peque?o c?rculo de padres e hijos, es el centro de procreaci?n, de formaci?n moral de los ni?os, de solidaridad y asistencia rec?procas.

5. LA FAMILIA Y EL ESTADO.? En esta evoluci?n hist?rica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No s?lo ha perdido ?sta sus funciones pol?ticas y econ?micas; hoy el Estado interviene en la educaci?n de los ni?os, en la asistencia a los enfermos e inv?lidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente da?osos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre c?nyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la elecci?n de domicilio, la educaci?n de los hijos, la administraci?n y disposici?n de los bienes gananciales, etc?tera.
En esta penetraci?n del Estado en la familia hay un fundamento ?tico. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes que ?stas implican asumen un car?cter preeminente, y la sociedad debe velar por su cumplimiento. Est? bien, pues, que el Estado intervenga all? donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisi?n, salvar a los d?biles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicizaci?n del Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El Estado de hoy, cada d?a m?s absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la econom?a y la t?cnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la m?s reservada y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio err?neo, de que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una funci?n social. Sin duda, ellas tienen una funci?n social; pero el concepto de estas potestades no se agota all?. Implican tambi?n derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. As?, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su esp?ritu, de inculcarles su religi?n, sus ideas personales y pol?ticas. Si la patria potestad no fuera m?s que una funci?n social, no se concebir?a que en una sociedad democr?tica los padres comunistas pudieran ense?ar su credo a sus hijos, puesto que son ideas que la mayor?a estima disolventes.
La intromisi?n del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con m?s intensidad en los reg?menes totalitarios. El poder p?blico se inmiscuye en su vida ?ntima, debilita los v?nculos, pretende sustituir a los padres en la educaci?n y formaci?n moral de los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser en?rgicamente repudiado.

LEHMANN, que ha vivido la penetraci?n del Estado nacionalsocialista en la familia, dice estas sensatas palabras: ?Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor para la feliz estructuraci?n de la vida familiar, y ello a?n m?s si se tiene en cuenta que las obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestaci?n ?nica, sino que exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde, por ello, al legislador adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el Derecho de familia. No puede garantizar a trav?s de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar; ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga?.

6. CRISIS DE LA FAMILIA.? Asistimos a una honda crisis de la familia. El quebramiento de la disciplina familiar, la relajaci?n de las costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupaci?n por los hijos, se?alan los aspectos fundamentales de este fen?meno de repercusi?n mundial.

Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas econ?micas. Hasta hace no muchos a?os, la econom?a familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no s?lo en el sueldo del padre, sino tambi?n en las entradas de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida en com?n tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se re?nen quiz?s a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuamente numerosas personas, crea una sensaci?n de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de ?l.

No menos importantes son los factores espirituales y pol?ticos. Hay una indudable declinaci?n de las convicciones religiosas; la nuestra es una generaci?n de gozadores, que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que hac?a f?cil y alegre la convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparaci?n jur?dica con el hombre. Su elevaci?n en el plano cultural, econ?mico y pol?tico le hace desde?ar las tareas dom?sticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no s?rdidas, frente a la posibilidad de o?r y dar conferencias o conciertos, a la atrayente actividad de los negocios, la direcci?n de una industria o de un organismo de gobierno, la actuaci?n parlamentaria. Todo eso est? hoy a su alcance. Se ha enriquecido espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogare?as y el esp?ritu de sacrificio, que era uno de sus m?s nobles atributos, y el que le permit?a lograr una paz espiritual plena. La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los divorcios proliferan.

Adem?s, la r?pida evoluci?n de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexi?n entre padres e hijos, que corroe la armon?a familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensi?n que no encuentran en ella.

Finalmente, en muchos pa?ses el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.

Este estado de cosas no s?lo ha preocupado a soci?logos y moralistas, sino tambi?n a los legisladores. Son cada d?a m?s numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La protecci?n de la familia leg?tima, el salario familiar, la creaci?n del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsi?n, las que reprimen el abandono de la familia, est?n encaminadas hacia ese fin.

7. CONCEPTO JUR?DICO DE FAMILIA.? En un sentido propio y limitado, la familia est? constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos v?nculos de afinidad.
La familia normal, la que la moral proh?ja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que tambi?n constituyen familia las fundadas en una simple uni?n concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinci?n entre hijos leg?timos y extramatrimoniales.

8.? Es importante destacar que como n?cleo social que es, fundado en la naturaleza y en las necesidades humanas tales como la uni?n sexual, la procreaci?n, el amor, la asistencia, la cooperaci?n, la familia no se halla exclusivamente regida por el Derecho. En ning?n otro campo influyen como en ?ste la religi?n, las costumbres, la moral. Antes que jur?dico, la familia es un organismo ?tico; de la ?tica, en efecto, proceden los preceptos m?s esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia, apropi?ndoselos a veces, y transform?ndolos de este modo en preceptos jur?dicos; por ello se explica el fen?meno, peculiar del Derecho de familia, de haber preceptos sin sanci?n o con sanci?n atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho, o es por s? mismo incapaz de provocar mediante la coerci?n la observancia de tales preceptos o cree m?s conveniente confiar su observancia al sentimiento ?tico, a la costumbre, a otras fuerzas que act?an en el ambiente social. El Estado interviene para fortalecer los v?nculos, para garantizar la seguridad de sus relaciones, para disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirlo rectamente para la consecuci?n de sus finalidades; sin que la ley constituya, como en otras relaciones de Derecho privado, la ?nica norma reguladora.

9.? ?Es la familia una persona jur?dica? En apoyo de esta idea se ha hecho observar que ella tiene intereses distintos de los de sus miembros, que posee bienes (el bien o propiedad del hogar, los sepulcros) y que los jefes de familia act?an como voceros y ?rganos de ella. Pero hay en esta tesis una evidente exageraci?n. La familia carece de capacidad jur?dica; no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones. La llamada propiedad del hogar o bien de familia no le pertenece a ella, sino al titular del derecho; s?lo que la ley, en protecci?n del n?cleo familiar, ha establecido ciertas limitaciones tendientes a evitar su enajenaci?n o su gravamen. En suma, no existe tal personalidad ni es necesaria; el prop?sito tuitivo de los intereses comunes se cumple satisfactoriamente con otros recursos legales.

10.? Despu?s de los estudios de HAURIOU ?cuyo m?s notable continuador es GEORGES RENARD? en torno a la teor?a de la instituci?n, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jur?dica de la familia. HAURIOU llam? la atenci?n sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jur?dicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duraci?n no depende de las voluntades individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer; colocadas entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos; tienen una vida propia, una organizaci?n y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo t?pico, las asociaciones.

Para designarlas se ha elegido la palabra instituci?n, de acepci?n indudablemente mult?voca, pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerlas sin grave violaci?n del derecho natural.

Por instituci?n debe entenderse ?una colectividad humana organizada, en el seno de la cual las diversas actividades individuales compenetradas de una idea directora, se encuentran sometidas para la realizaci?n de ?sta, a una autoridad y reglas sociales?.
La familia es, por tanto, una instituci?n t?pica, y sin duda la m?s importante de todas. Hemos de ver la profunda influencia que este punto de partida tiene en su regulaci?n jur?dica.

PARENTESCO:

A.? CONCEPTOS GENERALES


15. CONCEPTO.? Nuestro C?digo ha legislado sobre el parentesco con una minuciosidad sin duda excesiva, incluyendo conceptos que m?s bien son propios de una obra doctrinaria que de una ley.

En el art. 345 se lo define como ?el v?nculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco?. Esta definici?n es incompleta pues s?lo alude al parentesco por consanguinidad, olvidando al af?n y al adoptivo, si bien la omisi?n del ?ltimo se justifica porque el C?digo no lo admit?a. De una manera general puede decirse que es el v?nculo jur?dico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopci?n.

16. GRADOS, L?NEAS, RAMAS, TRONCOS.? Se llama grado al v?nculo entre dos individuos de generaci?n sucesiva. As?, el padre, el hijo, el nieto, son grados sucesivos que, en conjunto, forman una l?nea. Las l?neas derivadas de un genitor com?n, se denominan ramas. Finalmente, tronco es el genitor del cual parten dos o m?s ramas (arts. 346 a 348, C. Civil).

Seg?n el art. 349 , hay tres l?neas: descendente, ascendente y colateral. F?cil es advertir que la l?nea ascendente es la misma descendente contada en sentido inverso y que, por tanto, no hay m?s que dos l?neas: la recta y la colateral. Ello no significa, por cierto, desconocer los muy distintos efectos que el parentesco origina respecto de ascendientes y descendientes.

B.? DIVERSAS ESPECIES:

17.? Seg?n ya lo hemos dicho (n? 15), el parentesco puede ser consangu?neo, af?n o adoptivo. Cada uno de ellos est? regido por disposiciones peculiares.

1.? PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD:

18. CONCEPTO.? Es el que nace de un v?nculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones sucesivas (l?nea recta) o por tener un ascendiente com?n (colaterales).

El parentesco colateral puede ser de v?nculo simple o doble, seg?n el ascendiente com?n sea uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360 : Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Y el art?culo siguiente agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos. Esta distinci?n tiene importancia porque los hermanos bilaterales tienen sobre los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586 ).

19. COMPUTO.? En la l?nea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como generaciones. As?, en la l?nea descendente, el hijo est? en el primer grado, el nieto en el segundo, el biznieto en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352 , C. Civil).

Para contar la l?nea colateral es necesario remontarse al tronco com?n, y de all? descender hasta el otro pariente. As?, dos hermanos est?n en el segundo grado, t?o y sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos de primos hermanos en el octavo y as? sucesivamente (art. 353 ).
20. CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.? El C?digo distingu?a los parientes leg?timos de los ileg?timos (arts. 358 , 359 y 366 ); esta ?ltima denominaci?n s?lo alud?a al parentesco resultante de una filiaci?n natural, pues los hijos adulterinos e incestuosos no ten?an padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342 ). La ley 14367 elimin? las calificaciones de hijos ileg?timos naturales, adulterinos e incestuosos (art. 1 <>), para reunirlos a todos bajo la denominaci?n de extramatrimoniales. La ley 23264 <>no elimin? las calificaciones de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como que esa distinci?n surge de la naturaleza misma del matrimonio; pero suprimi? toda diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.

2.- PARENTESCO POR AFINIDAD:

21. CONCEPTO.? El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra limitado al c?nyuge, que queda unido as? a todos los parientes consangu?neos del otro c?nyuge; pero entre los parientes consangu?neos de uno y otro no existe ning?n v?nculo (art. 364 ).

Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son c?nyuges, tienen entre s? un v?nculo m?s estrecho que el parentesco. Tampoco lo son los c?nyuges de los consangu?neos del esposo y esposa. As? por ejemplo, los concu?ados no son afines entre s?.

Tampoco son afines los consangu?neos del concubino o concubina, puesto que la afinidad surge del matrimonio.

La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el n?mero de grados en que cada uno de los c?nyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363 , C. Civil). En otras palabras, un esposo es af?n con los consangu?neos de su mujer, en las misma l?nea y grado que ?sta es consangu?nea con ellos.

22. TERMINACI?N.? En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los c?nyuges (Digesto, fr. 3, 1, III, 1); este sistema se sigui? tambi?n en el antiguo Derecho franc?s. LOYSEUL lo resum?a en esta expresiva f?rmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.

Pero el Derecho can?nico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral cat?lica que el suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento despu?s de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con ?sta.

Aunque nuestro C?digo no ha decidido expresamente la cuesti?n, es indudable que ha adherido al sistema can?nico. El art. 166 , inc. 4, establece el impedimento del parentesco por afinidad en la l?nea recta; es obvio que esta norma s?lo puede tener aplicaci?n una vez disuelto el matrimonio, pues de lo contrario bastar?a con el impedimento del ligamen.

La tendencia de nuestro C?digo es la seguida por casi todas las legislaciones contempor?neas (C. Civil espa?ol, art. 84; franc?s, arts. 161 y 162; alem?n, art. 1310; italiano, art. 87, inc. 4; suizo, art. 100, inc. 2; brasile?o, art. 183, inc. 2; peruano, art. 243, inc. 3; venezolano, art. 51).

3.? PARENTESCO POR ADOPCION:

23. DISTINTOS CASOS.? Con relaci?n al parentesco creado por la adopci?n, hay que distinguir la adopci?n plena de la simple.

En la primera, el adoptado tiene exactamente la posici?n de un hijo leg?timo; su situaci?n de parentesco en la familia adoptiva es la misma que tendr?a el hijo leg?timo. Correlativamente, se extingue su parentesco respecto de su familia de sangre (art. 14 <>, ley 19134).

La adopci?n simple, en cambio, s?lo genera parentesco entre el adoptante y el adoptado y entre los hijos adoptivos entre s?, que son considerados hermanos (art. 20 <>, ley 19134). En sus relaciones con el padre adoptivo, el hijo ser? considerado hijo leg?timo (disposici?n citada). A diferencia de lo que ocurre con la adopci?n plena, la simple no extingue el parentesco del adoptado con su familia de sangre (art. 22 <>, ley 19134).

La regla seg?n la cual el parentesco surgido de la adopci?n simple se limita al adoptante y al adoptado y a los hijos adoptivos entre s?, no es absoluta. As?, por ejemplo, el adoptado y sus descendientes heredan por representaci?n a los ascendientes del adoptante; adem?s los impedimentos matrimoniales se extienden a la familia del adoptante y del adoptado.

EFECTOS JURIDICOS

EFECTOS JUR?DICOS DEL PARENTESCO.? El parentesco produce m?ltiples efectos jur?dicos de orden civil, procesal y penal. Veamos los m?s importantes:

a) Efectos civiles. ? 1) Es la condici?n de los impedimentos matrimoniales; 2) Es fuente de la obligaci?n alimentaria; 3) Es la base del derecho de visitas (art. 376 bis , C. Civil); 4) Es fuente de vocaci?n sucesoria ab intestato; 5) Confiere el derecho de oponerse a la celebraci?n del matrimonio (art. 177 , ref. por ley 23515 <>); 6) Confiere legitimaci?n para promover la acci?n de nulidad del matrimonio; 7) Igualmente confiere la legitimaci?n para promover los juicios por declaraci?n de insania e inhabilitaci?n; 8) Otorga derecho a la tutela y curatela; 9) Inhabilita al oficial p?blico para actuar como tal en los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado; 10) Inhabilita para ser testigo de los instrumentos p?blicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que interviene en el acto; 11) Habilita para promover las acciones de desconocimiento de la paternidad y de desconocimiento de la legitimidad; 12) Permite requerir la verificaci?n del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

b) Efectos procesales. ? El parentesco por consanguinidad o afinidad en l?nea recta inhabilita para ser testigo, salvo que fuese al solo efecto de reconocer firmas (art. 427 , C. Procesal).

En materia penal, el C?digo Procesal Penal de la Naci?n proh?be llamar como testigos a los ascendientes o descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o m?s pr?ximo que el que lo liga al imputado (art. 242 ). Igualmente, no se admiten denuncias de ascendientes contra descendientes, ni de hermano contra hermano, salvo por delito contra el denunciante o contra pariente suyo de grado igual o m?s pr?ximo que el que lo liga al denunciado (art. 178).

c) Efectos penales. ? El parentesco es agravante de ciertos delitos (homicidio, lesiones, violaci?n, estupro, corrupci?n y prostituci?n, abuso deshonesto, privaci?n de la libertad).

Es eximente de responsabilidad en otros delitos (hurtos y defraudaciones entre ascendientes y descendientes, afines en l?nea recta y entre hermanos o cu?ados que viviesen juntos; art. 185 , C. Penal). Igualmente, es eximente de responsabilidad por el delito de encubrimiento, dentro del cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad (art. 279 , C. Penal).

El parentesco es, adem?s, uno de los elementos configurativos del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13944 <>).

ARTICULO TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDAS

Tags: MATERIAL DE CONSULTA

Publicado por ELMAGOAZ @ 2:40 AM  | DERECHO CIVIL
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Comentarios
Publicado por Invitado
Lunes, 14 de noviembre de 2011 | 12:36 AM

Muy buena web

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Nuestro despacho está ubicado en la provincia de Barcelona

Saludos

Publicado por Invitado
Mi?rcoles, 23 de noviembre de 2011 | 6:35 AM

hola buenas noches es un  buen articulo, me puedes decir la bibliografia

gracias

 

Publicado por Invitado
Jueves, 10 de enero de 2013 | 4:18 PM

muuuuuuuy bueno